构建我国的保释制度

张云玲

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

我国刑事诉讼担负着追诉犯罪和保障无罪的人不受刑事追究等多重职责。由于长期受重实体、轻程序，重追诉犯罪、轻人权保障观念的影响，我国刑事诉讼在追诉与保障的平衡方面仍存在着一些不足与局限，无论从制度上还是在实践中都过于强调追诉功能，而将保障功能居于次要地位。这使大多数犯罪嫌疑人、被告人受到羁押，使其失去了继续作案的机会，促进了社会稳定，同时也为办案人员有效地搜集证据、获取口供等提供了方便，确保了审判的顺利进行，从而使追诉犯罪的任务得以充分、迅速地完成，然而却是在损害一些被追诉者的合法权利的基础上实现的，使部分被追诉者、甚至无罪的公民遭受了不当的羁押。解决这一问题，应当借鉴英美等现代法治国家的保释制度，改革与完善我国的刑事诉讼制度。因为现代保释制度在保证实现追诉犯罪的前提下，最大限度地保障了公民个人的自由权利。该制度在惩罚与保障的冲突与选择中呈现出相对平衡，应当说是一种成功的诉讼制度模式。

一、国外保释制度概述

所谓保释，是指对被逮捕或者被羁押后等待侦查，审判的犯罪嫌疑人、被告人提供必要的担保以后而对其予以释放的制度。英国的学者通常将保释理解为:在被逮捕的人提供担保或者接收特定条件的情况下，将其释放的制度［1］（P36）。保释制度大约起源于12－13世纪英国的普通法。在当时，地方郡长为逃避看管被羁押者的责任而将看守被逮捕者的任务转交给其家人或者朋友，并由其家人或朋友保证被羁押者在开庭的时候按时出庭受审，否则则由保人承担被羁押者逃跑或者死亡的责任。保证的方式一般表现为某种财产责任。由于当时的地方郡长对是否保释享有过于宽泛的权力，而且该权力还缺乏司法监管，因而在司法实践中不公正的现象时有产生。为了规范保释制度的适用，英国于1275年制定了《威斯敏斯特条例（一）》。保释上升为一项基本的法律制度，则始于英国1677年议会通过的《人身保护法》。该法明确规定，除了被羁押者实施了法律禁止保释的罪行以外，治安法官应当在其交纳保证金或者提供保证人时而将其予以释放，关于保证金的数额，则由治安法官按照犯罪的性质、被羁押者的个人情况等自由裁量决定。但是，由于该法并未对不得通过收取过高的保释金的方式来变相拒绝对被羁押者保释作出规定，因而英国议会在1689年通过的《权利法案》中，对不得要求过高保释金作出了明确规定。借以防止治安法官因设定高额保释金从而变相羁押被告人。英国现行的《保释法》于1976

年颁布并得到广泛而灵活的应用。该法规定从被羁押时起到定罪判刑前的整个诉讼过程中被告人均有提出保释申请的权利，该项制度得到进一步完善［2］，也标志着英国已形成了较为完备的保释制度。美国基本上沿用英国的保释制度。英美保释制度是以保护人身自由为目的，反映了人权保障的共同需求，已成为刑事司法权利保护的有力措施之一，因而逐步为世界诸多国家所接受和认可并体现在各自的宪法或法律中。如法国1791年宪法、葡萄牙1982年宪法、丹麦1953年宪法、马其顿1991宪法均将保释权作为公民享有的一项基本权利。［3］（P189－233）法国、日本等刑事诉讼法与加拿大刑事法典中均对保释的具体内容作了较系统、详尽的规定。作为一项在世界范围内被广泛认可的诉讼制度，保释制度已成为国际刑事司法准则的重要内容之一。例如《公民权利和政治权利国际公约》指出，等候审判的人们受监禁不应当是一般规则，但是释放应保障能出席审判［4］（P430）。《保护羁押或监禁人的原则》也规定，除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关依司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判［5］（P193）。

二、保释与我国取保候审制度的区别

与现代法治国家的保释制度相比，我国的取保候审制度在立法指导思想上以权力为本位，适用不规范，程序公正性程度低，取保候审的适用比率也较低［6］。我国设置取保候审的目的并非是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在一定条件下获得人身自由权利，而是为了确保公安司法机关有效地行使刑事司法权，保证诉讼活动的顺利进行［7］。虽然国外的保释与我国的取保候审制度都由法定机构决定是否准予释放，在释放或候审期间都要求被追诉者必须遵守随传随到、不得逃避或妨碍诉讼等附加条件，但二者却存在本质的差异，其不同点主要表现在以下几个方面。

（一）理论基础不同

保释制度，赋予符合条件的被羁押者予以保释的权利，反映出崇尚人权与无罪推定的理念，在不与法律规定相违背的前提下，将本属于被追诉者的自由权利归还他们，平衡了国家与被追诉者的力量悬殊，尤其是对实际上无辜的被羁押者，使其受到的损害降至最小，充分体现了刑事诉讼的人权保障功能。

而我国的取保候审是一种刑事强制措施，从“候审”二字就能很好地体现出其具有浓厚的职权主义色彩。其理论基础是国家公权对公民私权的一种制约，其强调的是确保刑事诉讼活动的顺利、有效进行。

（二）性质和目的不同

保释制度是一种权利制度，保释是为保障被羁押的犯罪嫌疑人、被告人人身自由而设置的一项基本权利，其目的是对被羁押者权利的确认与保护，获得保释是被羁押者的法定诉讼权利。由于审前羁押使被追诉者与家庭隔离，导致失去收入，甚至会丧失工作，对他们造成的经济影响可能是灾难性的。保释制度将被羁押者视为无罪的人，尽早地恢复其人身自由，尽量减轻其在人身权利上可能遭受到的伤害。因此，若无法定的例外情况，无论被羁押者是否申请，都应当予以保释。

与现代法治国家的保释制度相比，我国取保候审制度的性质是权力制度，是为了保证诉讼活动的顺利进行而确立的限制被追诉者人身自由的一种强制措施。它是公安司法机关对那些不需要羁押、不能羁押但同时又需要“控制”的犯罪嫌疑人、被告人所采取的一种职权行为，其立法的目的侧重于保证办案机关能够有效地行使权力，保障诉讼活动的顺利进行［8］。

（三）适用的主体机关不同

除英国的警察局具有一定的保释批准权外，一般只有治安法院或地方法院的法官才有权裁决是给予保释还是给予羁押［9］（P208）。这样就在侦控机关和被追诉者之间设置了一个中立的裁决机构，避免其对保释权的滥用。

我国的公检法三机关在相应的侦查、起诉或审判过程中，均有权对犯罪嫌疑人、被告人做出是否采用取保候审措施的决定。而且，各机关在做出取保候审决定时，不受其它任何机关的监督与控制，这在司法实践中很容易导致办案机关独断专行、滥用羁押权的现象发生。

（四）适用的范围及保证的种类不同

首先，适用的范围不同。国外保释制度的适用范围较为广泛，除了可能判处死罪或重罪的被告人无权获得保释外，均可适用，保释率非常高。而我国取保候审的适用范围多限于较轻微的刑事案件，取保候审适用率非常低。

其次，保证的种类不同。国外的保释制度有财产保、人保、具结保释等四种保证方式，而且财产保要比我国的保证金担保的内容广泛，除现金外，还包括有价证券和物品担保等，保证方式较为具体且灵活。我国的取保候审只有保证金担保和人保两种保证类型，种类过于简单。

（五）违反法定义务的后果不同

国外的保释制度规定，若被保释者违反法定义务、逃避或妨碍诉讼，则根据情节不同，可以撤销保释、没收担保物、决定羁押，情节特别严重者则构成藐视法庭罪或潜逃罪。

我国刑事诉讼法规定，被取保候审者违反规定的，应当没收部分或者全部保证金，并区别情形，责令其具结悔过，重新交纳保证金，提供保证人，或者监视居住、予以逮捕。

总的来说，国外保释制度中违反保释义务的后果比我国严厉，我国刑事诉讼法对违反取保候审法定义务最严重的后果仅规定为逮捕，而且在刑法中也没有该行为能单独构成新罪的规定。

（六）救济程序不同

国外的保释制度规定了较为具体的救济程序。美国的《保释法》中明确规定，被告人、检察官有权对羁押或者释放裁定申请复议与提起上诉。这样的规定则将法官的保释决定权和撤销权均置于控辩双方当事人的监督之下，使保释制度更为科学、合理，有利于防止法官滥用职权的情况发生。

我国的刑事诉讼法中未规定具体的权利救济程序。能否采用取保候审，完全由办案人员自主决定。在我国，被追诉者提出取保候审的申请被办案机关拒绝的，或者是办案机关对犯罪嫌疑人、被告人做出了羁押的决定但被追诉者表示不服的，立法上没有规定救济的相关程序，因此，犯罪嫌疑人、被告人没有对取保候审决定表示不服的权利。

三、我国确立保释制度的必要性与可行性

面对目前大量超期羁押、高羁押率的现状，我国刑事司法改革的关键是如何选择一种既符合我国国情，又能发挥制度优势的审前释放程序。笔者认为构建保释制度是解决我国现阶段超期羁押和高羁押率的有效途径。

（一）我国建立保释制度的必要性分析

建构保释制度既是遏制刑讯逼供，解决我国目前羁押现状势在必行的方法，又是制约公权力、履行国际法义务的需要。

1．确立我国的保释制度是遵守国际刑事司法准则的需要

保释制度不仅是国际社会普遍认可和接受的刑事司法制度，还是衡量一国刑事司法文明的重要指标。我国签署的一系列国际公约与承认的国际法文件中，均将等候审判的人在审前获得保释视为原则，受监禁应是例外而不是常态的指导思想。与国际刑事司法准则的有关规定相比，在我国刑事司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障方面仍存在着许多缺陷与问题，一些地方或者部门侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象时有发生，有的甚至达到了十分严重的程度。我国必须要建构一项行之有效的替代羁押制度，以履行其保障人权的庄重诺言。因此，确立我国保释制度，既符合国际公约的精神与全球刑事改革的趋势，还使我国在国际人权斗争中处于主动的地位。

2．确立我国的保释制度是遏制超期羁押、刑讯逼供的需要

在我国近年来的刑事司法实践中，刑讯逼供的事件屡有发生，超期羁押现象严重已经成为妨碍我国刑事诉讼顺利进行的一个顽症。这种以羁押代替侦查、宁枉勿纵的做法既侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利，又滋生了司法腐败，造成冤假错案。因而有必要建构我国的保释制度，并以此为突破口寻求解决问题的有效途径。首先，通过保释能够让大部分被羁押者获得人身自由，从根本上改变我国刑事司法实践中存在的羁押率过高、超期羁押严重的局面，有利于保障被追诉者在审前的基本人权。其次，确立保释制度有利于抑制刑讯逼供。通过保释的适用让犯罪嫌疑人、被告人获得审前释放，被追诉者获得保释以后，其人身就脱离了侦控机关的控制，从而侦控机关就丧失了对被追诉者实施刑讯逼供的客观条件，那么我国司法实践中存在的屡禁不止的刑讯逼供现象将会得到有效防治。

（二）我国确立保释制度的可行性

现阶段，确立我国的保释制度，不仅具有必要性，而且是切实可行的。其可行性主要表现在以下几个方面。

1．观念的转变为我国建立保释制度奠定了思想基础

随着我国刑事司法改革的进行和法治化进程的不断加快，人权意识逐渐得到加强，人们更加关注对基本人权的尊重与维护。不仅刑事诉讼科学化、民主化改革迫切要求将审前释放构建为常态化，而且刑事诉讼法的修改本身也体现了控制犯罪与保障人权应当并重的思想。反映了我国由过去过分强调追究犯罪的目标向重视人权保障这一目标的转变。为保释制度在我国的有效运作奠定了思想基础。

2．我国已经具备了确立保释制度的外部环境

国外有关保释制度的先进经验对我国保释制度的确立具有重大的借鉴价值。如在2002年，我国就组织了专家、学者等保释制度代表团，前往英国进行实地考察。此后，又于2003年在北京举行了“保释制度国际研讨会”，对我国建构保释制度的可行性作了研讨，这些都对我国保释制度的确立发挥着重要作用。而且我国取保候审在立法与实践中积累了丰富的经验，这对我国保释制度的确立来说也是一笔宝贵的财富与资源。现阶段恰逢我国现行刑事诉讼法的修改已列入立法部门的规划中，我们应借鉴国外先进立法经验，结合我国具体国情，确立我国的保释制度。

四、建构我国保释制度的具体设想

（一）法律明确规定保释权

将保释的性质理解为一种犯罪嫌疑人、被告人的权利，并将保释权上升到宪法的高度。这就意味着犯罪嫌疑人、被告人在审判前的程序中，原则上不应受到监禁，犯罪嫌疑人、被告人申请保释是基于法律的授权，而且除非有排除保释适用的情形，法官都应当准许保释，否则就构成侵权，犯罪嫌疑人、被告人有权对其提起复议或者上诉，以此确保犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量对抗公权力的滥用。

（二）把保释的决定权赋予法官

在国外，无论是英美法国家还是大陆法国家，原则上都将保释的决定权赋予了中立的法官。因为由处于中立裁判者地位的法官行使保释的决定权，一般能够依据案情做出适当的决定，与刑事诉讼控辩双方平等对抗的基本理念相符合，体现了诉讼的民主化，易于为控、辩双方所接受。

（三）保释的程序

1．申请

保释应当由被羁押的一方提出申请。犯罪嫌疑人、被告人在被羁押以后，在等待判决或者上诉期间均有权向中立的法官提出保释申请，保释的申请不仅可以由被羁押者本人提出，还可以由其辩护人代为提出。

2．审查

中立法官收到保释申请材料后，应当审查被羁押者的具体情况，允许犯罪嫌疑人、被告人陈述自己不必被羁押的理由，给予其对侦控机关要将其羁押的理由进行反驳的机会。在公开听取控辩双方的意见后，由法官做出是否保释的裁定。

3．保释救济

为防止保释权力的滥用，必须赋予被羁押者被拒绝保释时的救济权。在保释决定做出后，若犯罪嫌疑人、被告人对保释的决定不服，应赋予其程序上的救济权利，可向原决定机关申请复议或向上一级人民法院上诉。

（三）加大违反保释义务的处罚后果

被保释者在保释期间应遵守按时到庭、不妨碍司法等保释义务，对于违反保释规定的被保释者，法院应撤销保释，没收保释金，对其予以逮捕，还可借鉴国外违反保释规定可能构成逃脱罪、藐视法庭罪的立法规定，在我国刑法中可增设藐视法庭罪、潜逃罪，与原来的罪实行数罪并罚，通过加重惩罚来有效防止被取保者弃保外逃［10］。

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［1］科尔森L．B．朗文法律词典英文版［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］周振想．论金钱保释制度［J］．中外法学，1994，（3）．

［3］孙谦．逮捕论［M］．北京:法律出版社，2001．

［4］杨宇冠，杨春晓．联合国刑事司法准则［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003．

［5］陈光中，［加］丹尼尔·普瑞方廷．联合国刑事司法准则与中国刑事法制［M］．北京:法律出版社，1998．

［6］宋英辉，何挺．我国取保候审制度之完善—以加拿大的保释制度为借鉴［J］．法学评论，2007，（5）．

［7］徐静村，潘金贵．英国保释制度及其借鉴意义［J］．现代法学，2003，（6）．

［8］郑宇．保释制度与取保候审之比较研究［J］．河南省政法管理干部学院学报，2004，（6）．

［9］李忠诚．刑事强制措施制度研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1995．

［10］崔雪梅．借鉴保释制度谈我国取保候审制度的改革［J］．辽宁警专学报，2007，（6）．