诚实信用原则与公序良俗原则的界分

董学立

(南京财经大学法学院，江苏南京210046)

同为民法的基本原则，诚实信用原则与公序良俗原则均以对民事权利加以限制为己任。正是由于其功能的同属性，导致人们对其区分容易产生混淆:同一论者认为，既然两者在功能、价值、适用等方面均相同或者大体相似，故立法和司法可合二为一，无需两立;区别论者认为，两者虽同为对民法权利加以限制的原则，但其对民法权利加以限制的程度、方式等方面存在截然差异，故应区别并立。笔者认为，既然多数国家的民事立法将诚实信用原则与公序良俗原则并立陈列，且规定了不同的调整结果，两者就不应合二为一。但两者的区别究在哪里?学界至今没有给出令人信服和满意的回答。笔者试着在现有研究的基础上，对这一问题展开研究，以期建立新的理论并对立法和司法有所助益。①国内可见的研究公序良俗原则的专著主要有，于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版;赵万一主编:《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版;董学立:《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》，法律出版社2011年版。

一、有关诚实信用原则与公序良俗原则区别的前期研究之回顾

先贤关于诚实信用原则与公序良俗原则的关系，有如下观点:

一是横向论，即两者适用的法域不同。此所谓法域不同，是指有学者认为诚实信用原则系适用于市场经济的道德准则，而善良风俗系适用于家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。故此，只要把握诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗原则发生混淆。但此观点只论及了“公序良俗”原则中“良俗”，而没有关涉到其中“公序”，所以有以偏概全之嫌——将善良风俗的适用限于家族关系和性道德的观点源于德国学者西米蒂斯，是有确切依据的。［1］但此观点将“公序”排除在外而来论述两者的关系，显然不能说明问题——诚实信用与公序良俗的关系显然不是诚实信用与善良风俗的关系，“公序”是指社会存续之一般条件，显然不限于家庭和性道德领域。

二是纵向论，即两者适用的层级不同。此所谓层级不同，是指有学者认为公序良俗原则是法律对社会主体的最低程度的道德要求，而诚实信用原则是法律对社会主体的较高层次的道德要求。德国学者拉伦玆认为，相较于诚信原则，善良风俗只涉及来自人的社会条件的最低要求;秘鲁学者德拉普恩德认为，善良风俗只涉及特定时空的道德，而诚信原则的要求高于这一标准。因此，并非所有违反诚信的行为都违反善良风俗，而不道德的行为却总是违反诚信原则的。莫佐斯认为，公共秩序是适用诚实信用的外在界限，在适用公共秩序规范的时候，就不得使用诚信原则。［2］87有鉴于这些认识，人们就普遍认为，违反公序良俗的行为必定违反诚信，而违反诚信的行为未必违反公序良俗。但这一理论没能说明什么是高的道德，什么是低的道德，因而难以对两原则的适用发挥作用。

三是位阶论，即两者是不同位阶的法律制度。此所谓不同位阶，是指两原则在整个民法体系中的位阶不同，公序良俗是整个民事法律体系的支配性最高理念，而诚实信用则只不过是公序良俗原则的下位概念，是公序良俗适用于个别法律领域的具体体现。［3］日本学者我妻荣先生认为，公序良俗原则是民法的最高理念，但这一终极理念并未直接写入法律文本，而是靠许多法条和制度来体现，如《日本民法典》第90条关于“公序良俗”的规定，以及该法第1条第2款关于“诚实信用”的规定。公序良俗作为最高理念，不具有具体适用性。依此，民事立法中具体规定的“诚实信用”甚至“公序良俗”等就成了公序良俗理念的具体体现。但因这一观点不能解释为何民法典中同时明文规定了“公序良俗”和“诚实信用”两者，因而也不具有理论说透力。［2］88

四是效力论，即两者适用的效力不同。此所谓两者适用的效力不同，是指公序良俗原则的适用，以“否定不公正的行为”为指向;而诚实信用原则的适用，以“积极地实现公正”为目标。日本学者山本敬三认为，公序良俗与诚实信用都是要解决将共同体中的规范引入到裁判规范中去的问题，但是，两原则导入规范的层次不同，机能亦大有区别。就层次不同而言，山本的观点接近上述“纵向论”;就机能不同而言，山本的学说认为公序良俗是“否定不公正行为”，诚实信用是“积极的实现公正”。［2］89较之上述其他学说，山本的学说内容丰富、观点深刻，但其在接近问题要害之际，又嫌过于宏观，以致未能进一步探讨这种机能差异如何在实践中体现和适用。［2］89

综上，我们认为，在诚实信用原则与公序良俗原则之间是否存在区别这一点上，各学说立场上持一致的肯定态度。但各学说关于两者的区别之所在及其观点之不足，一如上述。既如此，关于两者区别的研究，就有必要在前人已取的研究成果的基础上更进一步，以探究其实。

二、创新民事权利分类与诚实信用原则和公序良俗原则的适域

依据不同的标准，民事权利会有不同的分类。如以权利的标的为标准，民事权利可以分为财产权和非财产权;再如以权利的作用为标准，民事权利又可以被分为请求权、支配权、形成权和抗辩权;还如以权利的效力为标准，民事权利又可以分为绝对权和相对权。传统民法理论关于民事权利的上述分类，对于民事立法，民事司法以及民法理论研究，都具有重要意义。依据一定的标准，民事权利还可以有这样一种分类，即可以把民事权利分为“获取权利的权利”和“实现权利的权利”。①笔者在论文撰写过程中也曾定其为“过程性民事权利”和“结果性民事权利”，后又思考可定为早已拥有的“负的行为”与“处分行为”。但文中所采概念更加直白易懂，故而采之。关于这一民事权利的分类标准，笔者认为，就是以动态视角观察民事主体所享有之权利“从无到有”，“从有到用”的全过程扫描的结果。

这一关于民事权利创新分类的法理基础，在于对民事权利本质的认知学说——民事权利的本质曾经被认为是一种“意思力”或“意思支配”。［4］48这一由德国著名法学家萨维尼所主张的学说的核心内容，是指民事权利以“意思自由”为权利的基础，亦即权利为个人意思能自由活动或任意支配的范围。故意思为权利基础，无意思即无权利，权利的本质应归着于意思。②笔者赞同张驰教授的观点:单纯意思自由不能被称为权利，仅是思维上的活动不能导致法律关系变动，无法影响权利得失。法律上能产生法律效果的各种事实包括行为和事件，所启动的权利得丧离不开具体法律关系。因此，法律需规范的内容只有行为的范围、可能性或者自由，也只有这种外在表现意思的客观状态，才能被法律调整和规制。参见张驰:《民事权利本质论》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。萨维尼之所以毫不掩饰地重视意思，关键在于他将意思支配与法律关系相联系，并且认为法律关系的本质就是被确定的个人意志独立支配的领域。个人意志除作用于当事人自己外还可包括外部事物，由此决定意志支配主要可涉及三个对象，即本人、无意思自由的自然以及他人。［5］显然涉及对象不同，所呈现的法律关系的种类也有异。对于“意思说”，否定者通常认为，该说根本缺陷在于“无法说明无行为能力人何以也得享有权利，以及不基于意思而取得权利的事实行为，如因先占而取得所有权。

笔者认为，权利本质之意思说之所以被认为有缺陷，不能解释上述有关现象，在于对该说预设问题范围的过度放大——缺陷之认知是把这一学说确立的问题范围放大的结果。就民事权利的变动而言，有依法律行为的权利变动和非依法律行为的权利变动。权利变动本身与权利变动的原因，是两码事。就依法律行为的权利变动而言，民事主体有在何种范围内按照自己的意志获取或实现权利的自由。按照上述民事权利本质之意思说，我们可以把这种自由定性为一种民事权利——“获取权利的权利”以及“实现权利的权利”。所谓的私法自治，就是集中概括了民事主体的这个自由。其进一步的具体分化事例，可以列举合同自由和所有权行使自由。这两个自由，就代表了我们这里关于民事权利分类的“获取权利的权利”和“实现权利的权利”。

在法制社会，任何自由都要受到限制。所以，私法自治所包含的上述两类权利也必然受到限制。这里引出并需要继续探讨的问题是，法律如何对这两类权利实施限制?对这一问题的回答，与两类权利之实施所产生的“外部性”密切相关。此所谓权利实施的外部性，是指民事主体的民事权利实施给其他人所造成的可能损害。①其实，外部性有正外部性和负外部性之别，为论述便宜，文中只涉及“负外部性”。不同的损害，当有不同的限制原则。此处仅就“获取权利的权利”来说，民事主体获取一个不曾拥有的权利，要么是换取他人已有的权利，要么是他人同意为给付行为以满足其利益。在这一过程中，获取权利的民事主体有可能将其“获取权利的权利”的外部性转嫁给相对人，以损害相对人的利益;与此同时，也有可能在不损及私权主体的情况下，当事人将其获取各自权利的外部性转嫁给社会，损害社会存续的基本条件及所谓公共利益。因为“获取权利的权利”的外部性表现不同，一则有可能损害了相对人的私人利益，二则有可能损害社会公共利益，所以，其限制原则应当有别。而且，其限制的方式就是直接对这种自由行为本身进行限制。而对于“实现权利的权利”而言，我们不能限制这种行为自由本身，而只能对其行为的外部性损害结果进行救济——如造成损害，就课行为人以损害赔偿。从认定损害赔偿的结果中，划定“实现权利的权利”的界限。所以，可以这么说，前者限制的是法律行为的外部性之“因”，后者限制的是法律行为的外部性之“果”。

至此，我们可以认为，诚实信用原则和公序良俗原则只适用于对“获取权利的权利”的限制。也就是说，两者适用于同一个法域。②有必要进一步交代，对“实现权利的权利”的限制性原则，就是权利滥用禁止原则。由此，诚实信用原则、公序良俗原则以及权利滥用禁止原则共同构成了私权的私法限制原则体系。但与此同时，两者又有着严格的适用区别——适用于“获取权利的权利”产生的不同类型的外部性。

三、“获取权利的权利”的外部性表现与诚实信用原则和公序良俗原则的区分

就个体意志自由的本质属性来看，其外延是无限的，但就个体意志自由的社会可能条件而言，其自由必然受到限制。不如此，则无以构成社会。所以，法律的出现以及就其本质属性而言，从某种程度上说，就是对人的自由意志的限制。［6］法律通过对个体自由意志的限制，将个体对自我利益追求的自然无限性，框定在一个能够被特定时空可以接受的法律限度之内。从宏观方面俯视观察，法律对个体自由意志的限制，又因其调整的利益关系的不同，而施加不同的原则措施。

私法自治，就其应然的理想的状态，是指这样一种情景:两个有完全理性的成年人在没有任何外在压力的情况下，根据自己的利益需求，经过磋商，达成协议，交换利益以实现个体的利益需求。并且更为重要的是，当民事主体在追捉并实现了自己最大利益的同时，他们在不知不觉中还创造并实现了另一种利益——社会公关利益。

但现实社会的情况是，这种理想的状况常因这样或那样的原因而遭受不当影响——相对一方或被欺诈、或被胁迫，或因未成年、或因行为能力不足等，而使得其意思表示不自由、不真实，从而直接影响到其利益判断。这种情况就是“获取权利的权利”的外部性的第一种表现——一方的自由意志得以超出法律设定的界限即被放大，从而使其在这场交易中获得了额外的利益，而另一方的自由意志相应的被压缩，从而致使其在这场交易中失去了本不应该失去的利益。“获取权利的权利”的外部性的第二种表现，就是不论有没有第一种外部性的出现，作为私法自治之个人利益直接实现机制之副产品的公共利益，在这场交易中，没有能够取得应有的促进甚至被否定。质而言之，“获取权利的权利”的第一种外部性，损害的是私人之间的利益平衡，其第二种外部性，损害的则是私人利益与公共利益之间的平衡。非理想状态下的私法自治，不论是第一种外部性的出现，还是第二种外部性的产生，亦或是两种外部性的并行驾至，都与法律确立私法自治原则的初衷即通过理性协商而促成的私人利益与公共利益的最大化希求相违背。一句话，私法自治并不能够总是达到其制度设计的理想状态。为此，法律就不得不在规定了私法自治原则的同时，又随之规定了对私法自治非理想状态的补正性限制原则。［7］

针对“获取权利的权利”的外部性表现，法律确立了诚实信用原则以限制或纠正第一种外部性的发生，确立了公序良俗原则以限制或纠正第二种外部性的发生。

诚实信用原则适用于第一种外部性。诚实信用原则适用于第一种外部性的典型的具体制度表现，可以列举欺诈或胁迫为例。在欺诈或胁迫，他人以欺诈或胁迫手段影响表意人的意思决定，在方法上不仅不当而且不法，表意人受此不法干预为一定的意思表示，显然与意思自治及契约自由的原则想违背，为维护表意人意思决定的自由以及社会秩序的和谐安宁，规定表意人得撤销其意思表示，且以干涉程度的严重性区分其法律效果，使被胁迫而为意思表示者经撤销后得对抗任何善意第三人。［4］304所以，对于第一种外部性，法律施以“可撤销”制度来制裁肆意者，以恢复失衡了的利益关系。需要提请注意的是，“可撤销”制度有其显性意义和隐性意义:其显性意义，即享有撤销权的表意人一旦行使撤销权，其被撤销的先前的意思表示将自行为之始不产生任何法律效力;其隐性意义，即享有撤销权的表意人在法定的期限内如果没有行使撤销权，则其意思表示产生如同无有外部性的法律行为的同样的法律效果。至此，我们可以得出一个结论:诚实信用原则的适用，是以“可撤销”制度的设置，纠正因意思肆意而导致的私人间利益的失衡，所以，其保护的是私人利益。

公序良俗原则适用于第二种外部性。公序良俗原则适用于第二种外部性的典型的具体制度表现，可以列举“违反法律、行政法规禁止性规定法律行为无效”为例。①公序良俗与禁止性规定的关系是抽象与具体的关系，其制度设置目的和价值指向是同一的，即都是为了维护公共利益而对私人行为设置的边界。法律规范，依其对民事主体意思自由的认可度，可分为任意性规范、强制性规范和禁止性规范。任意性规范的目的在于引导、补充当事人的行为，不具有强制实施的效力，当事人事实的法律行为与任意性规范不一致的，该法律行为有效;强制性规范的目的不在于禁止人们从事某一民事行为，而在于依公法之强力强制人们按照一定的条件或方式从事某一民事行为，简言之即非在禁止而在限制。所以，当事人违反强制性规定，仅发生违法一方的行政责任，而其法律行为的效力不受影响;禁止性规范的目的在于严格禁止人们从事某一行为。法律之所以设置禁止性规范，禁止人们的某种行为，完全在于防止私人行为对公共利益的侵害。因法律不可能穷尽对各种各样有可能侵害公共利益的行为均设一禁止性规范，所以，公序良俗原则的设置就成为弥补这一事实不能的唯一办法——当私人行为危害公共利益而法律又没有设置禁止性规定之时，就适用公序良俗原则——判定此一行为无效。公序良俗原则的功能由此而立。

至此，我们可以得出关于诚实信用原则与公序良俗原则的区分标准:作为体现私法自治原则的两项内容之一，“获取权利的权利”的应然状态是，其不仅实现了当事人意欲谋取的利益，也在其中自觉不自觉的实现了公共利益，促进了社会发展。但其实然状态却往往事违人愿，为矫正“获取权利的权利”的实然偏颇，法律不得不设置具体规则以及具体规则之所出的法律原则。诚实信用原则以及公序良俗原则就是对作为私法自治原则内容之一的“获取权利的权利”的限制性原则。在这一点上，他们的作用是共同的。其区别在于:诚实信用原则调整并纠正的，是因“获取权利的权利”的外部性而造成的私人与私人之间的利益失衡;公序良俗原则调整并纠正的，是因“获取权利的权利”的外部性而造成的私人利益与公共利益之间的失衡。就其保护措施而言，前者主要是授予特定受损者撤销权，以“否定当事人某次违反诚信的具体权利行使行为”;后者则是通过赋予广泛主体的无效主张权，以彻底否定该法律行为的效力。所以，我们用“获取权利的权利的外部性”概括上述两者之共相。正是因为看到了这一点，有学者将两者的区别说成是“反社会行强弱程度不同”，虽有其道理但并未触及问题本质。所以，该学者继而不得不说“如何判断某种行为反社会性的强弱”是“一个实质问题”，该“问题宏大复杂，拟另撰文探讨”。［2］95但若将获取权利的权利的外部性再进一步一分为二——私的利益的外部性和公的利益的外部性，并分别适用不同的民法基本原则调处，就将诚实信用原则和公序良俗原则的区别解析清楚了。①不可否认的是，如何确认法律行为的外部性是私益还是公益，正如同什么是公共利益的判断一样，仍是困难的事情。但相对比较而言，我们必须首先在质的方面说清楚两者的区分，然后才能做好在量的方面拿捏。但这一区别的解释已不是“反社会性强弱”一词所能担当的。简而言之，两者的区别就是:调整的利益关系不同，调整的法律措施不同。相对于前述四种区别论，我们做主张的区别论可以概称为“新横向论”或“新法域论”

四、结束语

同为对私法自治原则之外部性进行限制的民法基本原则，诚实信用原则与公序良俗原则应有也必有其不同的适用对象。对象既不同，功效亦两样，地位当无别。但长久以来，民事法学理论不当地拔高了诚实信用原则的地位，将其称为“帝王条款”，意指诚实信用原则的地位要高于民法的其他基本原则如公序良俗原则等。②国内有专论质疑诚实信用原则之“帝王条款”论调，参见时美娜著:《诚实信用原则“帝王条款”地位质疑——诚实信用原则的另一种解读》，内蒙古大学法学硕士论文，2007年。这样的民事法学理论直接影响到了民事法律司法实践，致使“在司法实践中出现了先发的诚实信用原则侵占后发的公序良俗原则的地盘的现象。”［2］96其直接的表现就是，依据诚实信用原则，得出了两种不同的判决结果:或为可撤销，或为无效。这与法律的确定性原则直接相违背。希冀本文之研究，能为解决法学理论和司法实践中存在的诚实信用原则被上位、公序良俗原则被搁置的不当局面提供理论支撑。

［1］［德］拉伦茨．德国民法通论［M］．王晓晔，等译．北京:法律出版社，2003:598．

［2］于飞．公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心［M］．北京:北京大学出版社，2006．

［3］［日］我妻荣．新订民法总则［M］．东京:岩波书店，1965:270－271．

［4］施启扬．民法总则［M］．施启扬自版发行，2007．

［5］张驰．民事权利本质论［J］．华东政法大学学报，2011，(5)．

［6］王涌．私权的分析与建构［D］．中国政法大学博士学位论文:70．

［7］董学立．民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间［M］．北京:法律出版社，2011:40．