论司法中刑事政策与刑法的关系

孙国祥

(南京大学法学院，江苏南京210093)

一、问题的提出

刑事政策对刑事立法的指导作用不言而喻，两者通过指导与被指导而获得统一。一旦进入刑事司法领域，贯彻刑事政策与适用刑法究竟存在何种勾连?理论界对此主张不一。一些学者站在严格规则主义的立场上，自觉或者不自觉地将刑事政策与刑法对立起来，强调“刑法与刑事政策不应该是相辅相成的关系，而应是此消彼长的关系。”［1］刑事政策的作用仅限于刑事立法，而刑事司法应当“割裂刑法与社会的互动关系，保持刑法的‘纯化’”，［2］并将这种严格的界域之分作为现代刑事法治的重要逻辑特征。贯彻刑事政策常被贬斥为与法制、法律对立的非法治实践，与“现代刑事法治”的诉求截然相反。综观近年来刑法理论界热衷的犯罪论体系建构，繁芜丛杂的体系设计中，大都崇尚用封闭和自洽的体系解决社会生活中形形色色的刑法问题，而具有一定开放性的刑事政策内容则无容身之处，完全被排斥在外。因为“考虑到在罪刑法定的前提下，司法定罪的政策余地其实是很有限的，因此，刑事司法政策一般仅指刑罚裁量政策。”［3］近年来，也有不少学者在研究中采折中主义的立场，一方面承认刑事政策对刑事司法具有指导作用，另一方面又试图对这种作用作严格限制。例如有学者认为，刑事政策在司法中的作用仅局限于指导刑法的解释、指导量刑和指导刑事司法确定不同的打击重点和打击程度。刑事政策本身不能直接规范社会行为。刑法与刑事政策应保持一定的距离，刑事司法接受刑法的指导，也应该将刑事政策的贯彻和落实严格控制在现行刑法规定的范围内。［4］换言之，“就刑事政策与刑法司法来讲，刑法则高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架内运作。”［5］折中主义的观点，实际上仍然固守本体前提:刑法与刑事政策是相互独立的体系，刑事政策仅仅是对已经被确定的犯罪行为如何配置刑罚的问题，无法也不应该介入刑事规范调整范围的定罪问题，排斥刑事政策融入犯罪论体系直接发挥作用。这样，仍无法有效消解刑法与刑事政策的紧张关系。

然而，刑事政策并没有因为学者的体系性排斥而将其作用仅停留在立法层面，它不但没有被驱逐出刑事司法领域，反而在实践中有不断强化和扩大其作用范围的趋势。只是刑事政策与刑法被学者强行分离后，客观上形成了定罪量刑的两种不同的犯罪评价体系及评价标准，造成了对某一行为，刑法与刑事政策的不同分析路径往往得出截然不同的结论，也促成了建立在刑法规范基础上的教义学与刑事政策的对立，即所谓“教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的;或在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的。”［6］14司法实践如果各取所需，极易形成“同案不同判”的尴尬。例如，同样是因为民事纠纷而发生的殴斗，最高人民检察院通过指导性案例，要求“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。”①参见最高人民检察院:“施某某等17人聚众斗殴案(检例第1号)”。即通过刑事政策的考量，对有明确的民事利益指向而引发纠纷并进而发生的此类殴斗案件，一般不应作为聚众斗殴罪论处。但是，仍有不少地方对此类案件“依法”认定为聚众斗殴罪。差不多的情节，截然不同的结果，自然引起了人们对司法公正的质疑。

揆诸现实，刑事政策与刑法的关系客观上需要有新的理论认知。笔者认为，应该消除刑事政策与刑法的“两张皮”现象，承认“刑事政策不仅包括对已经被确定为犯罪的行为应当配置何种刑事制裁方法才有助于维系最低限度的社会秩序的处罚选择问题，还包括应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑事规范调整范畴的定罪问题。”［7］应将刑事政策融入我国传统的犯罪论体系，进而进一步发挥刑事政策的功能，同时将刑事政策的功能发挥限制在合理的范围中。

二、刑事政策与刑法在司法中的双向襄助

毋庸讳言，刑法与刑事政策的价值目标存在着一定的冲突。基于人权保障的理念，罪刑法定原则之下的刑法具有安全性特点，理想主义者将刑法视为一个可以自洽的逻辑体系。然而，真实的司法实践往往事与愿违，刑事司法解决的是灵动与丰富的现实问题，基于现实的社会保护考虑，刑法是无法自洽的，刑法的社会适应性需要以正义之名的刑事政策精打细算。由于人权保障和社会保护都是社会的基本需要，由此引发了矛盾和冲突。正如英国著名学者R·科恩(Morris Cohen)所指出的:“生活需要法律具有两种相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害;需要后者，以免生活受过去的束缚。”［8］在双重需要面前，人们不得不对理想与现实作调和:一方面，刑法虽偏重人权保障但并不是排斥、削弱社会保护，因为“我们今天的法律，已经不再只是为了实现这种法治国的机能了。”［6］11刑法仍一如既往地承担着社会保护的重任;另一方面，现代社会的刑事政策虽然偏重于社会保护和犯罪控制，但其作用已经不是单纯的追求社会保护和惩罚犯罪，而是多元的，同样发挥着自由保障的作用(当然在不同的时期会有所侧重)。正是这种生活的需要以及机能上的相互交叉，决定了它们具有融为一体的前提和基础。正如德国罗克辛教授所指出的，“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该相互冲突，而应该结合到一起，也就是说，法治国和社会福利国之间其实也并不存在不可调和的对立性，反而应当辩证统一起来”。［6］15进言之，刑事政策与刑法融合是它们各自实现自己功能和发展的双向需要。

首先，刑法本身的封闭性和非自足性有赖于刑事政策的激活和弥补。传统的犯罪论打造的刑法体系，通常由各种刑法教义性概念所组成，其一旦形成，便形成与政治和社会分离的封闭性。例如传统的四要件体系中，各种犯罪构成要素都已经被假设抽象在客体、客观方面、主体和主观方面的四要件中。某个行为只要形式上满足了犯罪的法定要素，犯罪就依法成立。这种对号入座式的司法固然有利于形式意义的刑事法治实现，但未必能够取得刑法适用的社会效益。如果司法仅仅倚重纸上来去的法律，极易形成脱离现实的本本主义、教条主义，裁判往往经不起“所以然”的追问。刑事政策的缺席或者说离开刑事政策价值选择的刑法体系，刑法不可避免地导致现实适应力的缺失，由此形成的司法裁判结果，无法实现法律效果与社会效果的动态平衡。所以，在罗克辛教授看来，封闭的体系妨碍了我们对刑法问题的解决:一方面，这种封闭体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系;另一方面，也阻塞了它与社会现实的联系，而它们之间的通道本应是相通的。［6］16－17况且，无论如何，“刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”［9］试图将刑法规范的适用与政治、社会彻底分离，其设想近乎于天真。刑事司法如果不与时代联系，不解决时代提出的课题，仅仅满足用玄妙、晦涩的语言构造的抽象体系要求，不但使法律无法有效运行，而且有可能在发展了的社会面前失去其存在的价值，表面上虽然保持了“纯化”，但却在“纯化”中自我封闭和僵化，不能为社会发展提供现实的指向。而刑法一旦无法满足社会保护的需要，人们对刑法的有效性就会产生怀疑。近年来，一些典型案例的裁判因机械执法而出现的困窘，其根源不在于形式上的法律依据适用错误，而是缺乏刑事政策考虑所致。适时而生的刑事政策的融入，搭建了刑法规范与现实之间的联系，在刑事政策与刑法的不断对话中，赋予了刑法规范在司法适用过程中的生命力，打破了刑法体系的过于僵化和封闭性，在一定程度上形成了刑法某种程度的开放性，有助于社会保护与人权保障之间实现动态的平衡。实际上，我国也有学者对此有敏锐的认识，由于“法律本身具有难以克服的非圆满性，在法律适用的实践检验下，法律文本往往凸显形形色色的法律漏洞。法律适用必须解决填补法律漏洞的现实问题。作为指导法律适用的司法政策，往往对法律漏洞具有一定的填补作用。倘若说法官在个案裁决中微观上填补法律漏洞，司法政策则在宏观上填补法律漏洞。实际上，基层司法人员在办案过程中大量援引司法文件、司法解释等司法政策作为办案依据。”［10］换句话说，虽然刑法是现今惩治犯罪的主要实体法依据，但刑法本身具有抽象性的特点，如果将其绝对化，实际上就封闭了刑法体系，刑法因时而变的信息被屏蔽，或者说刑法就无法接受由外界社会变化而发出的刑法调整信号。“正是借助于刑事政策这一渠道，刑法的规范世界才得以与外在的社会发展形成互动，从而避免发展上的盲目性。”［11］所以，刑法作用于具体案件，为获得其适应性和新的生命力，离不开解释。而如何解释法律，存在着各种方法，方法的选用，这就离不开刑事政策的指导和支持。刑事政策拓展、丰富了司法观察与分析的范围，对刑法及时调整进而满足不断进步的正义诉求具有助推作用。

其次，刑事政策需要在法治的框架内发挥作用。刑事政策只有借助于刑法规范，才能得以贯彻并可期待地发挥作用。刑事政策与刑法相分离地平行发展，可能存在着两种截然不同的后果:一是刑事政策作用的发挥不受任何约束。刑事政策具有开放性、客观性、操作性和灵活性的特点就可能被发挥到极致，社会保护、政治秩序危害的需要使刑事政策全面侵入刑法而变得恣意，刑法可能被钳制、被边缘化和被阉割，乃至最后形成刑事政策取代刑法、刑法服从于刑事政策之后果。如果溯源上世纪80、90年代的刑事司法实践，不难发现，在贯彻“严打”、“从重从快”的刑事政策过程中，出现了不少背离刑法规范片面从重而任意出入人罪和任意加重刑罚的现象。刑法异化为刑事政策的“奴婢”，其应有的人权保障机能遭受了空前的困厄。所以，在国家明确建构法治国家的背景下，刑事政策这种一马平川式的恣意必将受到抵触和质疑;二是刑事政策的作用遭到排斥而无法发挥作用。1997年修订后的刑法典施行以后，以严格的规则主义、法条主义为主导的形式标准受到追捧并得以彰显。绝对形式标准神话建构下的司法适用完全为三段论的形式逻辑所左右，刑法文本的解析逐渐演变成一种“文字游戏”和“符号逻辑”，司法陷入法律教条主义、形式主义的泥潭。例如，对未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，一段时间内就遭到严罚主义的抵制。在司法实践中，对未成年人犯的刑事责任追究，大都与成年犯一样，通过普通的刑事诉讼程序，最终落实到各种刑罚方法的制裁上。即使存在着个别典型案件通过暂缓不起诉、刑事和解等制度对涉案的未成年人予以从宽处理，但也因为缺乏常态化的操作规定而变得随意和尴尬。因此，从刑事政策本身的发展看，需要适应法治社会的新形势，通过与刑法结盟，将自己的诉求转化为刑法中构成要素的内容，从而赋予刑事政策的可控性和正当性，并使其稳定地发挥作用。

利益诉求上的共同之处成为突破刑事政策与刑法屏障以及达至相互融合的基础，其融合的趋势在德国刑法理论中反映尤为典型。据介绍，“在德国刑法学理中占据主导地位的见解，不再是以存在事实(例如因果关系或目的性)为导向的体系了，而是以刑法的任务和目标作为指导的体系。”［6］70我国台湾学者林纪东也指出:“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会，预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应从刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行。”［12］概言之，刑事政策促使我们重新阅读刑法中的各种概念，激活刑法概念在刑事司法当下的意义，而司法者的裁判固然需要严格依据实定法，但绝不可停留或满足于规范表面含义的判断上，应该在此基础上接受刑事政策的指导，以满足刑事政策的需要，使文本上的刑法真正成为司法行动中的规范。刑事政策与刑法在司法中的互动关系的确立，促使司法人员在裁判中引入刑事政策的考量。个案处理中，行为人的违法性不仅受刑法规范符合性的制约，同时也需要接受刑事政策价值的检验，司法裁判不仅合法，同时也合情合理。

三、刑事政策与刑法在司法中的连接点和融合路径

我国学者指出，在刑事司法中，刑事政策借助诸多制度性技术来改变既有规范的内涵与适用范围。这些制度性技术包括拟制、推定、行为范畴的拓展、犯罪标准的降低、责任范围与责任形式的扩张、犯罪构成要素的增减与法定量刑情节的设置等。凭借这些技术，刑法不断地铸造与重塑自身的规范，以求完美地表达与维护国家的政策意志。［13］问题是，刑事政策何以能改变和重塑刑法规范。笔者认为，其基础在于犯罪论的实质违法性判断。

随着刑法理论研究的深入，犯罪的实质标准正越来越成为重要的解释犯罪构成要素的变量。刑事政策的诉求，往往强调犯罪的社会危害实质，天然具有以社会危害性为标准来评判行为性质的倾向。而根据《刑法》第13条犯罪概念的规定，刑法的犯罪评价也应包含实质违法性的评价，刑法法益保护的机能与刑事政策的主要任务不谋而合。由此，两种不同的标准在实质违法性中形成了重合，这正是两者得以融合和贯通的连接点。在实质违法性中引入刑事政策的分析，丰富了实质违法性的分析材料，也使实质违法性立足于当下的社会现实，充分展示刑法司法判断中的与时俱进。这种融合与贯通，具体到犯罪论，犯罪构成的诸多要素和制度的分析与认定，刑事政策与刑法一样，也参与并发挥作用。由此，刑事政策分析实际上可以影响到犯罪论的方方面面。

(一)引导犯罪构成要素的分析

虽然根据罪刑法定原则的要求，犯罪构成要素的设定应该是清晰和精确的，以实现刑法的安定性。但事实上，立法的精确从来都是相对的，无论是立法者的有意还是无意，再确定的规范一旦进入司法领域，就不无遗憾地留下许多“空隙”，正是这些“空隙”，为刑事政策在司法领域中的作用留有了余地。在许多场合，我们讨论罪与非罪的界限时，实际上已经是自觉不自觉地在运用刑事政策的价值标准进行衡量。为准确适用刑法，我国司法机关制定有大量的司法解释。而这些司法解释的内容，背后大都有刑事政策的影子。“刑法规定中的某一个条款，单纯从字面解释来看，完全可能作几种解释，但是，这些解释之中，哪一种解释最为合理，单从刑法本身来看，是解决不了的，只有借助于刑事政策。”［7］“权力是政策的基因，政策与权力的运用直接相关。有权力的地方就有政策。司法权的运用同样也要讲求策略，而不是刻板地断案，机械地适用法律。”［10］也就是说，刑事司法中，刑法规范要接受刑事政策的过滤乃至重塑，使之契合于立法的预期和社会的实践。

1、犯罪对象的扩张与限缩。作为犯罪行为所直接影响的人或物，犯罪对象的界定往往决定了犯罪成立的范围。然而不难发现，基于刑事政策的需要，一些犯罪的对象在刑法适用中变动不居，处在不断调整犯罪之中。例如刑法规定受贿的行为对象是“财物”，“财物”是否仅限于民法物权论上的“物”，对一定物质利益的请求权(债权)，是否可以成为侵犯财产罪的对象，理论上认识不一。但从反腐败刑事政策的实际需要看，如果将贿赂局限于财物，不能有效应对现实生活中贿赂形态的多样化。故而，司法实务在逐渐扩大财物的范围。在总结实践经验的基础上，最高人民法院、最高人民检察院(简称“两高”)2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定:“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”“两高”《意见》虽然没有规定“财产性利益”的一般概念，也没有将所有的财产性利益作为受贿的范围，但肯定了某些典型的“财产性利益”可以成为贿赂。与扩张性解释相反，犯罪对象在实务中也有限缩解释。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽。”近亲属间的盗窃行为，符合盗窃罪的罪状，而对之一般不作为犯罪处理，主要在于维护特殊社会关系的刑事政策需要。

2、犯罪客观方面。在传统的犯罪构成体系中，犯罪的客观方面包括危害行为、危害结果等犯罪的客观要素。由于一些犯罪行为的表述本身就带有开放性，因此，其行为模式的范围往往取决于刑事政策的需要。例如，《刑法》第225条非法经营罪行为方式的规定。学界近年来一直对“非法经营罪”的扩张怀有警觉，甚至提出了不少批评。但非法经营罪的扩张，大都是基于社会经济秩序保护的政策需要，由于该罪罪状本身就有一定的开放性，立法为刑事政策作用的发挥留有余地，从刑事政策的角度看，非法经营罪的扩张并非缺乏依据。又如，如何理解受贿罪“为他人谋取利益”的要素，理论上、实践中一直争议不断。最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”作了扩张性解释，一方面仍然坚持“为他人谋取利益”的构成要素地位，另一方面又强调，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”因此，在现行《刑法》中，“为他人谋取利益”是构成受贿罪必不可少的要素，只是将“为他人谋取利益”解释为一个动态的过程，即“始于承诺，终于实现”，从承诺开始就是“为他人谋取利益”的表现。承诺，既包括明示，也包括暗示，只要对他人的谋利益的表示不持异议，也就可以认定为该要素的成立。某种意义上，“为他人谋取利益”事实上已经因为反腐败的刑事政策需要而被虚置了。

3、主体范围的框定。刑法中特殊主体、单位犯罪的主体范围，虽然在刑法中有规定，但随着社会的发展，基于刑事政策的需要仍有调整的可能。例如当下刑法中的国家工作人员范围，就处在不断的变化之中。根据《刑法》第93条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，属于国家工作人员。而“两高”2010年11月印发的《国家出资企业中职务犯罪意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。又如，单位组织实施只有自然人才能构成的犯罪，基于单位犯罪的法定性，对单位自然不能处罚，但能否追究责任人员个人犯罪的责任，理论上认识不一，司法解释也有不同的规定。“两高”2013年印发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定:“单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任，”即明确了单位组织实施自然人才能构成的犯罪，犯罪的组织者、指使者和直接实施者应该承担刑事责任。

4、主观方面的认定。责任主义刑法中，主观方面的内容在犯罪的法定认定中不可或缺。具体犯罪中的“明知”等认识因素以及特定的犯罪目的等，实际上起到了限缩犯罪的作用。但近年来，出于惩治犯罪的需要，对某些犯罪主观方面要素的解释出现了扩张倾向。例如关于行贿罪中“谋取不正当利益”的解释，就不仅仅是字面解释的问题，更是一个刑事政策的问题，为了强化对行贿行为的打击力度。“两高”1999年印发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》明确了不正当利益不限于利益本身的不正当性(谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益)，而且包括获取利益的手段不正当性(要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规定的帮助或者方便条件)。“两高”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”，因而再次扩大了“谋取不正当利益”的范围。“两高“2012年印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条又一次对“谋取不正当利益”作了扩张解释，规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。也就是说，不仅是在招标、投标领域，而且在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，均属于谋取不正当利益的情况。换句话说，在刑法中“谋取不正当利益”没有取消的情况下，为了加大打击行贿犯罪的力度，司法解释不断地扩大谋取不正当利益的范围，导致该概念的外延不断扩张，某种程度上虚置了谋取不正当利益要件。类似的扩张解释在司法解释中难以枚举。

(二)违法或者刑罚阻却事由中的刑事政策作用

刑事司法中，刑事政策对违法或者刑罚阻却事由的认定具有引领性的作用，无论是法定的还是酌定的违法或者刑罚阻却事由，刑事政策的需要都是其中的应有之义。

1、法定的违法阻却事由的落实需要贯彻刑事政策。例如，作为法定的违法阻却事由，如何把握正当防卫与防卫过当的界限，一直是实践中的难题。现实中的许多故意伤害案件，实际上都具有防卫性质的，但司法往往不问是非，只看结果，对防卫人作出故意伤害罪的定罪量刑，有悖社会正义要求。从刑事政策的角度出发，当下应适当向防卫人倾斜。符合正当防卫要求的案件，应当作正当防卫的认定，即使超出了必要限度，但只要具有防卫性质，就应当作为防卫过当的案件，对防卫人减轻或者免除处罚。

2、刑事政策可以作为超法规的阻却违法或者阻却刑罚的事由。如果说刑事政策的入罪功能需要通过刑法规定的构成要素解释实现的话，那么，刑事政策的出罪功能则可以脱离刑法而单独直接实现。在刑事司法欲实现的人权保障等价值追求与刑法规范发生冲突的情况下，即刑法无法实现公道的情况下，刑事政策考量就为协调和平衡这种冲突发挥作用。随着社会的变迁，法律所保护与调整的社会关系也会发生变动，原刑法文本所依赖的语境已经被置换，政策也作了调整，在法律未能及时跟进的情况下，如对一些行为仍以原文本进行评价，不仅会脱离社会现实，而且可能会对社会的发展进步造成阻碍作用。由此，刑事政策应该担当起协调刑法适应现实社会需要的桥梁。易言之，在这种情况下依据政策评价社会危害性而对于某类行为予以司法的非犯罪化不仅是可行的，而且是必要的，因为司法应当“反映时代影响、社会、商业以及政治的当前状况。”［14］故而，“在特定的情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，它可以在既有的罪刑规范之外创设例外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。”［15］多年来，“两高”制定的司法政策性文件中所涉及到对部分犯罪行为的宽恕政策，对司法定罪有重要的指导作用。例如，《刑法》虽然规定，已满14周岁不满16周岁的人，应对强奸罪负刑事责任。但实务中发生的未成年人与幼女发生性行为案件，其中相当一部分是由于双方平时交往密切，对性行为及其后果的认知尚未成熟，出于好奇或者受某些不良因素的影响，在未使用暴力情况下双方自愿发生性行为的。这与成年人利用幼女无知而实施奸淫不同。从我国对未成年人犯罪“感化、教育、挽救”和“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策出发，可以作非罪处理。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条因此规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》指出:“办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下，为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”诸如此类的这些具体规定都体现了刑事政策在发挥超规范阻却违法或者刑罚事由的作用。

(三)犯罪形态、共同犯罪、罪数司法认定中刑事政策机能

犯罪形态、共同犯罪和罪数作为刑法总则的重要内容，也是犯罪论中的最具理论争议的难点问题，各种理论相互讨伐。然而，许多问题的解决，并不在于理论的建构多么圆满，而在于刑事政策的解读。

1、犯罪形态。故意犯罪是一个过程，一种犯罪的完成形态如何设定(既遂的时点)，未完成形态处罚范围，许多情况下也体现了刑事政策的需要。例如，在许多国家，一般不处罚预备犯，未遂犯也只有分则明文规定的情况下才处罚。在我国，尽管《刑法》将预备犯和未遂犯规定在刑法总则中，具有普遍的指导意义，即一般情况下，预备犯、未遂犯都应当处罚，但在现实司法中，基于刑事政策的考虑，预备犯处罚鲜见。又如，强奸案件中，普通强奸以男女性器官结合(插入)作为强奸罪既遂的标准。尽管有学者认为对奸淫幼女也应采取结合说，［16］但出于保护幼女身心健康的刑事政策，司法解释和司法实践一直以男女性器官接触为既遂标准(接触说)。此外，我国学界对数额犯中的数额基本犯有无未遂(例如以数额较大的财物作为盗窃对象，因为意志以外的原因未得逞，是否成立盗窃未遂)一直存在不同的观点。如果固守总则指导分则的原理，数额基本犯当然不能排除未遂。但实际上，数额基本犯本身就是轻罪，司法实践中一般很少处理数额基本犯的未遂。这实际上是通过刑事政策在刑事司法中将数额基本犯的未遂予以非犯罪化了。

对危险犯防止实害结果发生，是否成立中止犯，理论界同样存有争议，但近年来却有承认为中止犯的倾向。因为就刑事政策角度，认定危险犯既遂后仍可成立犯罪中止，有重要的社会意义。它会鼓励行为人采取积极的措施尽力防止危害结果的发生，从而使社会免受侵害，使刑法的作用从事后的消极惩罚转变为事前的积极防范。这符合设立危险犯的立法初衷。刑法之所以将危险的出现而不待实害结果出现时就将其作为犯罪予以打击，目的就在于竭力防范实害结果的出现，避免两败俱伤。因此，将上述行为认定为犯罪中止无疑更符合立法原意。［17］

2、共同犯罪的认定。共同犯罪是刑法规制的重点，其共犯范围的宽窄，同样体现了刑事政策的需要。例如，“实践中，不少企业为降低危险废物的处置费用，在明知他人未取得经营许可证或者超出经营许可范围的情况下，向他人提供或者委托他人收集、贮存、利用、处置危险废物的现象十分普遍。他人接收危险废物后，由于实际不具备相应的处置能力，往往将危险废物直接倾倒在土壤、河流中，严重污染环境。”［18］为有针对性地加强对此类犯罪行为的打击，“两高”2013年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条专门规定，对此种情形应当以污染环境罪的共同犯罪追究有关单位、个人的刑事责任。又如，最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，”以虚假广告罪定罪处罚。“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”

3、罪数的认定。罪数的认定，涉及到罪与非罪以及是否适用数罪并罚的规定。由于刑法对于罪数认定并没有明确的规定，加之理论研究也难于形成共识，许多情况下，司法的认定大都依据刑事政策的需要。例如，国家机关工作人员实施渎职行为同时收受贿赂的，到底是定一罪还是数罪，理论与实践中都有不同的主张。“两高”2013年《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》规定，“国家工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定的以外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”据介绍，之所以这样规定，主要从有利于渎职犯罪查处的刑事政策出发的:“一方面，受贿罪的法定刑一般都会比徇私舞弊类渎职犯罪的法定刑高，这类犯罪往往仅立案为单纯的贪污贿赂案件，只要查实了受贿问题后往往就不再追查渎职问题，致使受贿行为造成的严重渎职后果被掩盖;另一方面，有的地方为确保能以渎职罪名判决，在深挖受贿上积极性不高，甚至人为掩盖较大数额的受贿犯罪，造成重罪轻判，大案小查，影响打击效果。”［19］又如，环境污染犯罪行为可能同时触犯多个罪名，例如违反国家规定，故意排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，实质上是直接投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，同时触犯了投放危险物质罪和污染环境罪两个罪名。为了进一步加大对环境污染犯罪的打击力度，前述“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条明确规定了“从一重罪处断原则”，即违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

四、司法中刑事政策与刑法关系准则

从以上例举不难发现，在刑事司法领域，刑事政策伴随着刑法甚至以刑法的名义发挥作用，或隐或现，无处不在，无法回避。然而，毕竟具有支配关系的国家权力是政策的基因，权力的扩张本性同样会在刑事政策中得到反映。放眼实践，刑事政策似乎总是认为对社会的刑事控制力不够，其“着力之处一直是不断地扩张刑事责任的范围或持续地加重刑事责任的程度。”［15］刑事政策在为司法提供一个非常宽阔的思维框架的同时，也常常致力于扩张刑法、滥施刑罚，某种社会保护、现存统治秩序保护的需要乃是国家权力话语的最直接借口，在这种逻辑推演面前，刑法人权保障的机能也就必然遭受削弱。因此，刑事政策的作用发挥引起一些刑法学家的警惕。例如，德国著名刑法学家许迺曼教授就不无忧虑地指出，在欧洲“刑法和刑事诉讼法正陷入不可遏阻的预防思想的漩涡之中，其后隐藏着警察操纵的监控国家理念。”［20］德国另一学者也担心，“刑法法规似乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展:刑法本来是被限制在保护个人化的法益以免受侵害这样的任务上的，人们也将这种刑法称为服从于法治国这一导向的刑法。可是，目前刑法的发展趋势越来越偏离这种‘法治国家导向’了。当今刑法的这种‘不成体统’的状况，突出地表现在如下征兆中:比如，抽象危险犯的扩张、罪责原则的克减以及程序法的警察化。”［21］在法国，也有学者指出，“在社会的安全呼声高涨的背景下，政府以预防政策缺乏实效为由宣布恢复全面惩罚。”［22］这些观点不免偏激，但也具有警示意义。事实上，我国学者也有相同的忧思。例如有学者指出，“如同世上任何事物都具有二重性一样，刑事政策的二重性也是非常明显的，由其批判性自然会导致对现行制度的否定，而其宏观性或者政治性也会在实践中呈现超法律的特性，使刑事政策往往以超法律自居，在司法实践中凌驾于法律之上，甚至代替法律。”［23］还有学者进一步指出，“近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背景下，‘有社会危害性就等于构成犯罪’的思维方式开始盛行，一些学者采取‘实质性的扩大解释’的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为，并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节严重，都可以被解释成为犯罪行为;大量本具有民事违约、民事侵权属性的‘不法行为’，竟然也被解释成‘犯罪行为’。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹:按照这一逻辑，‘天下还有不是犯罪的违法行为’吗?甚至就连一些刑法学者都提出质疑:法学界和司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限?”［24］

殷鉴不远的是，在我国刑事政策曾全面替代法律，刑法一度成为刑事政策的傀儡，完全丧失了自身的独立和价值，由此形成了许多司法悲剧。例如，旧刑法中的流氓罪。“其他流氓活动的”开放性规定，在“从严从重”的刑事政策下，对“其他流氓活动”作无限的解释，导致法条的涵盖范围无限扩大和模糊，一些仅仅是悖德行为也被司法认定为流氓罪，被判刑甚至被判处极刑。鉴于以往的教训，在刑事政策与刑法体系性融合过程中，同样有理由对刑事政策作用保持一份警惕。

在笔者看来，需要有一个建构性的法则指导刑事政策与刑法的结盟，并对刑事政策有一个实质性的制衡。对此，德国学者曾提出，限制刑事政策的恣意，抑制其冲动，在于刑事政策和刑法都应该建立在一个共同的基础之上，法治社会应该建立在法治的基础上。［25］换言之，刑事政策不能独立于刑事法治而发挥作用。刑法也好，刑事政策也罢，都是特定时期国家刑事法治的一个组成部分，刑事法治的原则同样是刑事政策的灵魂，刑事法治原则的精义和基础性原则，例如罪刑法定、罪责刑相当等原则，刑事政策也必须体现和坚守。详言之，基于法治国的基本理念，刑事司法中的刑事政策应秉持以下原则:

第一，刑法社会保护机能的有限性原则。从实体的角度看，基于对公民自由的权利保障，刑法社会保护机能应秉持有限性的原则。刑事政策与罪刑法定的紧张关系是客观存在的，解决的关键是刑事政策的制定与实施必须在法治框架下进行，不能因为社会保护的需要而突破刑法的一些基本原则，例如罪刑法定原则、罪责原则等。在法治社会，入罪的形式标准、规则至上的理念、对人权保障的价值仍需要固守。如果形式标准的缺失，则无论如何，不能因为刑事政策的需要而对某种行为司法入罪。在中国法治发展的语境中，长期以来的政治教化作用，司法中的入罪思维根深蒂固，刑事政策手段的灵活性和目的的正义性也就使其成为法外治罪的重要工具，而司法对这些法外治罪的刑事政策也常常是习焉不察。例如，1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》在溯及力问题上采取的“从新原则”，就背离了基本的法治原则。不能为了保卫社会而片面强调惩治。在此意义上，作为犯罪应对的实然刑事政策不再具有当然的合理性和效力，必须接受刑事法治原则的检验。

任何超越、凌驾于刑事法治原则之上的刑事政策，虽然作用于一时，最终必然破坏刑事政策长远功效，不会收获好的效果。例如，奸淫幼女型的强奸犯罪，是否以明知幼女为要件，理论上有不同的观点，司法解释也曾经有不同的解释。但基于主客观相统一的责任主义原则，则行为人主观上如果不明知发生性关系的对象是幼女，以保护幼女的刑事政策为由，只要行为人客观上与幼女发生了性交，一概认定为强奸罪，就背离了责任主义的基本原则。

第二，不利于被告的扩张解释应有边界。李斯特一句名言曾被学者反复强调，即“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。如何理解“刑法的藩篱”?实际上仍然有不同的选择。具体而言，刑法的适用离不开解释，而文义解释是最基本的解释，但在文义解释中，仍有限缩和扩张解释之分。理论界，对不利于被告人的刑法扩张解释是否被允许?有学者主张，刑法的解释应坚持“有利于被告原则的立场”。［26］这就意味着禁止在司法适用中进行不利于被告人的扩张解释。也有学者持相反立场，主张“为了实现刑法的正义性，必须在坚持罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免应当作为犯罪处理却不作为犯罪处理的现象。”［27］在刑事政策的引领下，不利于被告人的扩张解释滥觞于各类司法解释。这是因为，刑事政策的主要目的是社会保护，为达至这一目的，刑事政策总是千方百计地扩大刑法适用范围。正如罗克辛教授所指出:“当法律问题有争议时，以一般法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”［28］例如，有偿“手淫”(俗称“打飞机”)服务是否属于刑法中“卖淫”，司法中有不同的判决，公安部2001年印发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”而广东省高级人民法院则认为，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。理论界对此也各执一端。有人认为，卖淫的含义宜作狭义解释，“手淫”已经超出了卖淫的内涵，不入罪彰显了法治精神。但也有观点认为，男女以牟利为目的进行性交、手淫、口交、肛交，行为不同，对社会秩序的危害却并无不同，将卖淫作窄化解释，对其他性行为牟利有宽纵之嫌。［29］实际上，法律概念本身是不断发展的。尽管概念名称不变，但概念的内涵与外延往往处在不断变化之中，因为概念不过是社会生活中某种现象与存在的抽象，而社会生活事实是发展的，故反映生活事实的概念也需要与之适应。所以，“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。”［30］仅仅从文字上纠缠“卖淫”的含义，各执一端是无法达成共识的。只有从刑事政策的考量出发，在治安处罚能否遏制性风俗败坏的评估后，作出是否需要刑法加以介入的结论。

当然，刑事政策对于不利于被告的刑法解释功能也不能走得太远。罗克辛教授曾指出:“刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果其真是脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就端掉了法律解释的基础了。”［6］41也就是说，刑事政策只能在罪刑法定原则的范围内发挥作用。“任何超越宪法和法律制定的司法政策，都不具备合法性。”［10］刑事政策虽然有灵活性的一面，但灵活并不等于任意，要坚持利益平衡原则，在国家、社会利益保护的刑事政策需要面前，应兼顾个人权利的保障。在法律解释中，类推解释应该被禁止。所谓类推解释，就是超越立法文义，“从国家、社会全体的立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援引”。［31］如果解释已经走到了尽头，解释者为了实现某种刑事政策的目的，硬要就该问题作出解释、作出回答，那么，“这种回答是他们或多或少的‘具有创造力的思维活动’，它是一种解释性的立法，不再具有解释的意义。”［32］例如，在非法经营罪扩张过程中，也应受到刑法规范本身的制约。一般认为，“违反国家规定”、“破坏市场经济秩序”等实质性的要件，限定了非法经营罪的开放性在司法中的恣意。如果缺乏这些实质性的要件而将某种行为以非法经营罪追究刑事责任，无疑是背离了罪刑法定原则而不具有合法性。

第三，刑事政策的除罪化或非刑罚化事由应具有刚性。对出罪而言，可以通过刑事政策适当开启个案除罪化和非刑罚化之路。在实务中，由于重打击思维的影响，对刑事政策除罪化和非刑罚化规定的贯彻并不给力。例如，在处理非法吸收公众存款的案件中，最高人民法院2010年12月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但在实践中，只要发生了因非法吸收公众存款而影响当地稳定的群体性事件，就不问集资款的去向，一律定罪了之。对企业改制中发生的案件，尽管用事后规范性的文件认定改制过程中或多或少存在着问题，客观上造成了国有资产的流失，但由于改制当时的政策导向所致，“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定了一些政策性出罪规定，但在实务中，处理类似的案件，机械执法的现象非常严重。因此，应当赋予除罪化和非刑罚化事由的刑事政策刚性的性质，只要有相关的刑事政策依据，就得出相关行为应当除罪或者非刑罚化的结论。由此，刑事司法中刑事政策超规范实质标准的适用功能应是单向的，只具有出罪和非刑罚化的性质。

综上，犯罪论体系中，刑事政策的入罪功能不应绝对排斥，但其入罪功能应受严格限制，应当接受刑事法治的基本原则筛选。尤其是针对犯罪构成要素的解释，刑法所规定的词语的含义界限具有决定性的作用，刑事政策的入罪需要也只能在该词语的边界内作扩张解释。从这一意义上，超出罪刑法定原则限制的刑事政策上的入罪需要只具有刑事立法的指导意义;另一方面，针对正当化或非刑罚化的事由而言，刑法规范并不具有决定性意义，刑法所框定的词语解释也不再具有决定性的作用。刑事政策的需要不但可以发挥超规范解释的独立作用，并且实践中应当赋予该出罪或者非刑罚化政策如同刑法规范一样的刚性。

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