西方社会法的“逆向”生成机理——对“恶之花”结出“善之果”的评析

马金芳

(华东政法大学科学研究院，上海201620)

事物之生成与发展有赖于各种要素之合力，且，诸要素发挥作用的路径与方式亦不相同。在这些要素之中，有的以“正向”机理发挥作用，有的以“逆向”机理发挥作用。所谓“正向”机理是指那些与事物总体方向一致的因素以“相辅相成”的积极方式促进事物生成和发展的过程，即:“善之花”生出“善之果”;所谓“逆向”机理是指那些与事物总体方向不一致甚至是相反方向的因素以“相反相成”的方式促成事物生成和发展的过程，即:“恶之花”结出“善之果”。“逆向”机理与“正向”机理的区别在于发挥作用的方式和路径之分，而非作用有无和作用大小之别。事物固然奠基于“正向”机理的作用，也离不开“逆向”机理的调节。故而，“逆向”机理亦是对考察事物生成不可或缺的组成部分。

西方社会法的生成与发展亦是如此。本文所着力梳理的就是西方社会法的“逆向”生成机理，也就是“恶之花”结出“善之果”的过程，即:在西方近代分配之“恶”、民生保障之“恶”与制度之“恶”基础上生发出以实质公平正义为目标的社会法的过程、方式与规律。

一、“恶”之不可回避:社会法生成之必要性

“恶”之不可回避乃“恶”之必然属性;“善”之不可放弃亦是人类之内在需求。在西方，社会法正是在社会民生等重大社会问题之“恶”向社会公平正义之“善”转化的过程中生发出来的。“恶之花”向“善之果”的辩证转化既造就了社会法生成之必要性，也赋予了社会法生成之可能性。

近代以降，自由竞争、工业革命和两次大战给西方社会带来一系列问题与危机，各种社会之“恶”接踵而来，最为突出的是分配之“恶”、民生保障缺乏之“恶”与制度之“恶”。其中，分配之“恶”是前提与基础，民生保障缺乏之“恶”是客观外在表现，而制度之“恶”稳固了分配之“恶”并加重了民生保障缺乏之“恶”。

(一)分配之“恶”

肇始于文艺复兴、宗教改革与罗马法复兴的西方近代，为资本主义乃至整个世界创造了巨大的物质文明与精神文明，在政治、经济、文化、法律及思想观念等方面均有划时代的变革、发展与进步。这种奠基于自由竞争基础之上的文明形态，其成就毋庸赘述，所累积的社会后果亦严重到足以动摇资本主义根基的程度。巨大的社会财富与资源是社会发展之必要物质基础，但是，缺乏良好社会分配机制的巨大社会财富与资源则会成为社会发展之根本制约。近代工业革命产生了巨大的财富、资源与利益，也产生了财富、资源与利益在社会各阶层之间分配的极度不平衡。分配的核心是分配所得，分配正义的本质在于各得其所，分配之“恶”也就意味着应得之未得和不应得之既得。分配机制与方式既是既得利益集团对现有资源之划分，反过来又会对下一轮既得利益集团产生构成性影响。

彼时的分配之“恶”，既在初次分配领域又在二次分配领域。初次分配领域之“恶”在于过于强调效率而忽略公平，对所谓的“分配正义”追求过度。初次分配对社会公正的忽略和回避大大增加了二次分配的难度。二次分配领域之“恶”则在于缺乏有效的矫正正义，对于初次分配正义产生的贫富悬殊、两极分化等社会民生问题失于调控，由此，极大的社会分配不均遍布西方近代资本主义世界。即以英国为例，“当英国还保持工业垄断的时候，英国工人阶级在某种程度上也分享了这种垄断的利益。这些利益在工人中间分配得极不平均:享有特权的少数人拿了绝大部分，但广大的群众也偶尔得到一些。”［1］37－38

彼时的分配之“恶”，既在经济利益领域，也在政治权力领域。社会资源是人类社会生存和发展的基础，是社会成员进行各类活动的前提。①社会资源泛指社会在其运行、发展过程中，或行为主体在其活动中为了实现自身目的所需要具备或可资利用的一切条件。参见林喆:《权力、资源与分配——平等分配问题的法哲学思考》，载《法学研究》1996年第2期。社会资源配置模式主要指社会不同阶层或集团对社会资源的占有和支配方式。权力的基础和源泉是资源，②参见［美］丹尼斯·朗:《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第148－174页;林喆:《权力、资源与分配——平等分配问题的法哲学思考》，载《法学研究》1996年第2期。权力结构依靠资源的分配，③拥有丰富资源或稀缺资源的人在群体中会获得较高的交换地位，他们作为为数不多的资源提供者，可以自由地选择交换对象，由此便形成了权力分化和权力结构。参见［美］彼德·布劳:《社会生活中的交换与权力》，孙非、张黎勤译，华夏出版社1988年版，第152页。社会权力本身就是社会主体所拥有的社会资源(物质和精神资源)对社会和国家的支配力，［2］故而权力的平衡从根本上要求资源配置的平衡。资源配置模式的选择既受经济、政治和文化各方面社会条件的影响和制约，反过来又对社会生活产生巨大的反作用力。

(二)民生保障缺乏之“恶”

自由竞争发展到极致之后非常突出的一个问题就是，社会并未创造出与社会发展程度相适应的社会保障体系与社会救济制度，而且，国家的宏观调控作用在过度的自由竞争之中表现得过于薄弱。这种自由竞争的“恶之花”如罂粟一般，既致命又具有致命的吸引力——继续快速发展很容易坠入万劫不复的深渊，不继续快速发展又抗拒不住既有速度所带来的诱惑和利益。

在个体层面上，社会发展中的民生保障缺乏之恶表现为作为社会生产和再生产主体的劳动者的生存状况。“霍乱、伤寒、天花以及其他流行病的反复不断的肆虐，使英国资产者懂得了，如果他不愿同自己的家人一起成为这些疾病的牺牲者，就必须立即着手改善自己城市的卫生状况。”［1］27劳动者的状况是各种社会改革、社会制度的根源。这诚如恩格斯所言:“工人阶级的状况是当代一切社会运动的真正基础和出发点，因为它是我们目前社会一切灾难的最尖锐最露骨的表现。［1］10

在社会整体层面上，社会发展中的民生保障缺乏之恶表现为根本性的社会冲突。“到处出现了极度贫困的现象。……因此，从本世纪初以来，工业经常在繁荣时期和危机时期之间波动。这样的危机几乎定期地每五年到七年发生一次，每一次它都给工人带来极度的贫困，激起普遍的革命热情，给整个现存制度造成极大的危险。”［3］236问题的严重性在于，“产生这个现象的原因并不在于某种次要的缺陷，而只是在于制度本身，——这个事实现在已从英国资本主义的发展中得到了最鲜明的证明。”［1］26－27所以，恩格斯断言:“可以把所有这些弊病完全归咎于已经不适应当前情况的社会制度。”［3］236－237

(三)制度之“恶”

制度是社会的规范性财富。良好的制度设计须能有效调整社会中的不公正与不平衡，通过不断地纠偏使之回归原初正义与平衡点。若无此纠偏功能，制度即使再精巧也会失于不公正;若加重了社会不公正和不平衡，则制度越有力越是“为虎作伥”。在近代西方社会的发展过程之中，公法与私法的最大贡献在于有力地促进了社会生产力的发展，最大弊端则在于客观上为社会发展不平衡推波助澜。制度之首“恶”是在初次分配中造成“积极的不平等”，即因过于鼓励效率忽视公平而导致资源集中于强势阶层与集团之中;制度之次“恶”则是在二次分配中放任“消极的不平等”，即对资源分配中产生的不平衡失于矫正，放任社会不平等的存在，不去救治社会不平等问题，不对社会弱势群体进行倾斜，以规则平等和形式平等为由放任实质不平等的存在和继续。二者之综合作用必然导致民生领域的严重社会问题。

即以私法为例，私法功能之优势与不足均根源于以个人利益为本位。私法时代的正义是消极正义，私法时代的自由是消极自由，其正义与自由都是以支持如火如荼的自由放任经济为核心目标，以最大化的保护个人利益为终极价值，并把这种利益的发展推向极致。发展到极致的个人利益必然因过分追求部分人的个人利益而伤及另一部分人的个人利益，必然因伤害另一部分人的个人利益而伤及社会整体利益，必然因伤及社会整体利益而最终损害个人利益自身。故而，私法之“功”在于有效地推动了自由竞争时期的经济和文化发展，私法之“过”在于这种推动因走向极致而最终失于极端与放任。这诚如有学者所言，“自由和效率的法律制度的运行结果走向了自己的反面，自由和效率反而受到以自由和效率为宗旨的法律的阻碍和损坏。”［4］

二、“恶之花”向“善之果”的转化方式:社会法之生成路径

“恶之花”最深层的本质就是社会发展过程中产生出来的资源配置极端失衡以及由此所引发的社会不公正，社会法生成的过程就是“恶之花”结出“善之果”的过程。具体而言:

(一)民生保障缺乏之“恶”造就保障之法

民生保障缺乏之“恶”发展到社会无法承受之日，就是社会法走上历史舞台之时。社会民生中的福利缺位在一定程度上造就了社会保障之法。社会保障法律制度正是在解决社会弱势群体民生问题的基础之上生成出来，并在客观实际上促进了社会成员共享发展成果。

第一，由私人慈善和宗教慈善转变为国家福利。慈善与救济的早期形态是私人慈善与宗教慈善，由于这种慈善和救济比较能够符合当时社会历史现实的需要，具有比较大的弹性和适应力，不拘泥于形式、时间和数量的要求，能够随时适应环境与情况的变化。这诚如Calvin Woodard所言，“可以确定的是，能够证明一种非常感人的私人慈善模式已经在1480年到1660年期间确实存在，并且，也的确有很好的理由相信，这种模式持续到整个十八世纪，也就是被一个评论家称之为‘慈善的时代’的那个时期。”［5］301当私人慈善和宗教慈善不足以为社会提供安全和保障之时，国家福利之必要性就进入社会各阶层的视野。许多社会有识之士最早站出呼吁社会注意民生问题，以欧文为代表的空想社会主义者身体力行致力于改善工人工作条件、提高工人福利，力争在政治上、舆论上发挥更大的影响。①欧文召开工厂主会议推广自己的想法，呼吁议会通过这方面的立法草案，并出版小册子《论工业体系的影响》，两次发出有关呼吁书——《上利物浦伯爵书——论工厂雇佣童工的问题》和《致不列颠工厂主书——论工厂雇佣童工的问题》，努力把单纯赈济变为一切工厂主必须依法遵行的事。参见《欧文选集》(第1卷)，柯象峰等译，商务印书馆1979年版，第146、158页。一部分政府立法人员也积极参与到寻求解决问题方法的行列中来，为早期社会立法的出台做出了贡献。社会立法之初衷是解决社会民生问题的需要，这些社会问题多半是由于国家没有很好地履行职责造成的社会无序状态或者社会不公平状态，所以，在社会保障领域国家开始出场，“政府开始充当一定的角色。从此，原有的传统保障形式开始走上了国家化、社会化的道路。”②Marrin Perry，1992.Western Civilization.Boston:Houghton Mifflin Company.转引自杨黔云、刘苏荣:《现代社会保障制度在欧洲兴起的原因》，http://www.cnlsslaw.com/list.asp?unid=2075，2008 －03 －26。

第二，保障民生自个人责任转变为社会责任。工业革命的广泛进行与自由竞争的深入发展在推动了社会生产力巨大发展的同时，在全社会中迅速分离出一个失业、流浪和困苦的社会阶层。“自由资本主义把贫穷归咎于懒惰，它声称‘自由的’经济可以向一切人提供平等的机会，勤劳的人可以发财致富，懒惰的人则咎由自取。自由资本主义不认为贫穷是由工业化造成的，他认为贫穷只是个人行为的结果，因此是一种无可指谪的自然现象，正如自然界生长花草也生长棘藜一样。”［6］在自由竞争早期阶段的一些学者眼中，贫穷和弱势都是个人责任。比如，洛克就认为，“与穷人相比，富人拥有更多为自己行为负责的资本。但是，在有关贫穷的问题上，除了以自己的行为对穷人施加影响力之外，富人无法帮助穷人。”①J.S.Mill，Dissertations and Discussions 181，199(1859)(originally printed as The Claims of Labour published in the Edinburgh Review for 1845).)转引自 Calvin Woodard，Reality and Social Reform:the Transition from Laissez－faire to the Welfare State，The Yale Law Journal(72)1962 ，p.292.他们把贫困归结为穷人的道德问题，而非经济问题，更非社会责任。到了垄断资本主义阶段，多数学者认识到贫困等社会问题“并不关涉穷人的道德问题”，［5］293而是国家和社会不可推卸的责任。与此相适应，提供救济和慈善的责任主体也就发生了转移:从私人和宗教机构转为国家。更为重要的是，在法律框架之内，社会救助和社会保障不仅仅意味着国家对于弱者的救济，而是把“某些弱者的个人利益提升为社会利益，并通过国家和社会来保障。”［7］4

第三，视救济为施舍转变为权利。福利被长期等同于慈善、救济、施舍。社会福利改革的最大障碍就是广泛而根深蒂固的一种观念:福利是一种异常现象，人们应该照顾自己，即使普遍承认了社会福利的概念，它还是被认定与事物的本质相对。［8］487民生问题日益恶化之时，慈善、救济和施舍层面上的保障机制都不能从根本上解决问题，惟有将社会保障和社会福利上升到权利的高度，以制度化和法律化的方式稳固下来才能有所进展和突破。社会发展不仅仅使得社会福利作为权利形式而存在，也大大发展了这种权利的内容。《魏玛宪法》确定了现代意义上的生存权，“生存权不仅仅是活下去的权利，而且是能够体现人的价值、体现人的尊严地生活下去的权利。”［9］后来，《魏玛宪法》虽然被实际废除，但是该法所体现的原则和精神却被继续保存下来。这些原则和精神不仅仅保护社会成员的基本物质生活，更为关键的是，把社会保障提升到公民权利和社会精神意识的水平，福利帮助上升为每个人都可以分享的权利。［8］487

(二)分配之“恶”催生矫正之法。

社会资源的初次分配之“恶”与二次分配之“恶”导致社会发展的不平衡，这种不平衡亟待调整与矫正。社会法正是在二次分配领域对资源和权力进行倾斜分配，以此实现“矫正正义”。

第一，正义理论的转变:从分配正义到矫正正义。面对日益严重的社会民生问题和日益觉醒的工人阶级的反抗，掌握国家政权的统治者必须采取一定措施来缓和逐渐激化的阶级矛盾。彼时，若仍然只强调所谓的平等保护与分配正义，则社会矛盾将进一步激化。于是，在生产过程中，他们不得不用法律来防止资本主义剥削的过火现象;在再分配过程中，也要用法律手段去收拾资本留下的烂摊子，变平等保护为倾斜保护。把法律作为重要社会调整机制，虽然这并不能从根本上解决当时的社会问题，但是的确起到了稳定社会、为穷人提供最起码的工作和生活条件的作用。《济贫法》和《新济贫法》就是这个历史时期的产物。

反过来看，当时的社会立法状况也促进了人们重新审视过去被认为理所当然的观念。“从某种角度看，正是‘新济贫法’内容和实践的不尽人意，加之随着工业革命的扩展，促使人们对原来贫困概念有所反思和改变:即更多地从经济增长和社会秩序的角度来考虑贫困和与之相关的问题，从谴责穷人的懒惰或者无能转向考虑经济结构本身的问题，即强调穷人通过自助和艰苦工作摆脱困境转而强调政府干预以支持穷人摆脱经济困难的必要性。”［10］

第二，发展观的转变:从物的发展到人的发展。物的累积与经济的增长是社会发展最基本的因素，也是最经常被人们体会和联想到的因素，更是社会发展中最容易被企及和实现的因素。但是，真正的社会发展不限于经济维度、不止步于物的发展，而必须充分关注作为社会组成部分的人的发展。发展也不独直线式前进，更不会一路高歌猛进，而必然内含了代价和负面后果。“一切社会发展本身都必然包含着倒退、损失、破坏。”“科学、理智、进步、发展所带来的，不仅是福利、幸福、自由、生命，也能够带来苦恼、痛苦、奴役、破坏。”①［法］艾德加·莫兰:《社会学思考》，阎素伟译，上海人民出版社2001年版，第466页。转引自邱耕田:《低代价发展论》，人民出版社2006年版，第165－166页。承认发展的代价和负面后果就意味着摒弃了发展的天然合理性，重建了一种发展伦理。“透过发展伦理学，我们看到了‘发展并非是天然合理的’。”［11］自由竞争资本主义对物之极端重视和对人之过分忽略所产生的巨大破坏就是发展代价的客观表现，这种发展充其量只能是不全面发展、“带病”的发展。当社会民生领域和再分配领域中的不平衡发展到极致之时，西方的政策和法律必然也只能从单纯追求经济的发展到兼顾社会和文化的发展。

第三，国家与社会关系的转变:从自由放任到福利国家。自由放任之本质在于对经济和效率的最大化发展自由放任，客观上也必然对由此产生的社会问题自由放任。“一切传统的血缘关系、宗法从属关系、家庭关系都解体了;劳动时间、特别是女工和童工的劳动时间延长到可怕的程度;突然被抛到全新的环境中(从乡村转到城市，从农业转到工业，从稳定的生活条件转到天天都在变化的、毫无保障的生活条件)的劳动阶级大批地堕落了。”［12］他们失去了传统家庭保护之后必然在家庭之外寻求庇护，而在基督教会组织的慈善作用日渐凋敝，民族国家又没有及时、良好地履行其应有的公共职能，于是，在社会中出现社会福利与社会救济的管理危机与断层。这些状态表面上看是社会自身出现了问题，但是，究其实质是由于国家和社会之间的协调以及国家对社会的控制等方面有了亟待解决的矛盾。在社会发展的过程中，由于发展的不平衡性，社会困难群体常常是那些没有很好分享社会发展的成果、却为社会发展做出了牺牲、甚至是很大牺牲的人群。在自由竞争滥觞之时，社会问题不被认为是社会的责任，而是个人的责任。而当社会问题远远超出个人解决能力之外、社会的自我调整遭遇到问题的时候，国家和作为其实体表现形式的政府就不能推卸应该担负的社会责任。由此，福利国家开始走上历史舞台。

(三)制度之恶呼唤改良之法

作为弥补公私法制度设计不足的社会法是在原有社会框架之下进行的制度设计与修正，而非进行根本性的变革。这种修正是对传统公法与私法在原则与理念、制度与规范等方面的调整与补充，以此解决当时的社会失和与制度失范。

第一，法律关系主体之转变:由两方主体发展为三方主体，甚至是四方主体。法律关系主体之范围、数量与地位反映了法律发展之核心变化，亦是社会变迁之制度缩影。在传统的公法和私法之中，法律关系主体一般是两方当事人，如民事法律关系主体和行政法律关系主体。两方主体的架构在私法领域体现了法律关系双方当事人之间平等、自愿和等价有偿，并将其他组织乃至国家的干预排除在外;在公法领域则体现了公权力主体对相对人的控制与挤压。前者之过度发展易失于放任，后者之过度发展易失于极权。

在公法和私法获得充分发展并表现出历史局限性之后，社会法取其所长、避其所短，将公私法的调整优势有机结合在一起，将两方主体发展为三方主体，甚至是四方主体。在劳动法领域，于传统合同的两方当事人之外又加上第三方关系，形成雇主、雇员和国家三方法律主体;在社会保障法领域，于传统的两方当事人之外又加上第三方和第四方关系，形成国家、单位、家庭和个人四方法律主体。多方主体之优势在于:在两方主体之间加入第三方和第四方的因素，对双方相对人之间的力量形成制约与抗衡;在国家与个人之间、政府与社会之间形成一个“隔离保护带”，对个人权益形成支持和保护;第三方和第四方的存在使传统私法关系不会过于自由放任，也使传统的公法关系不会过于极权。

第二，权利结构和内容之转变:社会权的萌芽与发展。社会权是社会法的核心和灵魂，只有社会权发展才会有社会法的真正发展。社会法之所以能够蓬勃发展，不独依赖社会物质基础的保障，社会权利意识和观念发展的影响作用亦是不可或缺。惟其社会保障、社会福利成为社会成员的权利而非恩赐之时，社会法才会获得真正的发展。如果社会文明的发展程度不足以从根本上扭转社会福利来自于恩赐这一观念，社会福利事业的发展必将举步维艰，而社会法律制度和观念也仍将停留在比较粗糙和原始的阶段。社会法的发展是社会发展的必然结果，也是社会权利发展的必然结果。

在福利国家的大背景之下，社会权的现实存在和观念形态才具有了可能性，才会受到法律的保障。二战后，以英国《贝弗里奇报告》为标志的“福利国家”中，“社会保障法开始将社会保障作为全体公民(国民)的权利，被保障主体扩大到了全体公民(国民)，同时逐步提高被保障主体享受的社会保障待遇水平。”［13］从另外一个角度上看，社会权利观念也是福利国家形成过程中的重要动力，“社会权利在有些福利国家是实施大规模社会再分配的根据”。［14］

第三，法律救济机制之转变:由自我救赎到国家和社会救赎。社会法调整机制最为重要的特点是在原有公私法调整机制中增加国家和其他社会力量的因素，使得在劳动、社会保障等领域中社会成员的自我救赎之外增加了国家救赎和社会救赎。在劳动法领域，虽然也使用了很多民法的基本概念与原则，但加入了很多国家干预和行政措施;在社会保障领域，除了自我保障和家庭保障之外还大大扩大了国家和其他社会力量的保障。在三方和四方主体之间相对比较复杂的法律关系之中，法律主要不再是私人意志之间自由交易的工具，而是不得不去处理标准合同、工会代表工人与资方代表达成的协议、法定条款和术语。［15］2于是，在一定意义上，普通法变成了社会福利国家或者社会服务国家中财产的法律概念。在这个福利国家中，普通法中的所有权变成了权利、自由和权力中挤出了法定和司法限制、法定执照、社会保险、雇佣的法定条款，等等之后的渣滓。［15］2

三、“恶之花”向“善之果”的转化机理:社会法之“生成基因”

社会法“生命”之获得，源自于社会法之“生成基因”。这些“生成基因”是“恶之花”向“善之果”转化过程中形成的。

(一)在伦理上看，其生成源自集体对善的“妥协”，以应对分配之“恶”

初次分配和二次分配过程中产生的贫富悬殊、两极分化等分配之“恶”以及由此产生的重大社会问题已经危及社会稳定和社会发展。当整个社会面临着集体生存问题之时，必须对社会公正之“善”做出必要的妥协，否则就会引发更深层次的社会危机。这种妥协在伦理基础上看是利己主义对利他主义的妥协、恶对善的妥协、个体发展对集体生存的妥协。

具体而言，原本的自由放任和自由主义精神在某种意义上讲是对个人自我的极大关注，受这种极大关注的直接影响，利己主义是当时的主旋律。同时，对他人自由、隐私、空间与自我的尊重和不干预也成为利己主义的副产品。这样，对他人利益的促进就不会成为主流的声音。而在19世纪，福利哲学在自由放任主义和功利主义的边上渐渐成长起来，典型的利他主义情感也随之孕育和发展。于是，一个自由而健全的社会中，利己和利他就存在交集，福利哲学与相应制度和文化的发展就在利己主义和利他主义的双重滋润下成长起来。这诚如诺曼·巴里所言，“一个自由的社会不仅促进自利的市场动机，而且促进利他主义情感。”［16］13“现代民主的福利国家非常依附于某种利他主义，也就是选民的非自私品格。”［16］13“国家福利便成了一种奇怪的‘强制利他主义’形式。”［16］14若无这种利他主义品格，则社会法和现代福利国家都不会出现。而这种利他主义确非人类第一价值位阶的选择，而是迫于社会分配现实需要而做出的“纠偏”之举。

(二)在制度层面上，其生成仰赖社会法之独特优势，以应对制度之“恶”

社会法最大的制度优势在于平衡，即:公法与私法之间的平衡。此一平衡在一定程度上源自于后发优势，其外在表现为规范之平衡，其终极旨归为价值之平衡，其理论基础为三大法学流派之平衡，其内在机理为救济机制之平衡。

在价值层面，社会法是以社会为本位、以实现社会实质公正为价值目标的，这是对公法与私法之平衡。私法以个人利益为本位，通过市场调节机制追求个人利益最大化以及交易安全;公法以国家利益为本位，通过政府调节机制追求国家利益最大化以及国家安全;社会法以社会利益为本位，通过社会调节机制追求社会公共利益最大化以及社会安全。［7］15当公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时需要国家和社会给予物质帮助的时候，用市场经济的自由竞争是不能够解决问题的。当劳资双方实力悬殊、劳动者需要法律和制度去维护自己的合法权益的时候，不考虑劳资双方的实力对比的形式平等标准，是实质上最大的不平等。“任何权利都是把同一标准应用在不同的人身上，即应用在事实上各不相同、各不相等的人身上，因而‘平等的权利’就是破坏平等，就是不公平。”［17］“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。”［18］所以，以解决社会不公正、不和谐问题为历史使命的社会法，必然是扬弃(不是简单否定而是肯定中的否定)形式平等而选择实质公正。

在内在机理层面，社会法具有公法和私法的因素，或者说采用公法和私法的调整手段。法律的内在机理是指整个法律体系的内部结构、内在联系和运作方式的统一。社会法的内在机理，既在一定程度上具有私法的自由意志性，也在一定程度上具有公法的国家强制性;既以追求社会整体公共利益为目标，也最终将利益实现机制落实到个体成员私人利益之上;既以个体成员和家庭为保障主体，也以社会和国家为保障主体;既以传统的公私法救济机制为基础，也创设和依赖自身独有的救济机制。①“有权利就应当有救济，其中司法救济又是权利救济途径中最权威、最行之有效的方式，是保障公民社会保障权利恒久不易的追求。由于社会保障权的特殊性质，传统的民事和行政救济体系已不能适应社会保障争议的需要，打破传统的普通诉讼程序，借鉴国外成熟经验，完善和创设符合社会保障权特征的现代的特殊司法救济机制已成为必然之选。”参见郑莹:《从传统走向现代:社会保障权司法救济的检省与矫正》，载《法学杂志》2012年第3期。所着力解决的社会问题更多的是介于国家与社会之间，既有公的性质，又牵涉私的领域;既不完全适用私的手段，也不完全适用公的方法，尤其是解决公私法力有不逮的问题。

(三)在社会物质基础上，其生成因应社会发展中的民生诉求，以应对民生保障缺乏之“恶”

从某种意义讲，社会发展的过程既是不断产生社会问题的过程，同时也是解决这些问题提升社会发展高度的过程。在这一过程中，问题连着问题，问题压着问题，问题与问题叠加，问题与问题相纠缠。对社会发展与进步的追求就像远方的地平线，永远向前也永无止境。在本质上，某一阶段的社会问题，其根源起于社会发展所带来的变化与动荡，其解决推动和标志着一个社会发展阶段的完成。自由竞争所产生的民生问题是社会发展过程中的民生问题，从根本上解决这些问题也要有赖于社会的进一步发展。故而，在理解社会法的时候，要把对社会法的认识提高到解决社会发展过程中的社会问题的高度。社会法既是社会发展到一定阶段的必然产物，反映了社会发展的程度和必然需要，也能够推动社会的发展、保护社会公共利益。

事实上，任何制度的产生，包括各种法律制度在内，我们几乎都可以找到其深层次的社会背景原因，多半都是为解决某种社会问题而存在。传统的公法与私法制度当然也不例外。但是，社会法所着力解决的社会问题又异于前两者。私法的根本精神在于主体之间的平等地位、契约自由和经济的最大化发展，是为了保障市场经济的有序进行，充分发挥社会个体成员的主观能动性。而公法的侧重点则是以强有力的国家机器为后盾，协调国家与社会、国家与公民之间的关系，消除社会异己分子对统治秩序的影响、保护国家安全。私法与公法的产生与发展由来已久，公私法的划分亦为人们所共同认知，在大陆法系国家更是如此。社会法的历史使命有别于前两者。②市民法原理的贯彻本身激化了资本主义的内部矛盾，社会法的原理承认因这种矛盾而使生存权受到威胁的社会集团的生活事实，在维护生存权的基础上，根据社会正义而对之加以规制。参见沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第248页。社会法注重化解社会矛盾尤其是贫富分化造成的社会矛盾、平衡社会公众心理，侧重解决民生问题，“增进人类社会共同福祉，维护社会安全，如社会保障、环境保护;促进社会的均衡发展，即保护弱势群体，均衡社会结构;增强人类社会的合作协调能力，即干预竞争。”［19］这样的历史使命决定了社会法在本质上的高度。因此，不能单纯就社会法的细枝末节问题界定它，亦不可就法律本身考虑社会法的本质、内涵与其他问题与特征。

四、“善”之不可不求:社会法生成之合规律性

社会法之生成，在宗教层面、伦理层面、哲学层面、社会层面和规范层面上均符合发展的一般规律，换言之，它是合规律性的产物。

(一)伦理之维:社会法之生成符合人性中“恶”向“善”转化的基本规律

“恶”之不可回避乃“恶”之必然属性;“善”之不可放弃亦是人类之内在需求。“从主观方面来说，恶产生的根本原因是利己主义的驱使。”［20］“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能。”［21］在终极意义上，人类社会进步的历史是人类或在器物上、或在精神上、或在制度上、或在实践上促使“恶”向“善”转化之结果，法律文明也未能例外。就社会法而言，其生成是人类为了集体生存的需要所作出的必要妥协。自由竞争是人性对利益最大化追逐的充分刺激，当这种竞争发展到极致之时，人性中的恶必须得到制度化的遏制，否则就会面临着集体的覆亡与毁灭，而社会法与福利国家均是人类面对社会基本现实的必要妥协。这诚如赵震江先生所言，“法律无法选择确认每一主体的每一利益，便必须对各种利益冲突加以平衡从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中而毁灭，失去继续发展的可能。”［22］

(二)哲学之维:社会法之生成符合事物辩证发展的基本规律

在很多时候，历史的发展就像钟摆:总是在进行着一种运动——追求平衡点、达至平衡点却不会停留在平衡点、迅速超越平衡点的运动。基于对立统一规律，作为事物两个方面的“善”与“恶”，既统一又斗争并以此推动事物的运动、变化和发展。当民生保障缺乏之“恶”与分配之“恶”严重到超过社会的基本平衡线之时，“恶”就会向“善”转化。

对“恶”进行向“善”的纠偏，一种重要的表现是对社会不平等的纠偏。社会法的重要宗旨之一是为了消除社会中事实上存在的不平等，或者至少可以或多或少地消除这种不平等所带来社会矛盾和社会问题。事实上，从人的体力、智力、秉赋、自然条件、家庭环境、后天机遇和个人努力等多方面造成差别的必然性角度而言，社会中的不平等是必然存在的，加之社会制度和政治制度又会加重这种不平等。所以，不平等作为社会现象是普遍存在的。问题的关键在于如何正视这种不平等和减少、缓和这种不平等带来的社会后果，去争取一种更为接近公平和正义的结果。

对“恶”进行向“善”的纠偏，另一种重要的表现是以社会为中心。以社会为中心是对自由竞争时期完全自由放任、以个人为本位的逆反，也是对极端个人主义的集中检讨。在社会与个人关系维度上，以社会为本位与以个人为本位相对;在社会与国家关系维度上，以社会为本位与以国家为本位相对。故而，以社会为本位是对前两者的双重反动。社会的核心要素是生产者和劳动者自身，以社会为本位本质上是以人为本位、以人自身的发展为本位、以人的福利、权利和尊严为本位。以社会为本位更加体现以人为本的精神，更加侧重社会的可持续发展，不以掠夺自然为手段、不以牺牲人与自然之间的和谐关系为代价。以社会为本位强调社会安全、社会发展与社会公共利益的结合，并关注人自身素质的发展。一个国家越是强调以社会为本位、越是尊重社会自身的存在、重视社会成员的福利与权利，就越是需要社会法作为社会调整机制的存在，其社会法就会越发达。

(三)社会之维:社会法之生成符合社会发展的基本规律

作为自组织体的社会常常并不钟情于直线型的发展规律，而是以肯定——否定——否定之否定的方式螺旋式前进，甚至还会出现一定的反复和倒退。在这样的发展逻辑中，各种形式的“恶”纷至沓来，不可避免地暴露出发展过程中的弊端与问题，甚至在一定历史时期会摧垮发展的既有成果。但是，回避、掩盖或遮蔽“恶”只能使“恶”永远是“恶”，试图一劳永逸地消灭“恶”甚至会影响到发展本身，对待“恶”的态度应该是积极应对，促使“恶”向自身的对立面转化。有时，对“恶”的有效解决会产生意想不到的“善”果。而“恶”正是以自身独特的方式矫正发展的方向、提升发展的质量和推进发展的进程:“恶之花”经常催发“善之果”。

根据人的自由与解放状况的发展程度，马克思把人类社会的发展划分为三大阶段。第一个阶段，是“人的依赖关系”占统治地位的阶段，即自然经济状态下的前资本主义阶段;第二个阶段，是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，即商品交换普遍发展的资本主义阶段;第三个阶段，是“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的财富这一基础上的自由个性”［23］的阶段，即未来作为自由人联合体的共产主义阶段。在那里，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。［3］294可见，社会发展首先是作为社会主体的人的自身发展，也包括政治社会制度能够有利于公平和正义等目标的实现，以及社会与社会发展所依存的自然之间的良性互动发展。

(四)规范之维:社会法之生成符合法律、尤其是社会法的本质属性和客观特点

从法律自身发展的特性来看，社会法之生成是法律的阶级性有所减弱、社会性逐渐增强的长期关系走向的阶段性反映。当时，统治秩序出现了一定程度的危机，而且，这种危机的化解仅仅依靠武力镇压不能奏效，反而会造成更剧烈的反抗与社会的动荡。在法律调整机制上看，过分反映阶级性特征的法律很明显已经无法解决日益尖锐的社会矛盾，为此，更多地体现社会性一面特征的法律就充当了解决这种矛盾的重要途径。事实说明，社会法的产生和发展是反映其时其地的社会问题和社会状况的一面镜子。所以，在一定意义上讲，法律的阶级性和社会性之间对比关系的强弱取决于国家和社会之间良性互动的程度。社会法是国家和社会关系的晴雨表。当国家和社会之间关系需要缓和的时候，特别需要社会性比较强的法律，国家和社会关系协调和顺畅的时候，就是社会法发展完善和健全的时候。国家和社会真正良性互动的时候，就是社会法发展的理想时期。这个时期的法律也应该是社会性体现得最强的时候。

社会法作为与公私法相并列的独立法域的兴起，是公法私法化和私法公法化的产物。私法公法化就意味着，在私法领域中逐渐渗入了国家干涉的因素，国家开始转变过去对于私法领域完全意思自治的放任;而公法私法化意味着，在公法领域中过去完全由国家管理和监控的部分中开始渗入私的因素;对不适合由国家管、不应该由国家管和国家管理不力的事务，应更多地发挥个人、社会团体和社会的作用。法律“社会化”的实质，就是试图通过国家干预，利用法律手段来保护社会利益，以稳定社会和经济秩序，缓和社会矛盾和社会冲突。［24］这也诚如拉德勃鲁赫所言，国家对公共领域的干预是社会法的重要特征之一。［25］在法律领域，从过去自罗马法以来泾渭分明的公私法二元界分中渐渐分化出一个既不是完全的公法、也不是完全的私法的空间，出现了一个可以日渐与传统的公私法相并列和相制约的独立法域。“若按‘私法——公法’二元法律结构来解释:将上述社会立法归入‘私法’，则与‘私法自治’原则相矛盾，也有违私法的‘自由’、‘平等’之理念;若归入‘公法’则为公权力无限介入‘私域’创造了理论上的‘合法性’，进而导致了社会自由、个人权力保障等现代化社会的基本准则丧失殆尽，其极端的便是纳粹主义的抬头。”［26］社会法兼具公法与私法的调整特性，尽力弥合公法与私法调整方式的缺憾与不足，汲取二者的优长之处以适应社会发展的要求。社会愈发展，公与私的调整界限就会愈模糊，社会法的发展空间和存在意义就愈大。

五、结语

当前，我国社会发展中最大的“恶之花”是日趋严重的社会民生问题，较之于单纯的公法机制或者私法机制，社会法作为“民生之法”具有更大的优势，因而其发展与繁荣既具有必要性又具有必然性。我国社会法之生成与发展在顺应社会法一般发展规律的基础之上应着重自身特色。

社会法是社会主义的题中应有之义，社会法与社会主义存在着本质上的契合关系。按照马克思主义经典作家的社会与国家关系的基本原理，可以知道:如果说在资本主义国家，社会法是社会发展自发产物的话，那么，社会主义国家则必须自觉地使自身的法律社会化。故而，必须把发展社会法作为我国法治事业的重中之重，将社会民生的“恶之花”转化为公平正义的“善之果”。

［1］［德］恩格斯.英国工人阶级状况［M］.北京:人民出版社，1962:德文本第二版序言.

［2］郭道晖.权力的多元化与社会化［J］.法学研究，2001，(2).

［3］马克思恩格斯选集(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1992.

［4］孟庆瑜.社会分配法的价值范畴分析［J］.法制与社会发展，2006，(2).

［5］Calvin Woodard ，Reality and Social Reform:the Transition from Laissez－faire to the Welfare State［J］.The Yale Law Journal，1962，(72).

［6］陈晓律.英国福利制度的由来与发展［M］.南京:南京大学出版社，1996:2.

［7］董保华，等.社会法原论［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［8］Charles A.Reich，Social Welfare in the Public－ Private State［J］.University of Pennsylvania Law Review，1966，(114).

［9］林嘉.社会保障法的理念、实践与创新［M］.北京:中国人民大学出版社，2002:43.

［10］赵虹.英国十九世纪的社会立法［J］.楚雄师范学院学报，2002，(2).

［11］邱耕田.低代价发展论［M］.北京:人民出版社，2006:27.

［12］马克思恩格斯选集(第3卷)［M］.北京:人民出版社，1995:729.

［13］周宝妹.社会保障法主体研究——以利益平衡理论为视角［M］.北京:北京大学出版社，2005:59.

［14］周弘.福利的行政化与政治化［J］.中国人口科学，2007，(3).

［15］Roscoe Pound ，The Rule of Law and the Modern Social Welfare State［J］.Vanderbilt Law Review，1953，(7).

［16］［英］诺曼·巴里:福利［M］.储建国，译.长春:吉林人民出版社，2005.

［17］列宁全集(第29卷)［M］.北京:人民出版社，1985:89.

［18］马克思恩格斯全集(第19卷)［M］.北京:人民出版社，1963:22.

［19］张俊娜.“社会法”词语使用之探析——基于法律术语的个案思考［J］.语言应用研究，2006，(3).

［20］吴灿新.恶“德”—— 一种特殊的道德现象［J］.伦理学研究，2004，(1).

［21］马克思恩格斯全集(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1956:179.

［22］赵震江.法律社会学［M］.北京:北京大学出版社，1998:179.

［23］马克思恩格斯全集(第46卷)(上)［M］.北京:人民出版社，1979:104.

［24］由嵘，胡大展.外国法制史［M］.北京:北京大学出版社，1989:175－176.

［25］沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京:北京大学出版社，1992:248.

［26］郑少华.生态主义法哲学［J］.北京:法律出版社，2002:9.