论多重买卖的法律规制——兼评《买卖合同司法解释》第9、10条

刘保玉

(北京航空航天大学法学院，北京100191)

多重买卖问题在现实生活中多有发生，但法律处理规则并不明了。针对这种现状，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］8号，以下简称为《买卖合同司法解释》)于第9条、第10条对多重买卖中标的物的归属和合同的履行顺序问题作了专门规定。这一规定，对相关问题的解决无疑具有重要的意义，但其履行顺序的规则设计是否尽为妥当，值得检讨。本文拟以此为切入点，对多重买卖现象及其处理规则予以讨论，以期有助于未来立法或司法解释的规则改进。

一、多重买卖问题概说

(一)多重买卖的界定

多重买卖，通常又称为一物二卖、一物数卖等，其基本含义是指出卖人将某一特定物分别出卖给两个以上买受人的法律现象。在现实生活中，将同一标的进行二重或多重转让不仅发生于有体物的买卖情形，在债权、知识产权、股权等的转让中，也常常存在同样性质的二重或多重转让问题，其转让合同的效力和权属确定的规则也大致相当;惟因转让的标的不同，发生权属变动的要件也有所不同而已。在法律的规则设计上，处理同类问题应采取同样或至少大致相同的规则。因此，本文所讨论的一物二卖或数卖的处理规则对于一房数租、一地数包、一股多卖及其他权利的多重转让等也具有普适意义。

(二)对多重买卖现象的基本评价

1、事实评价。在市场经济条件下，每一个体都是追求利益最大化的市场主体，在经济利益的驱使及对不同交易条件的考量下，交易中的竞争乃为普遍、正常的现象。一物二卖或数卖，客观上有利于鼓励买受人之间的竞争;而对于出卖人而言，谁出价高就卖给谁，也符合市场经济条件下最求利益最大化的人之常情。除了经济利益的驱使，出卖人也可能会出于友情等其他方面的考虑而将同一标的物以同价乃至较低价再出卖给次买受人。因此，出于经济利益的驱动或其他诸多方面特殊考虑，多重买卖现象难以摒除，纵使有法律规则加以调整，也不能完全杜绝这种现象。

2、道义评价。一方面讲，在市场经济条件下，交易主体追求自身利益最大化乃人之常情，因此一物二卖乃至数卖是正常的事情，在道义上不应受到谴责;后买受人为追求自身利益而参与竞争，亦无可厚非。但从另一方面讲，诚如我国台湾地区王泽鉴教授所言:“一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”［1］162一物数卖表现出的是出卖人的不诚信，是一种背信弃义的不道德的行为，尤其是在我国目前社会诚信水平较低的情况下，不应鼓励这种行为。还应当注意的是，道德是主观性、民族性乃至宗教性较强的概念，不同国家、民族和信仰的人，可能会有不同的道德标准;而且，商业道德与市民的生活伦理道德也有所差异。因此，从道义的角度来评判一物数卖行为，同样难以得出一致的结论。不过，就我国现实社会情况而言，多数人会对多重买卖行为给予否定性的道义评价。

3、法律评价。从法律精神上看一物二卖，人们也会基于不同的视角而有不同的认识。例如，从“恶意不受保护”的民法精神之视角看，次买受人在知情的情况下还与出卖人签订合同，主观上属于恶意，不应受到法律的保护，法律只应保护善意的次买受人;从“背信弃义者罚”的角度来看，出卖人违背诚信、见利忘义，应予谴责，法律不能鼓励这种不利于社会诚信建设的行为，而应给予出卖人一定的惩戒，以防范悖于诚信而得利的现象。否则，社会的诚信水平将与日下滑，不利于交易安全和市场经济的健康发展。但也有人认为，多重买卖行为既有包容欺诈、损害诚信、干扰交易安全的不利一面，又有体现物权人处分权利、鼓励竞争、提高物的使用效率、增加市场活力的有利一面。［2］而允许和鼓励竞争是市场经济的要义，故此，法律亦应遵从“竞争法则”、“丛林法则”等市场经济运行的规则，对一物数卖行为予以肯定性或者至少是中性的评价。而从“效率违约论”的视角，似可对一物数卖行为寻出正当性依据，即出卖人违约所带来的收益大于其违约成本，该违约就是有效率的，就应该被允许，其背后的逻辑是资源应该被更珍视它的人所拥有。①“效率违约论”起源于美国，其运用的是法律经济学思路，即只要从事一件事所带来的收益能够大于做这件事所造成的成本，那么做这件事就是有效率的，就会增进社会整体福利。参见张熙:《论效率违约》，载《河北大学2011年硕士学位论文》第2页以下。该理论虽然在某些特定情况下具有一定合理性，但并未得到普遍的认同。

可见，基于不同的法理观念，对一物数卖行为如何对待和处理，会有不同的结论。而立法例上的不同规定，也印证了这一点。

(三)相关立法例

多重买卖的处理规则在立法例上并没有直接的规定，但由于各国立法上对物权变动的规范模式不同，对多重买卖问题的处理会产生不同的结果。

1、债权意思主义模式。法国及日本等采债权意思主义的立法模式，将当事人双方转让所有权的债权合同当成买卖标的物所有权变动的根据，而不动产登记和动产的交付仅仅是对抗第三人的要件。在此立法模式下，债权合同的成立与买卖标的物的物权变动同时完成，二者之间没有时间差;出卖人如果再与次买受人签订买卖合同，即属无权处分。“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”［3］在无权处分的情形下，次买受人的利益保护，按照善意取得的规定处理。至于属于无权处分的次买卖合同的效力问题，则有不同认识，无效说、相对无效说和有效说各有人力主。②参见［日］我妻荣著、有泉亨修订:《物权法》，日本岩波书局1983年版，第75页;孙鹏:《不动产二重买卖研究—意思主义与形式主义制度设计之比较》，载《比较法研究》，2005年第1期;马新彦:《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》，2005年第2期。

但是，采债权意思主义的法国以及受法国法影响甚深的日本又有例外的判例和解释:(1)以特定物为标的物的买卖，当事人如果特别约定保留所有权至将来某一时刻，或某一条件成就，待将来某一时刻到来或某一条件成就之前买卖合同虽成立，所有权并未发生转移;(2)以特定物为标的物的买卖，在为第三人利益而订立契约场合，在第三人受益的意思表示做成之前，买卖合同虽成立，但所有权并不发生转移;(3)买卖合同中当事人约定，于买方支付价金或于变更登记手续时所有权发生转移，从当事人的意思;(4)在以非特定物为标的物场合，该非特定物特定之前，买卖合同成立，所有权不发生转移;(5)在以将来物为标的物的买卖场合，在将来物变成现存物之前，买卖契约成立，所有权并未发生变动;(6)依据交易习惯，特定物买卖之际，通过发行货物兑换证替付而发送货物，于因买受人支付价金而领取物品之前，合同虽成立，所有权并不发生转移。［4］以上几种情形下，合同的订立与所有权的转移存在时间差，出卖人与先买受人订立买卖合同之后，再与次买受人订立买卖合同，非为出卖他人之物，该买卖合同是生效的买卖合同。故此，在债权意思主义的物权变动模式下，也是可能发生一物二卖现象的。

2、物权形式主义模式。在物权形式主义模式下，欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，另有以发生物权变动为目的的物权合意。德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式，如法律没有另行规定时，必须有转让人与受让人之间独立于转让合同之外的物权合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不动产变动的登记和动产的交付。［5］

在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如果没有达成物权合意并未交付或登记，出卖人就仍是标的物的所有权人。此后无论出卖人就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是有效的。如果出卖人与第一买受人订立买卖合同且达成物权合意并通过登记或交付而将标的物的所有权移转归第一买受人后，出卖人再与次买受人订立买卖合同，则为出卖他人之物的合同，属于无权处分。由于在物权形式主义模式之下，物权合同与债权合同是相区分的，因此，多重买卖中的各个买卖合同原则上都是有效的，未取得标的物所有权的买受人的利益，可以通过要求出卖人承担违约责任的方式予以救济。

3、债权形式主义模式。在债权形式主义的立法模式之下，物权的变动除当事人之间的债权合同外，还需践行登记或交付，惟不需要有所谓的物权合意而已。一般认为，我国民事立法采行的是债权形式主义的物权变动模式。

在此物权变动模式之下，如果出卖人与第一买受人订立买卖合同后，未向买受人为标的物的交付或办理过户登记，则标的物的所有权不发生转移，出卖人仍为标的物的所有权人。此后出卖人就同一标的物而与次买受人所订立的数个买卖合同当属有效。①不过，如果次买受人主观是恶意的，则可能对合同的效力产生影响。如果出卖人与第一买受人订立买卖合同后，已将标的物交付买受人或为其办理了过户登记，则该买受人即取得标的物的所有权;此后出卖人再与次买受人订立买卖合同，即属于出卖他人之物(无权处分)，就此合同的效力，学界和实务界有无效说、效力待定说和有效说三种意见。我国《合同法》第51条系采效力待定说，而《买卖合同司法解释》第3条的规定中似改采有效说。但此一解释是否妥适，仍有争议并值得进一步讨论。

综上，一物数卖是由债权合同成立与所有权变动的时间差所致，在任何一种物权变动的立法模式之下，均无法从根本上杜绝此类现象的发生。如果以防范一物数卖为目的，在各种物权变动模式中进行价值取舍，所作的任何努力都将是徒劳的。法律所应重点关注并解决的问题主要是:其一，多重买卖合同的效力认定;其二，多个买卖合同的履行顺序以及标的物所有权的归属;其三，多重买卖行为的防范与不能取得标的物所有权的债权人的救济。其中，争议最大的乃第二个问题，这也是本文讨论的重点。

(四)我国相关司法解释的规定

对于物的多重买卖或权利的多重设立、转让问题，最高人民法院曾出台有数个司法解释对其有所涉及或作出了直接规定，包括:(1)《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释［2003］7号)第10条;(2)《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］5号)第10条;(3)《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］6号)第20条;(4)《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第15条;(5)《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2009］11号)第6条。

《买卖合同司法解释》秉承了既有司法解释规定的精神，对普通动产的多重买卖规定了“交付、付款、合同成立先后”的履行顺序;对特殊动产的多重买卖规定了“交付、登记、合同成立先后”的履行顺序。［6］157该解释第 9条规定:“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”第10条规定:“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;(二)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;(三)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;(四)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”

此外，最高人民法院拟定中的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(2012年民法学会讨论稿)拟于第2条规定:“转让人就同一房屋订立数份合法有效的买卖合同，各买受人均提出权利主张的，按照以下原则处理:(一)已经办理转移登记，但恶意办理转移登记的除外;(二)均未办理转移登记的，按照买卖合同约定已经合法占有房屋;(三)均未办理转移登记亦未合法占有房屋，买卖合同成立时间在先。买卖合同虽然依法成立，但尚未生效的，应当以生效时间作为权利保护顺位的依据。”“根据买卖合同约定已经合法占有但尚未办理转移登记的买受人，有证据证明已经办理转移登记的人明知或者应当知道上述事实仍然办理转移登记的，应当认定为前款第一项所称恶意办理转移登记。”①该条还注明了另一种意见:1、均未办理转移登记并均未合法占有房屋情况下，应当确立履行在先优先于买卖合同成立时间在先的顺序排位规定;2、应确定已经办理备案的买受人权利优先于合同成立在先甚至还要优先于在先履行的买受人。可见，如何确定相关规则，尚有争议。

由上述规定可见，最高人民法院对有关问题的处理已经形成了基本的套路和规则，只是这些规则是否尽为妥适、完善，尚有讨论的空间和必要。

二、多重买卖的类型及其共通问题

(一)多重买卖的类型

对于多重买卖，可以从不同的角度进行类型化。而这种类型化的分析，有助于区分不同情况并据此设计不同的处理规则。

1、从标的物的角度分。首先，多重买卖可以分为不动产多重买卖、动产多重买卖。在不动产以及车辆、船舶、航空器等特殊动产的多重买卖中，存在登记、交付与否的区分以及登记的效力差异;对于普通动产的多重买卖，只存在交付与否的区分。其次，多重买卖还可分为特定物的多重买卖和种类物的多重买卖、既存物的多重买卖与未来物的多重买卖等。其中特定物(包括未来的特定物，如在建的房屋等)的多重买卖问题是人们关注的重点。而种类物由于具有某一类物的共同属性且可为同种类的其他物所替代，故就同一种类物订立数个买卖合同，一般不作为多重买卖问题处理。此外，还存在“特定化了的种类物”(如二手车等)的多重买卖问题，如其已达到独具特征而难以为他物所替代的程度，可比照特定物的规则处理，否则应比照种类物的规则处理。

2、从次买受人的主观状态分。根据次买受人的主观状态差异，可分为次买受人为善意的多重买卖和次买受人为恶意的多重买卖(次买受人如为多人，则还可能有的为善意，有的为恶意)。②对于善意、恶意的判断问题，通常认为不知道之前买卖关系的存在且无重大过失者，为善意。否则，即为恶意。一般过失和轻过失并不影响善意的构成。参见刘保玉:《物权法中善意取得规定的理解与适用》，载《南都学坛》，2008年第6期。善意的次买受人之利益，自应受到法律的保护，但恶意的次买受人应否受保护及如何保护，不无争议。例如在德国、日本等的学说理论上，根据恶意的程度不同，将其区分为单纯知情的恶意和背信的恶意两种不同情况，并对其区别对待。在多重买卖中，次买受人的主观心理状态如何，对标的物的归属确定以及买卖合同的效力，均有着重要影响。此外，次买受人对前买卖关系知情的时间也有不同:有的是缔约时即知情，也有的是缔约时不知情，其后知情甚至直到登记、交付后才知情。知情时间的差别，对次买受人的利益保护也是有一定影响的。

3、从交付、登记与否的角度分。从交付、登记与否的角度，可以将多重买卖区分为已经交付或登记给某一买受人的多重买卖和未交付、登记给任一买受人的多重买卖。

在已经交付或办理登记的多重买卖关系中，出卖人可能是将标的物交付或登记给先买受人，但通常情形是将标的物交付或登记给出价更高的后买受人。由于我国《物权法》规定交付和登记分别是动产物权和不动产物权变动的生效要件，所以此种类型的多重买卖中存在着物权变动关系。未能获得标的物所有权的买受人只能通过向出卖人主张违约责任予以救济。在涉及财产登记(不动产及特殊动产)的多重买卖中，还可能存在虽未登记但已交付以及对一个买受人移转了占有，而对另一个买受人办理了登记的复杂情形。上述情形下，争议较大的问题是:如果已经完成交付或登记的后买受人为恶意，其所取得的所有权得否被否定?标的物虽未完成移转登记但已交付，或者对一个买受人移转了占有，但对另一个买受人办理了登记，其法律效果如何?

根据我国法律的规定，在出卖人尚未将标的物交付或登记给任何一个买受人的情形下，只存在当事人之间的数个债权合同关系而不存在物权变动关系。此种情况争议的焦点是:如果数个买受人都主张履行合同，如何确定数个合同的履行顺序或确定数买受人的地位?

4、从买受人付款的情况分。从买受人是否支付买卖合同价款的角度，可以分为数买受人均未付款的多重买卖、均已付款的多重买卖以及有的付款有的未付款的多重买卖。买受人是否付款，意味着其是否已经开始履行合同义务;而买受人付款的多少，意味着合同履行程度的差异。在均已支付了一定价款的情况下，还有付款先后及多少的差别。付款情况的不同，对各买受人权利的保护有无影响，也是值得考虑的问题。

5、从出卖人的情况看。从出卖人方面的情况不同，也可将多重买卖分为多种类型。如从其对标的物有无处分权方面，可以分为出卖人对自己财产的多重买卖和对他人财产的多重买卖;根据出卖人在多重买卖启动中的角色，可以分为出卖人更积极的多重买卖和次买受人更主动的多重买卖;根据出卖人一物多卖的动机与目的，可以分为追求经济利益的多重买卖和照顾友情等因素的多重买卖。另外，根据出卖人的财产状况，可以分为出卖人有资力对所有买受人承担责任的多重买卖和无资力对所有买受人完全承担责任的多重买卖。后一种情况下，如果优先满足了一个买受人的利益(获得标的物所有权)，则意味着其余买受人的利益将得不到保护或不能得到完全的保护，因此其所生的争议更大、更激烈。

(二)多重买卖中的共通问题

多重买卖中的共通问题是指无论在何种类型的多重买卖中均会存在的问题，其中最值得关注的，是那些对决定买卖标的物的归属及合同的效力有重要影响的因素。

1、次买受人的善意与恶意。在次买受人为善意的多重买卖中，问题较为简单。前引司法解释在数个合同的履行顺序的规定中，大多规定了“在合同均有效的情况下”或“均不具有合同无效的法定情形”等条件，这意味着其在处理一物数卖以及一房数租、一地数包等类似问题时，均排除了次买受人为恶意或存在其他无效事由的情况。如果次买受人与出卖人存在恶意串通，则根据合同法及相关司法解释的规定，出卖人与次买受人所订立的买卖合同将被认定无效，纵使恶意次买受人已因登记或交付而取得了物权，该法律效果也得被否定。

2、合同的履行情况。首先，买卖标的物是否已因登记或交付而发生了所有权的移转。原则说来，多重买卖关系中，如果数买受人均未满足物权变动的要件，则只涉及数个债权关系;而若某一买受人满足了物权变动的要件，则相关问题的处理中既涉及物权关系，又涉及债权关系。其次，买受人的付款情况。如前所述，在多重买卖关系中，存在数个买受人是否支付价款、付款多少和付款先后的情况差异。这些情况的不同，应否对买受人的地位有所影响，人们有不同的认识。《买卖合同司法解释》第9条第(2)项采纳先行支付价款者优先的做法，但对付款多少的问题则未作为判断履行顺位的因素。①参见奚晓明:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第163－164页。但令人不解的是，在该解释第10条关于特殊动产的多重买卖中，却没有出现类似规定，没有考虑支付价款与否这个因素。

3、合同成立的先后。在多重买卖中，数个买卖合同有成立先后的差异。在合同已经履行且发生物权变动的情况下，合同成立的先后对合同的履行顺序及标的物归属的确定意义较弱(次买受人属于恶意的情况除外);但在合同均未履行的情况下，合同成立的先后对于确定合同的履行顺位和标的物的最终归属有无意义，颇值考量。《买卖合同司法解释》第9条第(3)项和第10条第(3)项都确立了合同成立在先的履行顺序规则。

三、已发生物权变动的多重买卖之处理规则

(一)物权变动的规则在多重买卖中的适用

对于不动产物权变动，《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律有规定的除外。”第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于登记簿时发生效力。”据此，在我国债权形式主义的物权变动模式下，不动产的物权变动要件是登记(法律另有特殊规定的除外)。在多重买卖关系中，司法解释中已确定及拟确定的规则也是完成登记者取得不动产所有权或其他权利。但先行合法占有不动产者的权利，亦可优先于已完成登记的恶意次买受人。

对于普通动产的物权变动，《物权法》第23条规定:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《买卖合同司法解释》第9条第(1)项的规定，符合这一动产物权变动的一般规则，其妥当性没有争议。

关于特殊动产的物权变动，《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”结合第23条的一般规定，可知法律对于此类特殊动产(亦称准不动产)的物权变动，采用的是“交付生效、登记对抗”的规则。但有疑问的是:在特殊动产的多重买卖关系中，如果先行交付给一个买受人，后又登记给另一买受人，或者相反，应确认何者取得标的物的所有权?对此，《买卖合同司法解释》第10条第(4)项中确认了交付的效力优于登记的规则，但学界不少人对此持有异议。②参见:李勇:《买卖合同纠纷》，法律出版社2011年版第56页;王利明:《特殊动产物权变动的公示方法》，载《法学研究》，2013年第4期。笔者认为，特殊动产的物权变动采交付生效、登记对抗主义，并不意味着交付的效力一定优先于登记;交付后如未经登记，应不得对抗善意的登记权利人。《买卖合同司法解释》在特殊动产多重买卖的履行顺序中所创立的交付的效力优于登记的规则，与《物权法》的规定精神和登记对抗主义的固有旨趣相左，应予修正。恰当的规则应当是:合同订立在先且完成所有权移转登记在先的，则先买受人取得的物权具有绝对的效力，当然应当优先于之后取得占有的次买受人的权利;依据“未经登记，不得对抗善意第三人”的法律规定，受领交付在先的买受人的权利，只能对抗出卖人以及之后恶意取得登记的买受人(包括先定合同但后完成登记的买受人)，但不得对抗善意地完成权利移转登记的买受人。

(二)已经取得标的物所有权的是第一买受人或善意次买受人的情形

在多重买卖场合，如果已经因交付、登记而取得标的物所有权的是第一买受人或善意的次买受人，其当然可以合法有效地取得并保持其所有权。对此，立法上和理论上均没有争议，前引相关司法解释中也均认可了这一规则(惟《买卖合同司法解释》第10条第(4)项关于特殊动产的交付与登记的效力关系之规定，值得修正)。确立此一规则，符合物权的效力优先于债权的原理，即特定物上并存有物权和债权时，无论物权成立于债权之前或之后，均有优先于债权的效力。物权之所以具有优先于债权的效力，乃是基于物权的支配性、公示性与其因此而产生对抗力。［7］不过，物权优先于债权规则并非是绝对的，也有例外情形。在多重买卖关系中，如果取得物权者为恶意的次买受人，即另当别论。

在某一买受人已经合法取得特定物的所有权的情况下，无疑将会导致出卖人对其他买受人履行不能;未能取得标的物所有权的其他买受人，有权依据《合同法》的有关规定向出卖人请求违约损害赔偿。对此，立法和理论上也无争议。

(三)已经取得标的物所有权的是恶意次买受人的情形

取得物权之次买受人如果为恶意，有关问题应如何处理，颇有争议。笔者认为，对此问题的回答，应回到问题的原点，即次买受人所取得的物权是否受法律保护，应以买卖合同是否有效为判断依据。在我国债权形式主义的物权变动模式下，物权变动的基础源于合法有效的债权。在多重买卖中，如果后买卖合同被认定为无效，则次买受人所取得的物权就成了“无根之木”，得被否定、推翻。

取得物权之次买受人的恶意，可因其知情的时间不同而分为两种情况:一种是在订立买卖合同时即为恶意;另一种情况是在订立买卖合同时为善意，但在办理登记或受领交付时为恶意。

在第一种情况下，合同的效力应如何认定，有不同的认识。有学说理论主张，次买受人的恶意可以细化为两种情况，一是单纯知情，即次买受人知悉在先的债权，但并无损害之意图;二是次买受人对在先的交易不但知情，且有损害在先债权之意图。对于后一种情况，恶意次买受人取得之物权不受法律保护，而如属于前一种情况，则应当保护。如王泽鉴教授认为，如果后买人仅对在先交易单纯知情，并无以背俗的方式侵害在先债权之目的，则在后的交易完全有效。［1］179这一认识也得到不少大陆学者的认同。①参见:许德风:《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期;王轶:《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，载《清华大学学报(哲学与社会科学版)》，2002年第4期。还有学者考察了一些域外的立法和判例，发现“单纯知情”的事实可以产生类似于预告登记的效果，导致先买人的债权能够对抗在后的知情买受人，因此应由在先的买受人取得所有权，但次买卖合同的效力并不因此而受影响，只是后买受人不能取得标的物的所有权而已。［8］笔者认为，单纯知情的恶意与背信(背俗)的恶意之二分，虽在理论上有一定意义，在实践中却极难区分，徒增证明成本，并无实益。②先买受人举证证明后买受人知情或应当知情，已属不易，复要求其证明后者有损害在先债权的恶意，实属至难乃至不能之事。而就实践情况来看，后买受人纵为恶意，其意图多为“利己”，以“损人”为目的者实属鲜见。因此，我国在制定具体处理方案时不宜采纳此种区分，沿用既有的做法即可。也就是说，次买受人在订立合同时如知悉有先买卖合同的存在，则无论其与出卖人是心照不宣还是有明确的通谋，均可构成恶意串通，③学说理论上一般认为，恶意串通可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以表现为一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受。参见崔建远:《合同法总论(上卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第308页。根据《合同法》第51条第2项以及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，次买卖合同应认定无效，次买受人据此无效合同所取得的物权也不应受到保护。次买卖合同被确认无效后，已经受领交付的次买受人应当返还原物;已经完成所有权转移登记的，该登记应被涂销并回转。

在第二种情况下，次买卖合同应属有效，此点应无疑义。有疑问的是，次买受人在办理登记或受领交付时的恶意是否构成其取得标的物所有权的障碍?对此，笔者认为应根据标的物的不同，区别对待:

在普通动产的多重买卖，次买受人缔约时如为善意，则受领交付时纵使知道了在先买卖合同的存在，也不影响其取得标的物的所有权。因为根据我国法律的规定，动产物权的变动以交付为生效要件;而在标的物未交付之前，数个买受人的债权应处于平等地位，不因成立时间的先后而存在地位的优劣。所以，谁先受领交付谁就获得动产的所有权，不应考虑受领交付时是否知道先前买卖合同的存在，此与《物权法》第106条关于无权处分、善意取得的规则是不同的。《买卖合同司法解释》第9条、第10条的规定中也均肯定了这种观点。

在不动产的多重买卖，如果次买受人在缔约时为善意而办理物权变动登记时知情，次买卖合同同样应为有效，但物权的归属问题应如何确定，不宜一概而论，尚应根据前买受人是否已经占有该不动产而做区别对待。如果先买受人并未占有该不动产，其享有的仅仅是一个债权，其地位应与次买受人平等，根据债权平等原则以及物权法关于不动产物权变动生效要件的规定，谁先完成登记手续，谁就取得不动产权利，登记时次买受人主观上是否知情不影响所有权或其他权利的取得(此种情况下同样不适用《物权法》第106条关于善意取得的规定)。而如果第一买受人已经先行占有了该不动产，情况则有所不同。我国目前存在许多出卖人已向在先买受人交付了房屋等不动产但却因种种原因未办理权属变动登记的情况，如果次买受人可因恶意的先行登记而取得所有权，将非常不利于先买受人、显失公正，且有违民众基本的法感情。基于我国目前不动产登记簿的质量不尽如人意，且有大量的不动产至今仍未完成初始登记的情况，有学者主张，可根据实际情况，承认不动产占有的移转可导致所有权变动;也有的学者主张，在不动产一物二卖的案件中，应当承认并明确不动产占有的公示效力，以加强对已经占有不动产的先买受人权益的保护。［9］笔者认为，为了保护对不动产的在先占有、使用，稳定社会关系，应当规定先买受人对房屋等不动产的占有，可以对抗次买受人的知情登记。最高人民法院拟定中的《物权法司法解释(一)》关于房屋多重买卖中权利保护顺位的规定中，也认可了占有人优先且可对抗恶意办理登记的后买受人的规则，其旨趣即在保护已合法买卖房屋并居住多年但未办理移转登记的在先买受人的利益。这一规则的创制，应属允当。

四、尚未发生物权变动的多重买卖

(一)次买受人为善意的情形

在次买受人为善意的情况下，其与出卖人签订的买卖合同显然应属有效。在出卖人与数个买受人签订的买卖合同均合法有效，且均未办理登记或交付而移转标的物所有权的情况下，如果数个买受人均要求实际履行合同并引发纠纷时，人民法院该如何确定数个债权的履行顺序或实现顺位呢?学说理论上主要有以下几种处理方案:

1、出卖人选择说。出卖人选择说，是指在处理未发生所有权移转的多重买卖关系时，赋予出卖人自主选择如何履行数个买卖合同的权利。如有学者基于意思自治理论认为，多重买卖合同中应由出卖人根据个人的意思决定如何履行重合的债务。［10］在相关司法解释的讨论和制定中，不少学者持这种观点。

笔者认为，在发生诉讼或仲裁之前，依私法自治、合同自由、债权平等的原则，自然可以由出卖人自行决定履行哪一个买卖合同而对不能履行的合同承担违约责任。对此，应无争议。但在已经发生诉讼纠纷的情况下，还赋予出卖人选择权的主张，却难以令人信服且不具有现实可行性:其一，出卖人一物数卖，原本就是一种违背诚信的不道德的行为，如果在发生纠纷时再赋予其选择权，无疑是放任甚至怂恿了出卖人的失信行为，有损交易安全，且容易催生出卖人与个别买受人恶意串通行为之发生;［6］163其二，在一物数买的纠纷中，最先提起诉讼的原告通常都会申请法院查封、保全标的物，此时，出卖人对标的物的处分权受到了限制，客观上不能由被告再选择履行哪一个合同而为交付或办理转移登记;其三，纵使未对标的物采取保全措施，在诉讼或仲裁程序已经启动、案件正在审理的过程中，由出卖人私下单方决定将标的物的所有权移转给数个买受人中的哪一个，无疑是对法院或仲裁机构司法权的藐视行为，也是不可接受的;其四，纵使赋予出卖人以选择权，也会出现出卖人放弃选择的情况(如根本不出庭或逃逸等)，此种情况下又如何处理，并无答案。故此，由出卖人选择的处理方案并不现实。目前的法律和司法解释中，也均未采此主张。

2、先行支付价款说。先行支付价款说也可谓之“履行在先说”，该观点据称是借鉴了国外不动产买卖中的优先权制度，按照履行合同的顺序来确定物权归属;从维护正常交易秩序、促进合同的善意履行、维护当事人合法权益的角度出发，主张应由先行支付价款的买受人优先享有合同权利并最终取得标的物的所有权。［6］162此种主张已为《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条所采纳，以此为参照，《买卖合同司法解释》第9条第(2)项再次肯定了这一规则。

笔者认为，这一规则并不妥当。因为即使先行支付了价款，该买受人享有的权利之性质并未改变，依然是普通债权。赋予先行付款的买受人以优先地位的作法是否有违债权平等原则、是否能在其他类似情况下一以贯之，值得斟酌;而且，在此规则下，仅仅是先行支付了少量定金或只支付了部分价款的买受人，其地位如何就应优先于支付了全部价款的后买受人，也是难以说明理由的问题。

区域上属于亚热带湿润季风气候区，四季分明、气候温暖、光热充足、雨量充沛、无霜期长，云雾较多、日照偏少，具有春早、夏长、秋凉、冬暖特征，夜雨多、风速小、湿度大，夏季雨、热集中，多旱涝，降雨多集中在5～9月，约占全年降雨量的70%，秋季绵雨频率高。多年平均气温17.6 ℃，极端高温40.2 ℃(最热月8月)；极端低温-3.70 ℃(最冷月1月)。多年气象平均值：日照数1 285.7 h，降水量1 025.8 mm，蒸发量1 168.3 mm，相对湿度82%，雾日47.4 d，无霜期314 d。主导风向为东北风及西北风，平均风速1.4 m/s，最大风速17 m/s，静风频率36%。

3、合同成立(生效)在先说。合同成立(生效)在先说，是指在确定多重转让中的权利保护顺位时，如果均未办理转移登记或交付占有标的物情况下，按照合同成立或生效时间的先后确定债权实现的顺位。该规则又被称为“排队规则”或“先来后到规则”。①参见:王立志，李静:《债权平等性:解构与解困》，载《甘肃政法学院学报》2010年第1期;王泽鉴:《民法概要(第二版)》，北京大学出版社2011年版，第130页这一主张不仅在学界有人赞同，而且已被前引的数个相关司法解释所采纳，《买卖合同司法解释》第9条第(3)项、第10条第(3)项沿用了此一规则，拟定中的《物权法司法解释(一)》中也拟继续承袭。

客观地说，以合同成立时间的先后确定权利之次序的排队规则，似乎较为符合普通民众的情感和认知水平。但从法理上看，这一规则难以成立;司法解释中采纳此规则的妥当性，殊值讨论。笔者认为，数个买受人的普通债权应具有同等的地位，数个债权人亦应享有平等实现其债权的机会，而不应因为合同成立及付款时间的先后(或多少)而有所差异。理由如下:

首先，债权平等原则是债法、合同法上的基本原则。债权平等原则是指数个债权人对同一债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后以及发生原因的不同而有效力上的优劣。诚如王泽鉴教授所言:债权既仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。大陆的债法教科书在论及债权的基本法律特征时，也均论及债权的平等性。②参见:杨立新:《债法总论》，法律出版社2011年版，第32页;崔建远，韩世远，于敏:《债法》，清华大学出版社2010年版，第13页;王全弟:《债法》，复旦大学出版社2010年版，第6页;柳经纬:《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第8页;刘保玉:《债法总论》，科学出版社2007年版，第7页。而且，大量的立法例和我国的现行立法上，也均依据此一原则来设计相关制度以规范债权之间的秩序，其最为典型的表现就是破产法律制度中的普通债权平等、按比例受偿原则以及民事执行程序中的“参与分配”制度。

其次，债权平等原则是由债权的本质属性所决定的，具有坚实而稳固的法理基础。众所周知并已形成共识的是，债权是一种请求权，具有相对性;以请求力为基础的债权之间，自然具有相容性和平等性，即:同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权，而且数个债权之间的效力一律平等，不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。［11］而与之对应的物权则是一种支配权，具有绝对性，物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力。如果按照债权成立时间的先后确定债权实现顺序，既会因债权成立的时间难以外化而影响到交易安全，也会动摇债权与物权相区分的基础。

第三，例外情况下破除债权平等原则，须有足够的理由和明确的法律规定。债权平等原则是由债权的本质属性所决定的，是立法者权衡方方面面的利益关系，基于民事权利体系的合理设置而确立的，轻易不许破坏。坚持债权平等原则，并不意味着在任何情况下债权都是平等的，除了当事方之间订立“降位协议”(subordination agreement)来变更权利顺位外，出于保护弱势群体、社会公益和交易公平，法律会主动对权利的顺位进行变更。［12］在近现代民法上，由于特殊债权的物权化趋势、优先权制度的设立以及协调公平与效益的法律价值冲突等因素，债权平等性原则在某些特定情况下和特定领域确实有所打破。但即便如此，债权平等原则在债法领域的基础地位并未发生根本改变。［13］在我国现行法上，也有破除债权平等性的明文规定，例如:根据《物权法》、《担保法》、《企业破产法》的规定，有担保物权担保的债权得就担保财产的变价价值优先于普通债权而受偿;被法律特别赋予优先权效力的特殊债权可以优先于普通债权乃至有担保物权担保的债权而优先受偿(例如，《企业破产法》第113条中规定的职工工资优先权;《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权;《海商法》第22、25条规定的船舶优先权等)。除上述法定的情形外，债权平等原则不应被任意打破。

第四，多重买卖情况下赋予在先支付价款或在先订立合同的一方以优先顺位的“付款在先说”和“合同成立在先说”，显然否定了普通债权之间的平等性，其在理论和规则上难以一以贯之，或者将会颠覆既有的诸多法律规则。司法解释中采纳此种主张，目的在于当没有法定的优先因素时，为问题的处理找到一个方案。在出卖人有足够的能力对不能取得标的物所有权的买受人承担赔偿责任的情况下，此两项规则或许尚有一定可取性，但在大量出现的出卖人赔偿能力不足的情况下，则会因出现严重的利益失衡而导致无法贯彻。依此两项规则的逻辑，试问:如果出卖人在移转标的物所有权之前陷入破产，则数个买受人之间在取得标的物所有权或请求违约赔偿问题上，是否也有顺位的差异?在标的物于所有权移转之前灭失的情况下，数个买受人在解除合同并请求赔偿的请求权方面，是否有顺位问题?一物数卖中如果一个买受人已经取得了标的物的所有权，其他买受人在向出卖人主张违约赔偿请求权时，还有无顺位问题?一物数卖中的数个买受人的债权与因其他关系而对同一债务人享有债权的人发生权利冲突时，何者优先?在一物数卖的情况之外，数个普通债权人向同一债务人请求清偿债务的请求权，是否也可因合同成立的先后等因素不同而有清偿顺位的差异?“付款在先说”和“合同成立在先说”与诉讼、执行程序中的“参与分配”制度能否协调适用?……依据既有的法律规定和法理常识，这些问题的答案都是否定的。那么，为何单独在多重买卖关系中，司法解释确立有“先行支付价款规则”和“合同成立在先规则”，而换了其他类似情况，则难以贯彻下去了呢?显然，轻易地否定债权平等的基本原则，则诸多法律上的既有规则将被颠覆、私法上的诸多原理需要重写，由此可能带来的严重后果和危害，不容小觑!

综上，最高人民法院在《买卖合同司法解释》及其他相关司法解释中所确立的按照付款先后和合同成立先后确定债权实现顺序的处理方案，在缺乏足够论证的情况下即轻易地打破了债权平等原则，其不仅在理论上不能成立，而且会造成与既有立法的激烈冲突，不足为取。

我们先来看一则十余年前央视“经济与法”栏目报道过的案例:甲将其一幢拆迁安置房(两室一厅，正在建造中)先出卖给乙，约定价款27万元，先付10万，余款待房屋建成后交付;三个月后，甲又将该房屋卖给丙，约定价款30万，先付20万，余款待房屋建成后交付;之后不久，甲又将该房屋卖给了丁，约定价款33万，先付20万，余款待房屋建成后交付。房屋建成后，丁先行领取了房屋钥匙并准备装修。此间，丙前往所购房屋处查看，与丁发生争执。二人协调不下，遂将出卖人甲诉至法院。第一次开庭中，作为被告的甲表现的态度诚恳，积极认错，并表示将尽力弥补不能得到房屋一方的损失。但休庭后，甲迅即变卖了自住房屋及其他财产，逃之夭夭，自此下落不明。乙后来也知道了情况，要求参加诉讼。三人均主张要房子，互不相让。法院内部在对本案的讨论中形成有合同成立在先说、占有在先说、付款多少说等不同意见，难以决断，迟迟未下判决。最后原告丁自行与乙、丙协商，表示愿意以目前的时价50万元买下该房屋，除已付给甲的20万元外，丁另再拿出30万元，分别补偿给乙、丙10万元和20万元，以弥补其二人已付款项的损失。乙、丙表示同意。后在法院的主持下作成了调解书，该案方得以圆满解决。

笔者认为该案的处理具有一定的示范意义。其处理方案并没有采用付款在先说、合同成立在先说及占有在先说，而实际上采用的是竞价购买规则，即在原告各方均表示同意和法院的主持下，由出价最高的一方获得房屋所有权，而竞得房屋者多付的价款和其他买受人的利息损失、可得利益损失等，将来仍可找出卖人追偿。从此案例中得到启示，笔者提出与前述主张不同的另一种处理规则，姑且将其称为竞买规则及变价受偿规则，即在数个买卖合同均依法有效且买受人均未取得标的物的所有权，也无法定的优先因素的情况下，可在自愿的基础上由法院与各买受人协商，通过竞价的方式确定标的物的归属，竞得人所支付的价款按比例偿付其他买受人的债权;协商不成或在数个买受人之间形不成竞价的，可以拍卖、变卖标的物，根据各买受人付款的数额和应得的赔偿金数额将按比例分配所得价款。至于数买受人受偿不足的部分，自应另外判决由出卖人以其他财产承担赔偿责任。①当然，法官在采用这种处理方案时，需要对当事人予以释明，并征询当事人在不能取得标的物所有权的情况下变更诉讼请求的意见，以避免判非所请的现象。而这里的释明，并非无端地多此一举。因为即便是依据司法解释的现有规定，对多重买卖中不能取得标的物所有权的其他买受人，法官也须履行释明义务，否则，同样无由将其要求出卖人履行合同的请求判决为由出卖人承担违约责任。

根据竞价购买及变价受偿规则，各个只拥有普通债权的买受人均享有平等竞争而获得标的物所有权的机会，每个债权人都得到了公平对待，不会导致其利益的失衡，符合债权平等原则，而且与破产法及其他相关法律的同类规则保持了一致。据笔者以前的调研所知，已有地方法院在类似情况下采用了此种做法且效果良好。

(二)次买受人为恶意的多重买卖

在一物数卖且未发生物权变动的情况下，如果次买受人在与出卖人订立买卖合同时，知道或应当知道其之前买卖合同的存在(例如在先的房屋买卖合同办理了预告登记或进行了“网签”)，那么次买受人主观上就是恶意的。此种情形下，在先订立有效买卖合同的买受人有权要求出卖人

［1］王泽鉴.民法学说与判例研究 (第4册)［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［2］张航.浅析一物数卖中的利益平衡［J］.时代报告，2011，(22).

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［7］刘保玉.物权的效力问题之我见［J］.山东大学学报(哲学社会科学版)，2000，(2).履行合同并最终取得标的物的所有权;而恶意的次买受人不仅不能取得标的物的所有权，其买卖合同本身也会因次买受人的恶意及与出卖人的恶意串通而归于无效。至于次买卖合同被认定无效后有关损失的救济及责任的承担或分担问题，应依照《合同法》第58条的规定处理。

［8］吴一鸣.论“单纯知情”对双重买卖效力之影响——物上权利之对抗力来源［J］.法律科学，2010，(2).

［9］马新彦，邓冰宁.论不动产占有的公示效力［D］.中国民法学研究会2013年年会论文，未刊稿.

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［13］金振朝.略论债权平等原则［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2006，(6).