所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述

李永军

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

一、问题的提出及意义

我国《合同法》第134条规定了买卖合同中的“所有权保留”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《合同法司法解释三》)①该司法解释(法释〔2012〕7号)，于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，自2012年7月1日起施行。对所有权保留制度进行了详细的补充。尽管如此，仍有许多问题颇具研究意义及实践价值:首先，“所有权保留制度”为什么仅仅适用于动产?在我国目前的物权法对不动产物权采取“登记生效”和“登记对抗”的二元模式下，是否真的没有适用余地?其次，“所有权保留制度”是债法上的问题，还是物权法上的问题?即关于所有权保留的约定，是否是物权行为与债权行为分离的标志，即在买卖合同生效的前提下，对所有权转移这一物权行为方面的约定?再次，所有权保留与合同解除权的关系如何?即当买受人未履行所有权转移的约定条件，例如，未支付价款的时候，后果如何?即使是取回标的物，是否会导致合同解除?从《合同法司法解释三》第35—37条的规定看，显然是仅仅规定了能够取回标的物，但没有规定是否需要解除合同。那么，是否应当按照《合同法》第94条的规定解除合同?或者说，解除合同是否是取回标的物的先决条件?另外，按照《合同法司法解释三》第36条的规定，虽然买受人没有完成约定的所有权转移的条件时，出卖人有权取回标的物，但如果买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上时，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。问题在于:如果买受人破产时，出卖人的取回权是否应受到这一规定的限制呢?如果出卖人的取回权受到限制，其损失将如何补偿，等等?

所有以上问题，都需要从理论及法律体系的整体解读中，才能得出结论。而这种整体解读对司法殊有意义。当然，在这一过程中，比较法上的参照是必不可少的。

二、所有权保留的概念

对于所有权保留之概念的定义，与所有权保留制度的目的及适用范围有关。有日本学者指出:所谓“所有权保留”，是买卖标的物的卖主在收到价金前，保留标的物所有权的制度。其构成是买卖标的物的占有、利用可委托交与买主，其所有权还是归属卖主。［1］270但这种概念其实过于狭窄，并不能反映现实生活中存在的所有“所有权保留”的种类(下面详细阐述)。其实，如果将“所有权保留”看成是一种附条件的所有权转移制度的话，恐怕就不能仅仅是“支付价金”的问题，可能还会有其他条件，“价金未收到”仅仅是所有权转移的一种条件而已。例如，我国《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”由此可见，我国合同法并没有将所有权保留的条件仅仅限于“未履行支付价款的义务”，而是也包括“其他义务”。《合同法司法解释三》第35条也将“未按约定支付价款”或者“未按约定完成特定条件”作为不能转移所有权的事由。这就为“所有权保留制度”的适用留下了可以扩展的空间。

笔者认为，所谓的“所有权保留”，是指买卖双方约定，买卖合同生效后，出卖人之标的物所有权附条件地转移与买受人的制度，即交付并不转移所有权，而是将占有和用益转移于买受人。这是对我国《物权法》规定的“交付转移所有权”之物权变动模式的例外，功能在于实现出卖人价金请求权或者其他目的。

至于所有权保留的种类，我国法上并没有具体规定，司法判例也没有形成规则性的分类。德国民事立法和判例形成的种类可以参照，结合我国《合同法》第134条的规定之预留空间，有些种类可以为我所用。德国学者指出，“所有权保留”在实践中表现为以下不同形式:(1)简单型的所有权保留。这种类型的“所有权保留”，是指保留所有权买主应当保留对标的物的占有，不可将其再次转让。这种所有权保留是针对卖主面向各种最后消费者的情况。这也是《德国民法典》第455条所规定的基本形式。①参见［德］鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(下)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第667页。但是，从现在的《德国民法典》看，应该是第449条。通俗地说，这种类型的所有权保留是指:出卖人将标的物转移给买受人，但所有权不转移。而买受人接受占有并可以用益，但不能再将标的物转移给第三人。这种买卖形式一般是针对普通消费者的分期付款买卖等。(2)延长型所有权保留。这种形式的所有权保留的买主为商人，而商人赖以为生的是:继续转让以所有权保留形式获得的商品。所以，保留所有权的卖主允许其继续转让，但卖主还是寻求其他担保手段，其方式为:在继续出卖的场合，约定因再次转让而获得的债权事先转让给卖主。［2］667(3)余额结转型所有权保留。被保留的所有物不仅要担保这个具体的价金债权，而且还要担保卖主基于与所有权保留买主生意联系而产生的所有债权。［2］667例如，卖方V向买方 K为其经营长期供货，每个合同都约定，仅当在买方付清了本次交易的货款，而且付清了先前合同交易价款之后，货物的所有权才发生转移。这样一来，所有权转移还附加了其他债权履行条件。这种保留还可以延伸到将来形成的债权。如果这种所有权保留被写进交易一般条件(格式条款)，按照德国《一般交易条件法》第307条第2款第2项，这种条件对消费者无效。因为，这样一来，即使付清了某一合同的价款，也可能因为另外一物之价款还没有付清而导致无法转移所有权。但对于商人而言，对交易产生的债权实行扩大化的所有权保留是有效的。［3］362－363按照现行《德国民法典》第 449 条第 3款的规定，也可以得出相同的结论。(4)康采恩所有权保留。这里担保的不仅是卖主对买主的债权，而且还包括买主对其他的与保留买主同属于一个康采恩的其他供应商的债权(扩展型的所有权保留)。［2］668但是，按照上述德国学者的解释，如果涉及到买方是消费者的话，可能会导致无效。但如果双方是商人，则可能是有效的。(5)事后设定的所有权保留。买主在不公开已经存在的卖主所有权保留的情况下，将标的物再以所有权保留的方式出卖给顾客。该顾客获得了对保留卖主所有权物的期待权，在清偿其债务后，即可成为所有权人。［2］668这实际上是将以所有权保留方式占有的物再以所有权保留方式转让的情况，而且，转让人不告知再受让人前面已经有所有权保留的事实。例如，A以所有权保留的方式获得了B的出卖物，然后，又将该物以所有权保留的方式转让给C，且A未告知C他所获得的物是以所有权保留方式从B处取得占有的事实。(6)转交的所有权保留。这种所有权保留是指买主在转让标的物时，向顾客告知已经存在的卖主的所有权保留。该顾客只有在清偿了买主对卖主的债务时，才能成为所有权人。在实践中，这种所有权保留的很少。［2］668

在我国立法和司法中，是否允许存在上述德国实践中和立法中存在的这些种类呢?从我国《合同法》第134条的规定来看，因为除了规定了“价款”作为条件外，还规定了“其他义务”也可以作为条件约定，因此，似应解释为:上述德国立法和实践中存在的类型都有可能在我国存在。但是，如果再结合《合同法司法解释三》第35条之规定，似乎不能承认德国法上最后两种形式的所有权保留，因为该条第1款规定:“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持:(一)未按约定支付价款的;(二)未按约定完成特定条件的;(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。”而这两种所有权保留都是以处分标的物为核心的。

至于第2种形式，即延长型的所有权保留，从表面上看，也是对标的物的再次转让，按照《合同法司法解释三》第35条之规定也应否定。但是，与上述两种不同的是，这种处分是事先经过出卖人同意的。因此，不应在上述司法解释第35条的禁止之列。至于出卖人由此产生的风险，应当由其自行承担，这也是意思自治的代价。

对于康采恩式的所有权保留，虽然在德国法上可能会无效，但在我国目前的法律框架下，难以认定为无效，因为我国合同法及相关法律或者司法解释并没有禁止。

三、所有权保留的性质

(一)所有权保留具有担保性

尽管不排除所有权保留具有除担保之外的其他功能，但其主要的功能仍然在于担保。对此，许多国家的立法及学理予以认同。例如，德国学者施蒂尔纳认为，按照事务的本质，所有权保留也是一个类似担保性所有权让与的隐蔽的质权。［2］666日本学者近江幸治更将所有权保留纳入到“担保物权”中，认为是变相的担保。他指出，说到底，所有权保留制度应该理解为只是为了担保买卖价金而保留所有权，卖主保留的“所有权”是一种担保权，是为了“担保的权利转移”，与让与担保的情况相同。［1］270

但是，我们必须强调，说“所有权保留”具有担保性，仅仅是从其客观功能来定位的，但并不能在法律层面上认定其为担保物权，德国就有的学者将所有权保留的出卖人视为质权人。［4］7我国台湾学者刘得宽先生也认为，应把出卖人视为特殊的担保权人，例如，动产抵押权人或者让与担保权人，亦无不可。［4］7但笔者认为，法律的实质与形式必须分离，否则，任何法律制度都不能存在。至少，如果理解为担保或者是所有权，对于出卖人来说，在买受人破产时区别甚大:如果是担保物权，则出卖人享有别除权;如果是所有权，则出卖人享有取回权。因此，其形式意义不容忽视。虽然说，从实质上是担保，但形式上，出卖人对出卖标的物享有的是所有权而非担保物权，是自物权而非他物权。

同时，我们也没有必要夸大所有权保留制度的担保作用。一方面，所有权保留仅仅是给了出卖人一种选择，其实，他完全可以让买受人提供抵押或者其他担保形式来担保价款的实现，仅仅是这种所有权保留的方式更加简便而已;另一方面，“所有权保留”制度也不见得是一种理想的担保方式，也可能根本起不到任何担保的作用，例如，A将电脑以分期付款的方式出卖给B，并约定在B支付全部价款之前所有权并不转移与B。A将电脑交付给B后，B又出卖给C且并未告知电脑所有权属于A的情况(C为善意)。按照我国《物权法》第106条之规定，C取得电脑所有权，从而阻断了A的物上请求权。而B在收到C支付的货款后挥霍一空，无其他财产赔偿。这时，A的所有权保留的担保目的也就无从实现。因此，所有权保留并不像抵押权、质权那样给出卖人一种有利的担保。

(二)所有权保留是物权转移附条件而非买卖合同附条件

可以明确地说，所有权保留是约定物权行为附条件而非买卖合同附条件，因为买卖合同已经确定无疑地生效，且买受人具有支付价款的义务。对此，有学者指出，依台湾地区及德国民法之物权行为的独立性理解，债权契约本身并不附有任何条件，而唯有所有权转移的物权行为才是附条件的。［4］5德国学者指出，为了发挥所有权保留的债权效力与物权效力，所有权保留必须在买卖合同和物权合意中被表现出来。［2］670所有权保留决定了其物权法特征，在所有权保留中，卖方已经将某物交付给买方，这时虽然债法上的买卖合同已经无条件成立，但是物之所有权转移的合意仍是附延缓条件的，即这种合意以合同价款的完全支付为条件。［3］334

在我国，对此问题的争议历来很大，但笔者认为，只要采取像德国民法典这样明确区分物与债的模式，有物编与债编的体系安排，有法律行为的概念，必然就会产生法律行为效力的不同领域归属。例如，“所有权保留”这一法律行为就一定是发生在物权领域而不是债权领域。德国学者梅迪库斯指出:“分离的益处在所有权保留的情况下马上就显现出来了:在这里债法上的买卖是不附条件而缔结的，相反，物权法上的所有权转移只有在价款被完全支付时才算完成。所有权转让是附条件的，必须在法律上加以不同对待。”［5］我国《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”，就如德国学者指出的，这必然是物权行为与债权行为划分下的制度构建。［3］6－8因为，所有权保留制度是在债权行为(合同)有效的前提下，对于所有权转移时间的“合意”，因此，不能理解为付条件的债权合同。因为附条件的合同是没有生效或者可能失去效力的合同，而所有权保留问题不涉及合同是否生效或者可能失去效力的问题，在我国《合同法》第134条的规定中，作为买卖合同的效力是没有问题的，否则，就不可能规定“未履行支付价款或者其他义务”，因此，是处分行为上发生了附条件的所有权转移。正如德国学者沃尔夫在谈到我国《合同法》这一规定的实质时所指出的一样:说中国法已经承认了区分原则的另一证据就是所有权保留制度。所谓所有权保留，就是对所有权转移附加了延缓条件，而该延缓条件只能理解为所有权转移的约定，即“处分行为”，而不能理解为针对买卖合同本身的内容，否则的话卖方就根本无权请求支付买卖价款。因此，从逻辑上分析，只有将无条件的买卖合同与有条件的所有权转让约定分开处理，对于所有权转移才可能有一个圆满的解释。理由在于，对于同一个民事行为不可能认为它是无条件的又是有条件的。［3］6

但是，《合同法司法解释三》在关于“所有权保留”的这一问题上，似乎并没有关注到物权行为与债权行为的区分，这与该司法解释第3条所体现出来的“分离”思想并不一致。例如，该司法解释第35条之规定，就没有提到任何关于“合同解除”的问题，而是直接主张取回标的物，请问:如果不解除合同，对方还是根据合同享有“占有权”，仅仅是所有权未转移，如何取回呢?

(三)所有权保留制度下买受人对取得的交付物享有权利或利益之讨论

在所有权保留买卖中，交付并不转移所有权，那么，买受人对于取得的交付物享有什么?即他取得了什么?是权利还是利益?也就是说，在现实生活中，经常有在物权未被设立或者尚未被转让的情况下通过法律行为进行取得的行为，我们可以想象的到的是:在土地登记簿上尚未登记的不动产买受人的法律地位以及那些尚未取得抵押证书的抵押权人的地位。［2］686上述两种情况同我们讨论的问题性质一样，这些人享有什么地位?他们有什么权利?对此，有不同见解。

德国有学理及判例将这种权利或者买受人的地位称为“期待权”。联邦最高法院甚至认为，是一种与完整权利类似的期待权。持这种这种观点的人认为，人们不能也不会忽略这样一个事实:即买主的法律地位已经具有了一定的经济价值，这一法律地位需要特别保护，并且，对于买主和他的债权人来说，也是可以利用的。联邦最高法院称这种期待权是与完整权利相类似的权利。［2］687也有的德国学者认为，是所有权的单纯的预备阶段;赫克(HECK)则认为，这时的所有权是按照利益内容而被分割的:对于卖主而言是担保功能，而对于买主，所有权的用益功能则处于中心地位。只有通过对卖主、买主以及一般公众利益的衡量，具体细节问题才能被解决。［2］687在德国一种新的主张认为，应当用“所有权转移上的追溯及力”取代期待权。按照该学说，如果说“期待权人实际上已经拥有了所有权”的这种观点与民法典的规定是不一致的，因为对附条件的处分行为，民法典并不一概地承认其条件成就前的效力，而仅仅承认其债法上的追溯力。如果期待权人在条件成就前就可以主张某种权利，而这时该权利本身是否存在都还不清楚，就难以自圆其说。［3］337

日本学者铃木禄弥教授认为，出卖人与买受人都不得认为具有完全的所有权，也不能认为全然未具所有权。此可解为，所有权如削梨似的由出卖人一方逐渐转移于买受人。［4］7

刘得宽教授则认为，买受人的地位可视为准所有权人或者共有人(质的共有)的构成。但由于在一定条件下，应容忍出卖人的取回权，因此，买受人的权利又可称为“附条件的所有权”。［4］8

学者和判例之所以对此问题如此关注，是因为在实践中这种状态具有下列意义:(1)买受人之“地位”被侵犯后的保护问题。如果创造一种像“期待权”等类似的东西，似乎对买受人的地位保护就更加有利，否则就只能按照“占有”和“利益”来保护了。因为，这时候的买受人仅仅是根据买卖合同来合法占有标的物并使用收益。(2)对于买受人处分权或者融资的扩大。如果没有像“期待权”这样的概念，那么，买受人因这时尚未取得所有权，而一般的所有权保留又不允许买受人再次转让标的物。因此，买受人无法转让或者处分或者担保。如果是“期待权”等，这种权利不仅可以处分，还可以担保融资。

问题是:如果在目前德国式的法律体系框架下，承认这种权利属于“期待权”，而且是准物权的话，那么，整个民法的权利体系要重新划分和整理，不仅要重新考虑物权与债权的划分，而且债权甚至整体都可以被“期待权”所替代，因为所有债权指向的东西都是期待。除此之外，在买受人破产时，这种期待权将如何处理?债权就是债权，物权就是物权，不要将未取得而将要取得的东西人为地创造出一个“期待权”，不仅无法定性，也无法融入民商法体系中。上述争议恰恰说明了一个很重要的问题:物权法必须坚定不移地坚持“物权法定主义原则”，以避免像“期待权”这样的东西不清不楚地混际在私法中。

目前，在我国学理上，这一方面的争议并不激烈。从《合同法司法解释三》第35条的规定看，难以将买受人的地位解释成是一种“期待权”，因为，所有权保留的目的就在于防止其转让，从而达到担保的目的，不允许将这种地位作为权利处分。

四、所有权保留制度的适用范围

(一)所有权保留制度的客体范围

所有权保留制度仅仅能够适用于动产吗?这一问题实际上与各国法律关于物权的变动模式有关:如果像在日本或者法国适用“意思主义”的国家中，所有权保留既可以适用于动产，也可以适用于不动产，因为都是交付转移所有权，例如，日本学者就指出，在不动产买卖的情况下，也有所有权保留。［1］271而采取“登记生效”作为物权变动模式的国家，则所有权保留就仅仅能够适用于动产，因为占有转移仅仅是动产的公示方式，例如，《德国民法典》第925条第2款规定，在转移不动产时，不能约定所有权保留。［3］335从不动产的一般原理看，若采取“登记生效”模式，因登记是不能附条件的，所以不可能适用于不动产。

我国又如何呢?《合同法司法解释三》第34条规定:“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”答案似乎确定是否定性的，但是，从我国《物权法》的规定看，不动产物权的变动模式有的是登记生效，有的是登记对抗。当登记对抗模式下，所有权保留当然不能适用于不动产，但是，在登记对抗模式下，所有权保留能否适用于不动产物权呢?在我国，由于土地的“二元制”结构，土地要么归国家所有，要么归集体所有，因此，根本无所有权保留的适用问题。但是，农村集体所有土地(宅基地)上村民的住房如果转让的话，因原则上不需要办理登记，交付就转移房屋所有权，在这种情况下是否有所有权保留适用的余地呢?笔者认为，还是可以适用的。

(二)适用的交易方式

应该说，所有权保留多与分期付款的买卖有关，因此，日本学者我妻荣甚至直接将“所有权保留”制度直接放在“分期付款买卖”中论述。［6］特别是在当今世界许多国家，分期付款买卖的形式一般通过“格式条款”(一般交易条件)体现出来，也多有所有权保留的条款。但是，不能认为，凡是分期付款的买卖必然有所有权保留，所有权保留也不是分期付款买卖的专利，只有在转移所有权上有这种条件约定时，才产生所有权保留。

(三)民事主体与商事主体

从我国《合同法》的立法和司法解释看，所有权保留的买卖既可适用于民事主体，也可适用于商事主体。那么，在适用中有什么区别呢?我认为，这种区别主要集中在如何理解和解释《合同法》第167条第1款及《合同法司法解释三》第38条的规定上。

《合同法》第167条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”《合同法司法解释三》第38条规定:“分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”上述两规定虽然没有明确指出仅仅适用于消费者而不适用于商人，但在理解上应该理解为这是专门为保护消费者而特别规定的。因为，这样规定的目的在于保护弱势的消费者，而对于商人，则无此必要。

也就是说，如果是在所有权保留的分期付款买卖中，在买卖合同解除方面，对消费者和商人有不同规定。但这种区别并不体现在对所有权转移方面。例如，A是一个消费者，与某大型商场B签定了一个分期付款付款买卖大型复印机的合同，合同价格50000元，分50期付款，每期为一个月。约定:在A支付完毕全部价款前，电脑所有权并不从B转移于A。在此过程中，如果A连续5期不付款，则B有权解除合同。这种关于解除合同的约定，显然是违反《合同法》和上述司法解释之规定的。但与所有权保留无直接关系，仅仅是:如果约定的解除条件符合法律规定，则所有权保留自然失去效力。

五、卖主与买主的法律地位

(一)卖主的法律地位

1、卖主在物权方面的地位。尽管从客观功能上来看，所有权保留制度具有担保的功能和效果，但从形式上说，卖主仍然是所有权人，而这种所有权却不仅具有形式意义，也具有实质意义，具体表现在:

(1)卖主对物的处分权。由于卖主的所有权并未真正转移于买受人，因此，卖方享有所有权，而所有权的核心就是处分权。因此，从理论上说，出卖人仍然享有处分权。但在实践中，这种处分权如何实现呢?对此，德国学者指出，只要卖方还拥有所有权，他就有处分权并依照《德国民法典》第931条①《德国民法典》第931条规定:“第三人正在占有物的，可以以所有人将物的返还请求权让与给取得人的方式替代交付。”将其转让给第三人。不过这种转让有期待的负担。所以，当买方支付了价款时，第三人将失去所有权。［3］341也就是说，出卖人可以对标的物进行法律上的处分，即将其再转让，但却不能通过现实交付来转移所有权，只能通过将返还请求权转让的方式替代交付。但如果所有权保留的条件成就(支付了价款或者履行了其他条件)，标的物的所有权就转移给所有权保留买卖的买方。那么，出卖人将构成对第三人的违约。

对于这一问题，从我国目前的《物权法》及《合同法司法解释三》第3条的规定看:第一，出卖人可以再与第三人签定买卖合同出卖标的物，虽然属于一物两卖，但合同有效;第二，由于标的物已经实际交付给保留所有权买卖的买受人实际占有，因此，出卖人对于第二份合同是无法现实交付的。如果保留所有权买卖的买受人不履行约定条件(如未支付全部价款)，则出卖人可以解除合同而收回标的物，交付给第二份买卖合同的买受人;相反，如果留所有权买卖的买受人履行了约定条件，则标的物所有权将转移给他，出卖人将构成对第二份买卖合同的买受人违约。

(2)出卖人定抵押。由于我国物权法和担保法承认动产抵押，抵押的特点是不转移标的物占有而将其价值作为担保债务履行的手段，如果出卖人以所有权保留的方式将标的物交付给买受人后，又与第三人签定抵押合同，后果将如何?这在我国法上的确是一个问题:第一，在我国法上，动产抵押权是随合同生效而产生，并且是物权，而所有权保留买卖中的买受人实际上不是物权人，充其量为依买卖合同为基础的合法占有人(尽管德国人将其视为期待权，或者类似完整的所有权，但在我国法上无法解释)。按照物权优于债权的原则，所有权保留买卖的买受人的优先地位将难以保护。第二，所有权保留买卖依我国最高法院的上述司法解释，仅适用于动产，又无任何权利公示方式，如果抵押权人为善意，则所有权保留买卖的买受人也就无从保护。第三，我国物权法及担保法都承认动产抵押中的登记对抗，如果所有权保留买卖的出卖人设立抵押后并登记，那么，买受人的地位就更加难以对抗抵押权人。

(3)买受人破产时出卖人对标的物的取回权。破产法上的取回权是指破产管理人占有不属于破产财产的他人财产，财产的权利人得不依破产程序，经破产管理人同意而直接取回的权利。［7］由于所有权保留中的出卖人是标的物的所有权人，故当买受人破产时，当然具有取回权，这也是设定所有权保留的重要目的，以防止在买受人支付完毕价款之前而被宣告破产时，标的物被当作破产财产分配给买受人的债权人。因为，如果不能取回，出卖人将失去物权法上的地位而仅仅以债权人的地位申报债权，从而接受分配，但从世界破产法的实践来看，破产分配的比例很低，有的根本无任何财产可以分配，甚至连破产费用和公益债务都不能支付，出卖人的损失将非常惨重。因此，各国几乎都允许出卖人在符合法定条件的情况下取回，所有权保留就是取回权的法定基础之一。就如德国学者指出的，按照德国《支付不能法》第47条的规定，在买主破产时，卖主享有一项取回权。［2］682

我国《破产法》也规定了出卖人的取回权，该法第38条规定:人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，应当注意的是，《合同法司法解释三》第36条规定:“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”这一规定是否也适用于买受人破产的情况呢?

例如，A以所有权保留的方式出卖给B一珍贵文物，价值2亿元人民币。B已向其支付1.7亿万，尚有0.3亿万元没有支付。这时，B被法院宣告破产。如果A不能依据取回权的规定取回文物，那么，A将造成重大损失。假如B的破产清偿率为5%(已经不低了)，A剩余的3000万仅仅能够获得150万的实际满足(3000万×5%)。因此，最高人民法院这一司法解释是否考虑到了买受人破产的情形，值得怀疑。笔者认为，这时应适用《破产法》第18条的规定，即:“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”合同解除，出卖人就有取回权。即这时应由B的破产管理人作出选择:要么选择继续履行合同，即支付剩余3000万的剩余价款以阻止A取回文物，要么选择解除合同允许A取回文物，同时要求A返还已经支付的1.7亿元。

2、出卖人在债权方面的地位。由于所有权保留是在物权转移方面附条件，而在债权合同方面却不附条件地生效，那么，出卖人则享有买卖合同中出卖人享有的全部权利。具体表现在:(1)对买受人的价金支付请求权。由于所有权保留买卖中的买卖合同本身并不附条件，所以，债务人负有支付合同价金的义务。出卖人有权按照合同约定请求债务人(买受人)支付价金。(2)解除合同的权利。虽然所有权保留是在物权转移方面附条件而在债权合同方面却不附条件，但却通常约定以支付债权意义上的价金作为条件。如果买受人不支付约定的作为所有权转移条件的价金，则发生下列效果:(A)因物权转移的约定条件没有成就，因此，物权不发生转移;(B)对买受人行使合同价金请求权，而不请求解除合同。如果是这样的话，则出卖人不能请求买受人返还标的物。另外，如果买受人在出卖人的请求下支付了合同价款，则视为约定的所有权转移的条件成就，买受人仍然取得标的物的所有权。但是，在债法方面，因履行迟延，应负迟延履行的责任。(C)出卖人解除合同并请求返还标的物。如果出卖人选择可解除合同，那么他就有权请求返还已经交付的买卖标的物。问题在于:这时出卖人的返还请求权的基础是什么?因物权并未因之前的交付而转移，出卖人请求返还的基础当然应该是物权而非不当得利等债权。这与合同无效或者可撤销后的返权请求权不同:之前的交付已经转移所有权，因此，在德国法上的返还请求权的基础是不当得利债权。

令人生疑的是:《合同法司法解释三》中，关于“所有权保留”的部分是否规定了出卖人的合同解除权，值得探讨。我们来看其中关涉合同解除的两个关键条文:第35条与第37条之规定。第35条规定:“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持:(一)未按约定支付价款的;(二)未按约定完成特定条件的;(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。”第37条分为三款，第一款规定:“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。”第二款规定:“买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。”第三款规定:“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人;如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”

从《合同法司法解释三》第35条的规定看，有一个很大的问题，也可以说是一个巨大的法律障碍没有克服:如果买受人已经达到了该条所规定的三个条件，仅仅是所有权没有转移，但出卖人与买受人签定的买卖合同仍然存在，买受人按照合同仍然有支付价款的义务，同时，也有依据合同占有该标的物的义务，如何就可以取回呢?也可以直接地说，不解除合同，标的物是不能取回的，除非买卖合同中有特别约定:只要买受人比支付价款，买卖合同自动失去效力，出卖人可以取回。即使如此，出卖人的取回还要受到来自两个方面的限制:一是，上述司法解释第36条关于支付价款达到75%的取回的限制;二是，出卖人行使取回权时，还要受到买受人关于价款返还请求权的抗辩，在德国法上可以适用“同时履行抗辩”，在我国法上也可以作出相同的解释。

我国最高人民法院的上述司法解释的做法，显然未就买卖合同与物权转移进行有效的区分，即忘却了标的物转移的附条件，而买卖合同的效力不附条件;只看到所有权转移的物权方面，却忘记了买受人依据合同的合法占有也受法律保护。就如德国学者所指出的，只要卖主没有有效地解除合同，买主就享有对抗卖主的占有的权利。相反，当买主支付迟延或者陷于破产时，其占有的权利也不终止。卖主不能同时坚守合同，又暂时取回标的物。［2］677

同时，该条还规定了一个不应该存在的条件:“对出卖人造成损害”。其实，附条件的所有权转移，只要条件不成就即可发生相应后果，是否造成损害，根本就不是条件问题。这种做法很有可能对司法造成不必要的麻烦:出卖人不仅要对买受人未履行支付的价款或者其他条件举证，还要对因此造成的损害举证。如果仅仅有不履行支付价款或其他约定条件未履行而无损害的话，适用该条是否会带来困难，或者说带来什么样的困难，将不可预测。

从《合同法司法解释三》第37条的规定看，可以解读出下列内容:一是，合同似乎不能够解除，只能由买受人支付价款来赎回;二是，出卖人行使的似乎不是所有权，而是“担保物权”，即如果买受人不履行义务，出卖人只能取回，若在出卖人指定或者双方约定的期间内不赎回，则出卖人就可以另行出卖标的物，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人;如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿。这就再一次明确了:出卖人不能解除合同，因为要请求“未清偿的价金”，而“未清偿的价金”=所有权保留买卖合同约定的价金－已经支付的价金。

对于《合同法司法解释三》第37条，我们需要清楚的问题是:第一，在合同有效的情况下，即使司法解释允许不解除合同而取回，那也不是买受人“赎回”的问题。因为，出卖人保留了所有权，是取回了属于自己的东西。标的物本来就不属于买受人，他何来赎回问题?正常情况来说，当买受人不履行约定的条件，只能是与出卖人协商而重新获得占有。笔者认为，在解释上，应作这样的理解:这里所谓的“赎回或者赎回期”，实际上就是约定或者出卖人指定给买受人的债务履行宽限期;第二，为什么当买受人未在给予的赎回期内，未支付价款的，出卖人必须另行出卖标的物呢?难道他不能解除合同，并扣除买受人在占有期间的使用费(可以按照租赁费用计算)及减损等而保留自己的所有物呢?这实际上会造成在实践中强迫出卖人再次出卖标的物的情形。再一次说明，我国司法解释是将这种所有权保留买卖看成是担保而非真正的所有权保留。这种情况虽然也能够起到保护出卖人权利实现的作用，但却与许多法律难以协调，例如，与破产法的关系协调问题:当买受人破产时出卖人究竟是行使取回权(以所有权为基础)，还是别除权(以担保物权为基础)呢?

从上述司法解释与合同法的关系上看，司法解释的上述做法有没有排除出卖人行使《合同法》第94条规定的合同解除权呢?笔者认为，司法解释不能排除《合同法》第94条的规定之适用。只要买受人未支付价款，就属于债法意义上的违约，出卖人就可以按照《合同法》第94条解除合同而请求返还已经交付给买受人的标的物，当然也会发生双方的结算义务，如返还已经支付的价款，同时也要计算使用费、物的价值减损费用等。在返还已经支付的价款和标的物返权中，双方可以行使“同时履行抗辩权”。

另外，在所有权保留买卖中，一个与债权与物权相区分又相联系的问题是:如果出卖人请求买受人支付价金的请求权经过诉讼时效期间后，结果如何呢?对此，德国学者指出，当价金请求权已经罹于诉讼时效期间，所有权保留并不消灭。这意味着卖主可以基于其所有权，从买主处索回标的物。［2］676虽然，按照上述德国学者的观点，只有解除合同，才能取回标的物。但在价金债权罹于诉讼时效期间后，如果买受人提出抗辩，当然为有效抗辩，出卖人的价金请求权将无法满足。但在物权方面，买卖标的物的所有权转移却是以价金支付为条件的。如果债务人(买受人)抗辩，则所有权转移的条件也就无法满足和成就，标的物所有权也就不能转移给买受人。在这种情况下，出卖人只有解除合同，请求返还标的物，同时，与买受人进行结算。

(二)买主的法律地位

1、期待权的转让与标的物所有权的转让。由于德国学理及判例的主流认为，在所有权保留买卖中，买受人的地位是一种所有权的“亚种”，即期待权。因此，作为期待权，是可以被处分的，故可以转让。但这不是所有权保留标的物本身的转让，所以，在德国法上，作为期待权的转让与作为标的物所有权的转让是分开的。

(1)期待权的转让。德国学者指出，早就承认的是，所有权保留买卖的买主可以将其法律地位转让给他人，这种转让不能被看作是非权利人的处分。［2］687买方可以将期待权作为财产价值转让变现，买方的债权人也可以将期待权作为财产处分的对象，其意义在于实现期待权在民事行为中的流转。［3］342也就是说，买受人乃处于清偿合同价款后取得标的物所有权的地位，这一地位被认为是一种期待权，这种期待权是可以作为权利处分的。故将标的物的占有与期待权一并转让或者出质给第三人时，为法律所允许。［4］17但是，期待权受让人的权利取决于价金支付义务是否履行，如果期待权被撤销，或者因为买卖合同被改变为其他形式的合同，从而价款债权消灭并且导致获得所有权的条件无法满足，期待权的受让人也将丧失权利。［3］343

(2)买卖标的物所有权的转让。至于所有权保留买卖标的物所有权的转让，则与期待权的转让大相径庭。虽然说，所有权保留买卖的买受人尚未取得标的物的所有权，其对所占有的仍然属于出卖人的标的物而无处分权，也不得处分。但由于动产公示方式的原因，作为占有标的物的买受人也可能擅自处分该标的物。虽然为无权处分，但若受让人为善意，仍然可以取得标的物所有权。

对于以上两种情况，德国学者举了一个比较显明的例子予以说明:B以分期付款之所有权保留形式从A处购得一辆汽车，车使用一年后，B打算将汽车转让给C，但B还没有完全付清对A的价款义务并取得所有权。那么，结果会如何呢?这里要区分两种情况:(1)如果B转让给C的是期待权，即将期待权与占有权转让给C，那么C将依据有权人的处分获得期待权;(2)反之，如果B试图转让汽车的所有权情况就不同了:B实际上是处分了仍然属于A的汽车所有权，属于无权处分，则 C 要适用动产善意取得的规定。［3］342－343

由于在我国，主流学理尚不承认所有权保留买卖中的买受在支付价款前的地位为期待权或者其他权利，司法判例也不承认这种权利，也就无所谓期待权的转让问题。仅仅有动产所有权的善意取得。《合同法司法解释三》第36条第二款①最高人民法院《合同法司法解释三》第36条第二款规定:“在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”所说的善意取得仅仅指标的物所有权及其他物权。而这里的“其他物权”，主要是指担保物权，即保留所有权买卖的买主在占有标的物后，向他人设定担保物权，如果担保物权人为善意，可以取得担保物权。

2、出卖人破产时买受人利益的保护。由于所有权保留买卖中的标的物的所有权仍然属于出卖人，因此，在出卖人破产时，按照我国目前的破产法规定，该财产仍然属于破产财产，应当由破产管理人决定是否解除买卖合同而将标的物收回。但管理人要收回保留所有权买卖的标的物，则要受到以下几个因素的影响:(1)《合同法司法解释三》第36条规定的75%的限制。当然，这种限制是否能够在破产法上适用值得探讨，但从司法解释的效力上看，似乎应受到限制。但这种限制会给出卖人造成损害，如何平衡，值得慎重考虑。(2)即使破产管理人要行使我国《破产法》第18条规定的合同解除权，其除了受到《合同法司法解释三》第37条的限制外，其要取回标的物，还要受到买受人价金返还的同时履行抗辩权的对抗，即管理人解除合同，要求买受人返还其占有的买卖标的物时，买受人可同时要求管理人返还已经支付的价金。

3、买受人的侵权法保护。从法律关系上看，所有权保留买卖的买受人因合同而合法占有标的物，该占有不仅可以对抗第三人，也可以对抗出卖人。在德国法上，对买受人不仅有占有人的保护，还有期待权人的保护。在我国，实际上买受人的法律保护仅仅受到合同法和物权法规定的合法占有的保护。因买受人此时为依据合同的合法占有，故当第三人侵害该标的物的占有时，买受人可以依据我国《物权法》规定的占有请求法律保护。

但是，但买卖标的物被损害时，又当如何呢?在德国实务上，一般认为，如果损害不涉及物自身，则期待权人的损害赔偿请求权是不成比例问题的。但是，如果损害涉及到物自身利，所有权人(出卖人)与期待权人(买受人)如何行使请求权则存在很大的争议:一种观点认为，应当依据已经支付的价款和尚未支付的价款的比例来分配请求权。第二种观点认为，应优先考虑期待权人的请求权。第三种观点认为，损害赔偿请求权仍然属于出卖人，但出卖人和买受人可以共同行使请求权。［3］340但在我国目前的民法框架下，恐怕只有出卖人(所有权人)能够对侵害人请求侵权法意义上的赔偿。

六、第三人的权利保护问题

在所有权保留买卖中，涉及第三人权利的保护，主要体现在以下几个方面:

(一)先前存在的可对抗买受人权利的第三人的权利

由于《合同法司法解释三》关于所有权保留买卖的适用范围仅仅限于动产，那么，在动产方面，这种对抗买受人权利的先前存在的权利主要就是动产抵押中已经登记的动产抵押权。如果未登记，则不能对抗买受人的权利。如果已经登记，就可以对抗买受人将来取得的所有权。

(二)善意取得动产的第三人

这种情形主要发生在买受人取得标的物移交后，违反约定而擅自转让标的物或者设立质权给第三人的情形。在此情况下，如果第三人为善意，第三人就可以取得动产所有权或者质权。

(三)第三人的留置权

如果买受人取得所有权保留买卖中标的物的占有后，因法律允许的原因，如修理等，让第三人合法占有该标的物，可能会发生第三人的合法留置权。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过法释〔2000〕44号)第79条的规定，可优先于登记的动产抵押权，而且，可以对抗保留所有权的出卖人。

七、结论

“所有权保留”的买卖制度，既涉及物权法上的问题，也涉及债法上的问题，即所有权转移附条件为物权问题，而债法上的义务履行则不附条件。但是，债务人(买受人)之支付全部价款的义务恰恰是物权法上所有权转移的约定条件，该条件不履行或者不满足，不仅会导致所有权转移的条件未成就，从而买受人不能取得所有权，而且，也同时构成了买受人违约，构成出卖人解除合同而收回标的物的权利。因此，应当从物权法及合同法的两个纬度对此进行考察。现行最高法院关于买卖合同的上述司法解释似乎对合同法的视角或者纬度没有关注，从而导致了这样一个现象:在合同不解除的情况下，就让出卖人取回标的物，殊值深思。同时，上述司法解释不仅在观念上将所有权保留理解为担保，而且在制度设计上也作为担保权处理，也难以与我国现行的物权法和担保法协调。另外，该司法解释也应考虑到出卖人或者买受人破产时，应如何解决所有权保留问题。并且，第三人的利益保护，也应从衡平角度进行通盘考虑。

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