国际投资条约中不排除措施条款的解释

陈正健

(中国人民大学法学院，北京100872)

一、导论

不排除措施条款(“Non－Precluded Measures clause”，以下简称NPM条款)是国际投资条约中的“例外条款”。其产生大致可以追溯到国际投资条约的初始形态——“友好通商航海条约”中，20世纪50年代后期被移植到德式双边投资条约(“Bilateral Investment Treaty”以下简称“BIT”)中，目前可知的包含NPM条款的第一个德式BIT是1959年德国和巴基斯坦签订的“促进和保护投资条约”，从此，几乎每一个德式BIT中都含有该条款。相对于德式BIT，美式BIT产生初期并没有NPM条款，直至1982年“美国——巴拿马投资待遇与保护条约”中才首次出现。［1］自此，NPM条款开始广泛地出现在双边投资条约中。

NPM条款的适用在近些年来受到国际社会的普遍关注，主要原因在于NPM条款之于东道国与外国投资者利益的平衡所发挥的重要作用。作为“安全阀”的NPM条款赋予国家可以“违背”投资条约义务的权利，条件是只要这些行为是为了公共利益、公共秩序、公共安全或公共道德等。于是，在仲裁中，作为被告的东道国总是希望能扩大NPM条款的适用范围，与之相反，外国投资者则“千方百计”地对其进行限定。

在面对如何正确适用NPM条款这一“棘手”的问题时，仲裁庭除了对其从文本、上下文以及从条约的目的和宗旨等方面进行解释外，近些年来一些仲裁庭还采用了一种新方法——援引外部资源对NPM条款进行解释。此处所谓外部资源是指仲裁庭在解释NPM条款时援引除含有该NPM条款的条约之外的其他国际法对其进行解释，这里的其他国际法包括习惯国际法、一般国际法原则、国际条约等。在具体的仲裁实践中，仲裁庭所援引的外部资源主要有两种——分别是作为习惯国际法的国际法委员会(“International Law Commission”)起草的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称“《国家责任条款》”)第25条国家危急情况条款(“Necessity Clause”以下简称“Necessity条款”)以及GATT∕WTO法中的例外条款。

通过对相关仲裁裁决进行分析，我们发现两种外部资源的引入引起了较大的争议——对NPM条款做出不同的解释，从而进一步导致了仲裁庭对案情非常相似的案件做出截然相反的裁决，即NPM条款的适用困境。那么我们不免要问为何会出现这一情况?换言之，引入外部资源导致的争议和矛盾裁决的根源是什么?面对可能会出现的NPM条款的适用困境，仲裁机构、国际社会以及中国又该如何应对?本文将结合相关的裁决对这些问题进行探讨。

二、外部资源引入带来的困境

(一)习惯国际法的引入

仲裁庭引入的习惯国际法是《国家责任条款》第25条Necessity条款，根据该条款的规定，只有在一个国家的行为是该国为保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的惟一办法，而且该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益的情况下，该国才可以“危急情况”为理由解除不遵守其某项国际义务的行为的不法性。不仅如此，该条款还规定了在有关国际义务排除援引危急情况的可能性或该国促成了该危急情况的情形下，国家不得援引“危急情况”解除其行为不法性。①参见《国家对国际不法行为的责任》第25条，http://www．un．org/chinese/ga/56/res/a56r83．pdf．

将具有如此“严苛”条件的Necessity条款引入进来对NPM条款进行解释，首先出现在CMS案的仲裁裁决中。CMS(天然气输送公司)是美国密歇根州的一家公司，创办于2001年。CMS拥有阿根廷一家新的天然气公司的股份，它以阿根廷政府颁布的《紧急状态法》所规定的暂停天然气输送的税收调整框架、天然气价格比索化等违反了美—阿BIT为由，而将阿根廷诉诸解决投资争端国际中心(“International Centre for Settlement of Investment Disputes”以下简称“ICSID”)。②See CMS Gas Transmission Co．v．The Argentine Republic，ICSID CASE NO．ARB/01/8 ，Award，May 12，2005，paras．4－52、paras．308，374．阿根廷在提出ICSID没有管辖权被驳回后，提出了美—阿BIT第11条——NPM条款(“本条约不应排除缔约任何一方为了维护公共秩序，履行其维护或恢复国际和平或安全的义务，或保护其根本安全利益所采取的必需措施”)进行抗辩。很显然，只要符合美—阿BIT第11条的构成要件，则阿根廷采取的措施就不能被认定为不法行为，从而也就不必为该行为所导致的外国投资者的损害赔偿。这样，美—阿BIT第11条的适用问题就成为了该案的关键。仲裁庭经过分析认为应该援引作为习惯国际法的Necessity条款对美—阿BIT第11条的NPM条款进行解释。③See CMS Gas Transmission Co．v．The Argentine Republic，ICSID CASE NO．ARB/01/8 ，Award，May 12，2005，paras．4 －52、paras．308，374．即将Necessity条款的构成要件“等同于”NPM条款的构成要件。

如果说在CMS案中，仲裁庭援引Necessity条款对NPM条款进行解释还比较“含蓄”的话，那么，Enron案仲裁庭则采取了非常明确直接的方式引入 Necessity条款对 NPM条款进行解释。Enron公司是美国特拉华州的一家公司，它以阿根廷政府针对外国投资者所采取的一系列措施违反了美—阿BIT为由，将阿根廷诉诸ICSID，希望ICSID裁定阿根廷的措施违反了美—阿BIT，并且赔偿其所遭受的损失。④See Enron Corporation Ponderosa Assets LP v．The Argentine Republic，ICSID Case No ARB/01/3，Award，May 22，2007，paras．1 －40、paras．333－334．Enron案仲裁庭指出美—阿BIT并没有给出根本安全利益、维持国际和平与安全的定义，这些概念以及它们适用的条件必须从其他地方去寻找。后者可以从《联合国宪章》中找到依据;而前者的界定就需要依赖于作为习惯国际法的Necessity条款的要件，即需要考察本案是否满足了这些要件，这样美—阿BIT的NPM条款就不能与Necessity条款的运行要件分开。⑤See Enron Corporation Ponderosa Assets LP v．The Argentine Republic，ICSID Case No ARB/01/3，Award，May 22，2007，paras．1 －40、paras．333 －334．

在案情与CMS案、Enron案非常相似的 Sempra案的仲裁裁决中，仲裁庭也采用了CMS案、Enron案仲裁庭适用NPM条款所采取的路径。仲裁庭指出条约条款(指“美—阿BIT”第11条)不能与作为习惯国际法的Necessity条款相分离，其构成要件也被认为应等同于Necessity条款的构成要件。①See Sempra Energy International v．The Argentine Republic，ICSID CASE NO．ARB/02/16，Award，September 28，2007，para．376．

与Necessity条款相比，美—阿BIT第11条NPM条款的构成要件要“宽松”很多。但是，援引Necessity条款对NPM条款进行解释，实际上就是将Necessity条款的“严苛”的条件“合并”进NPM条款中，大大提高了NPM条款适用的“门槛”，东道国由于举证不能而陷于被动，从而最终导致败诉。

(二)GATT/WTO法中例外条款的援引

仲裁庭除了援引作为习惯国际法的Necessity条款来解释NPM条款外，还尝试引入其他外部资源。例如 Continental案就提供了一个新的路径——援引 GATT/WTO中的例外条款。Continental是美国的一家公司，其同时还是美国CNA金融公司(CNA Financial Inc．)的子公司，它拥有CNA ART(阿根廷的一家公司)99．9995%的股权。Continental诉称，自2001年12月起，阿根廷采取的一系列资本控制措施，使其遭受了46412000美元的严重经济损失。Continental主张阿根廷所采取的限制转移、美元比索化等措施违反了美—阿BIT的相关规定。②See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．阿根廷除了对Continental提出的主张进行反驳外，还提出了美—阿BIT第11条NPM条款进行抗辩。如果阿根廷的措施被认定为符合该条款，那么阿政府就无需对Continental的损失进行赔偿。这样，关于美—阿BIT第11条的争论就成为了本案的焦点问题。仲裁庭不同意将Necessity条款的构成要件合并进NPM条款中，而是提出应该运用已经形成较为“稳定”构成要件的GATT/WTO中例外条款来对NPM条款进行解释。③See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．仲裁庭援引了韩国牛肉案中WTO上诉机构关于GATT第20条一般例外第4款(“本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施:……为保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必需的措施，包括加强海关法令或条例，加强根据本协定第2条第4款和第14条而实施的垄断，保护专利权、商标及版权，以及防止欺骗行为所必需的措施。”④See“General Exceptions”of GATT1947，http://www．wto．org/english/docs_e/legal_e/gatt47_e．pdf．)中“必需的”论述:所谓“必需的”并不限于“必不可少的”或“绝对必需的”或“不可避免的”，“必不可少的”或“绝对必需的”或“不可避免的”措施当然能够确保符合第20条(d)的要求，但是，其他措施也可以满足该例外的要求。第20条(d)中“必需的”指的是一定程度的必需(a range of degrees of necessity)。“必需的”连续统一体(continuum)的一端是“必不可少的”;另一端是“有助于”。显然，“必需的”措施应该更明显地靠近连续统一体(continuum)中的“必不可少的”一极(端)，而不是与之相反的简单地“有助于”的另一端。⑤See Report of the Appellate Body，Korea– Measures Affecting Imports of Fresh，Chilled and Frozen Beef，WT/DS161/AB/R，WT/DS169/AB/R，11 December 2000，para．161．

那么，更明显靠近“必不可少”一极(端)的一定程度的“必需的”该如何判断呢?即如何确定一个措施不是必不可少的，但依然可能是“必需的”，仲裁庭援引了WTO专家组和上诉机构所确定的构成要素——(1)所采取的措施与欲追求的结果之间有因果关系，其中所追求的结果有相对重要性，而采取的措施对于实现该结果有一定程度的“必不可少”的贡献;⑥See Report of the Panel，Brazil– Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres，WT/DS332/R，12 June 2007，para．7．104．(2)所采取的措施必须是不可替代性措施，即不存在“合理可用的”其他可选择性措施，如果被告没有能力采用该措施或该措施施加给被告国过度的负担都被视为不是“合理可用的”。⑦See Report of WTO Appellate Body，United States–Measures Affecting the Cross－Border Supply of Supply of Gambling and Betting Services，WT/DS285/AB/R，7 April 2005，para．308．

在阐明了GATT/WTO法例外条款所应具有的要素后，仲裁庭就开始运用它们对NPM条款进行解释。仲裁庭指出，在2001年末的经济和金融形势下，阿根廷政府所采取的措施(银行冻结令、比索贬值、以美元计价的合同和存款的比索化、延期支付以及政府金融工具的重组)从防止金融经济崩溃、积极应对危机角度看，存在一定程度的不可避免和必不可少性。也就是说这些措施与其欲达到的这些效果之间是有真实的因果关系的。①See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．接着，仲裁庭开始逐一地判断阿根廷采取的上述四种“资本控制体制”措施是否是可以替代的，即是否还有其他可以选择的措施。经过仔细地分析，仲裁庭认为除了财政短期证券(“Treasury Bills”或“LETEs”)重组外，阿根廷采取的其他所有措施都是不可替代的。②See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．因此，仲裁庭最终得出结论认为阿根廷可以援引美—阿BIT第11条证明其采取的措施是合法的。

总之，上述案件原告都是美国公司，被告都是阿根廷政府，案件起因都是阿根廷政府为应对本国经济危机而采取的一系列措施，涉及到对同一条款(美—阿BIT第11条NPM条款)进行解释，但是却得出不同甚至相反的结果，其原因只是因为援引了不同的外部资源对NPM条款进行解释。我们不禁要问产生这一问题的根源何在?

三、适用困境产生的根源

要探究根源，首先应该弄清外部资源引入的根据，即仲裁庭是否能够援引外部资源对NPM条款进行解释。这一问题是NPM条款适用困境产生的根源的前提。

(一)外部资源引入的根据

一般认为条约解释所遵循的规则是1969年的《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”。根据该条的规定，条约适用者可以从条约的用语、上下文以及按照条约的目的和宗旨的通常意义对条约进行善意的解释。其中条约的上下文除了指弁言及附件在内之约文外，还应包括全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定、一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。该条款还规定当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定适用之任何协定、嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例、适用于当事国间关系之任何有关国际法规则这三个方面应该与上下文一起考虑，③参见《维也纳条约法公约》第31条，载联合国官网http://www．un．org/chinese/law/ilc/treaty．htm，2013年3月20日访问。显然，“应该与上下文一并考虑的”《维也纳条约法公约》第31条第3款第3项(以下简称“VCLT第31条(3)(c)”)——“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”为外部资源引入提供了理论依据，而且，根据国际法委员会的释义:“条约解释程序是一个统一体，从而本条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整规则。……该第31条并不为其中包含的条约解释规则规定法律上的上下等级关系，而只是按照逻辑把一些解释因素进行适当的排列。”［2］这样，援引外部资源对条约进行解释与文本解释、上下文解释以及按照条约目的及宗旨进行解释处于同等的地位。可见，VCLT第31条(3)(c)为仲裁庭援引外部资源对NPM条款进行解释提供的理论依据是较为充分的。

外部资源引入不仅有理论上的依据，还有先例的支持。如Oil Platform案就是一个代表性案例——国际法院在Oil Platform案裁决中就指出，1969年的VCLT第31条(3)(c)是引入习惯国际法对美国和伊朗之间的《友好、经济关系和领事权利条约》进行解释的理论依据。在该案中，国际法院需要解释美国和伊朗1955年《友好、经济关系和领事权利条约》中的两个条款，以便决定两伊战争期间，伊朗的行为是否对中立的商船造成威胁，以及美国海军随后对伊朗在波斯湾的三个石油平台的破坏行为是否违反该条约。④See International Court of Justice，Oil Platforms(Islamic Republic of Iran?v．?United States of America)，Application instituting proceedings，filed in the Registry of the Court on 2 November 1992，http://www．icj－ cij．org/docket/files/90/7211．pdf．经过分析，仲裁庭认为条约中的NPM条款——该条约第20条(1)(d)“本条约不应该排除以下措施的适用……(d)为缔约国维护或恢复国际和平和安全所必需，或保护其根本安全利益所必需。”⑤See International Court of Justice，Oil Platforms(Islamic Republic of Iran?v．?United States of America)，Application instituting proceedings，filed in the Registry of the Court on 2 November 1992，http://www．icj－ cij．org/docket/files/90/7211．pdf．——的适用问题成为了争论的焦点。关于此，国际法院首先提出必需的措施是否包括武力的使用，如果包括，该武力的使用是否应该根据国际法(包括合法自卫的任何条件)加以适用。国际法院指出，根据1969年《维也纳条约法公约》所规定的条约解释的一般规则，解释必须考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”(即VCLT第31条(3)(c))。因此，国际法院不认为1955年美—伊条约第20条(1)(d)意欲完全独立于武力使用的国际法规则，相反，其认为应该将国际法的一般原则适用于美国采取的措施。国际法院指出美国的行为不能被证明是必需的，因为根据国际法关于自卫行为的界定，这些措施并不满足武力使用的构成要件，所以并不属于预期措施的种类。①See International Court of Justice，Reports of Judgments，Advisory Opinions and orders，Case Concerning Oil Platforms(Islamic Republic of Iranv．United States of America)，Judgment of 6 November 2003，paras．40 －41．很显然，该案中，国际法院将VCLT第31条(3)(c)作为友好条约条款和武装冲突的习惯国际法之间架起的桥梁。［3］

(二)NPM条款适用困境产生的根源

既然VCLT第31条(3)(c)为引入外部资源对NPM条款进行解释提供了合理的理论依据，那么本文第二部分所指出的NPM条款的适用困境出现的原因是什么呢?笔者认为困境的根源还是VCLT第31条(3)(c)。

VCLT第31条(3)(c)一开始并非是这样一个条款，其在1964年条款草案的原文是“根据条约缔结时有效的一般国际法规则”，很明显这一规定是在强调“现行”(contemporary)有效的国际法。国际法委员会在第18届会议时对这一条款进行了讨论，指出该条款中“条约缔结时有效的”短语没有考虑国际法规则的演进，而且试图制定一个能涵盖所有“当前”因素的规则难度很大，因此，委员会决定删除条款中的“时间因素”(temporal element)，于是就改成了现在的“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。②See Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries，Yearbook of the International Law Commission，1996，vol．Ⅱ．P．222．http://untreaty．un．org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e．pdf．从VCLT第31条(3)(c)的起草及修订可知，国际法委员会的考虑是缩小对可以被援引的“国际法”的限制，即扩大可以用来进行解释的外部资源的范围，而没有对条款中“有关的”(relevant)一词进行有效的界定，而这就为国际投资仲裁中NPM条款的适用困境埋下了伏笔。

由于国际法委员会在《维也纳条约法公约》起草以及后来的修订时都没有对可以援引的“有关的”其他国际法的范围进行限定，使得VCLT第31条(3)(c)的讨论和适用都不是很多。内容的不确定性导致VCLT第31条(3)(c)长期以来相对于其他“解释规则”有较低的“出场率”，甚至被学者称之为“条约解释中被遗弃的孩子”。这种情形在近些年来有所改变，国际社会开始逐渐意识到VCLT第31条(3)(c)在条约解释中潜在的重要作用，并有意识地尝试利用其不确定的外延来“开发”该条款。例如，上述提到的Oil Platform案中，国际法院在法官内部有较大争议的情况下，不顾美国提出的应该对1955年美—伊条约第20条(1)(d)进行文本解释，而不应该援引其他外部条约规则对该条款进行解释的主张，依据其对VCLT第31条(3)(c)外延的“宽泛”理解，引入武装冲突习惯国际法对该条款进行解释。显然，VCLT第31条(3)(c)不确定的范围，为国际法院的这一做法提供了比较“充分”的理由。又如，国际法委员会在2006年的“国际法委员会的报告”中提出了一系列应对国际法“破碎化”(fragmentation)难题的方法，其中之一就是以VCLT第31条(3)(c)“宽泛”外延为基础的“系统合并”方法，它要求条约的适用者在解释条约时要考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，而不论所援引的国际法规则的主题(subject matter)是什么。③See“Report of the International Law Commission，Fifty－eighth session(1 May－9 June and 3 July－11 August 2006)”，in UN website，http://untreaty．un．org/ilc//reports/2006/2006report．htm，last visited Sep．20，2012．可见，VCLT第31条(3)(c)自身内容的不确定性，使其具有了非常“宽泛”外延的可能性，同时增加了VCLT第31条(3)(c)被“滥用”的风险，而这就成为了仲裁机构援引两种不同外部资源对NPM条款做出不同解释的根源。当然，NPM条款自身措辞的模糊性也为VCLT第31条(3)(c)被“滥用”提供了条件。

四、NPM条款适用困境的应对

(一)投资仲裁机构的应对:“排除”习惯国际法

本文第二部分所列出CMS案、Sempra案和Enron案的仲裁庭都将习惯国际法的Necessity条款引入进来对NPM条款进行解释，从而做出了对阿根廷非常不利的裁决。阿政府很快提起了撤销程序。

CMS案首先成立了专门委员会，其在撤销裁决中指出了原裁决援引Necessity条款对美—阿BIT第11条进行解释的不妥之处:首先是两者列明所需条件的方式不同，前者采用的是消极的方式，即除非特定的严格条件被满足，否则它将会排除对抗危险的国家危急情况的适用，后者则以肯定的方式列明了其所需的条件;其次，两者的用途或适用导致的结果不同，前者是用来排除被确定为构成实质性义务违反的借口，而后者的适用则会导致条约下的实体性义务不需要适用;①See CMS Gas Transmission Company v．The Argentine Republic，ICSID Case no．ARB/01/08(annulment proceeding)，Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic，25 September 2007，para．129、para．130．第三是两者所需的条件不同，前者规定所采取的措施必须有四个严格的条件，而后者对采取的措施没有什么限制。②See CMS Gas Transmission Company v．The Argentine Republic，ICSID Case no．ARB/01/08(annulment proceeding)，Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic，25 September 2007，para．129、para．130．CMS案专门委员会认为Necessity条款与美—阿BIT第11条这些不同之处说明两者应该是分离关系，而且从两者适用的逻辑顺序来看，美—阿BIT第11条应该优先适用。而CMS案仲裁庭却回避了这些不同，贸然地将Necessity条款引进来对美—阿BIT第11条进行解释，实际上就是将两者放在同一序列上，从而变相地适用了Necessity条款。尽管专门委员会最终并没有撤销原裁决，但是，却指出了引用Necessity条款对美—阿BIT第11条进行解释是错误的。

紧接着，Sempra案也进入了撤销程序，专门委员会赞许地指向了CMS案的专门委员会的发现，其首先指出ICSID仲裁机制(不管是机构仲裁还是专门委员会仲裁)决定于当事方的同意。只要条约中规定国家在特定的环境下可以对投资者采取不利的行为，就必须通过条约本身的措辞来排除条约对投资者的保护，而且只要BIT提供了相关的用语，就必须首先适用该BIT。③See Sempra Energy International v．The Argentine Republic．ICSID Case no．ARB/02/16(Annulment Proceeding)，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010，paras 186 －190、para．200、paras．209 －214．然后专门委员会彻底否定了仲裁庭的推理。它指出Necessity条款涉及“作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性”的国家危急情况实际上有个假定条件，即假定一项行为违反国家的国际责任而被认定为“不法”行为。而美—阿BIT第11条则规定“本条约不应排除”一定的措施，因此，只要适用美—阿BIT第11条，那么所采取的措施就没有违反国家的国际责任，当然也就不是“非法”了。因此，Necessity条款和美—阿BIT第11条处理的是截然不同的情形。④See Sempra Energy International v．The Argentine Republic．ICSID Case no．ARB/02/16(Annulment Proceeding)，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010，paras 186 －190、para．200、paras．209 －214．正是基于此，专门委员会认为将Necessity条款与NPM条款进行合并，实际上是没有适用应该适用的法律，从而构成明显越权，专门委员会据此做出了撤销原裁决的裁定。⑤See Sempra Energy International v．The Argentine Republic．ICSID Case no．ARB/02/16(Annulment Proceeding)，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010，paras 186 －190、para．200、paras．209 －214．

同年，Enron案专门委员会也做出了撤销裁决。裁决中尽管没有给出明确的关于Necessity条款和NPM条款之间关系的定论。但是其还是通过援引CMS案撤销裁决的相关认定，指出仲裁庭引进Necessity条款来对美—阿BIT第11条进行解释的实质是排除了后者的适用，属于明显越权，应该被撤销。⑥See Enron Creditors Recovery Corp．Ponderosa Assets，L．P．v．The Argentine Republic ，Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic，(ICSID Case No．ARB/01/3)(Annulment Proceeding)30 July 2010，paras．355－408．

三个案件的撤销裁决表明原裁决中援引作为习惯国际法的Necessity条款来解释NPM条款是错误的，从而在NPM条款的解释过程中，排除了作为外部资源的习惯国际法的引入。有学者指出专门委员会所做的这一决定纠正了原仲裁庭的法律适用错误，必将对以后的裁决产生重要影响。［4］

(二)国际社会的应对:限定VCLT第31条(3)(c)外延

上述三个撤销裁决排除了作为习惯国际法的Necessity条款对于NPM条款解释的可能性，但是这似乎与外部资源引入的根据——VCLT第31条(3)(c)“宽泛”的外延产生了矛盾。那么，该如何处理这一矛盾呢?

笔者认为对VCLT第31条(3)(c)“宽泛”的外延进行适当的限定是解决这一矛盾的必由之路。其实，关于VCLT第31条(3)(c)外延的问题，早就被人们所关注。如在Oil Platform案中，尽管最终裁决中国际法院以VCLT第31条(3)(c)为依据，援引了武装冲突的习惯国际法对美—伊友好条约中的第20条(1)(d)进行解释，但是还是有法官不同意这种做法，如Higgins法官在对最终的裁决表达异议时就指出VCLT第31条(3)(c)的适用问题，她认为国际法院利用该条款将使用武力的全部实体国际法都包括在内是不妥当的，国际法院忽视了该条款需要与“上下文”一并考虑，而此处的上下文明显是一个经济和商业条约。①See Separate Opinion of Judge Higgins，http://www．iilj．org/courses/documents/AILUnit4OilPlatformsHigginsSepOp．pdf．显然，Higgins法官认为国际法院对VCLT第31条(3)(c)的外延做出了过于“宽泛”的理解。

尽管国际法委员提出的“系统合并”的方法有潜在扩大VCLT第31条(3)(c)适用范围的意图，但是它绝不希望使该条款的外延无限扩大。国际法委员会认为只有在外部资源与需要解释的条约之间是“特别有关”(particular relevance)关系的情况下，才能援引前者对后者进行解释。例如，国际法委员会指出习惯国际法和法的一般原则在以下三种情况下与需要解释的条约是“特别有关”:(1)条约规则不明确或是开放式结构(open－textured);(2)条约中的术语在习惯国际法中有公认的意思;(3)在条约自身没有阐明应该适用的法律(进行解释)时，解释者认为有在国际法其他部分寻找规则的需要。②See“Report of the International Law Commission，Fifty－eighth session(1 May－9 June and 3 July－11 August 2006)”，in UN website，http://untreaty．un．org/ilc//reports/2006/2006report．htm，last visited Sep．20，2012．与需要解释的条约“特别有关”的其他条约应具备以下因素:(1)其缔约方也是需要解释的条约的缔约方;(2)条约规则已经生效或是习惯国际法的重述，或其为需要解释的条约的目标和目的或特别术语的通常意思提供了充分的证据。③See“Report of the International Law Commission，Fifty－eighth session(1 May－9 June and 3 July－11 August 2006)”，in UN website，http://untreaty．un．org/ilc//reports/2006/2006report．htm，last visited Sep．20，2012．尽管国际法委员会做出这种界定的初衷不是为了解决VCLT第31条(3)(c)外延过于“宽泛”的问题(而是为了解决国际法的“破碎化”问题，并为了证明其提出的“系统合并”方法的合理性和可操作性)，但是它的分析在客观上还是对该条款进行了一定程度的限定。由于联合国国际法委员会在国际法编纂过程的重要作用，且《国家责任条款》是由其起草的，因此其关于VCLT第31条(3)(c)的适用说明有重要的意义。

尽管如此，我们还是应该看到国际法委员会所做的上述“界定”，还远没有达到限定VCLT第31条(3)(c)“宽泛”外延，从而保证其能得以明确适用的目标。对此，有学者也明确表达了其对国际法委员会所做的上述界定的明显不满，他指出尽管国际法委员会研究小组强调了“系统合并原则”证明了宽泛适用VCLT第31条(3)(c)是合理的，但是主流观点还是认为应对“有关的”进行严格限定，主张“有关的”应该从“解释条约的所有成员方”的视角来界定。即如果法律适用者(law－appliers)试图援引条约文本外部的国际法规则，则这些规则必须受到“在条约解释过程中条约所约束的每一个国家”的约束。［5］通过对VCLT中“有关的”一词进行严格限定，以达到限制VCLT第31条(3)(c)“宽泛”外延的做法具有相当重要的意义。当然，这一任务绝不是任何一个国家单独就可以完成的，其需要国际社会共同的努力。

(三)中国的应对措施:对NPM条款进行明确界定

据联合国贸易与发展会议的统计，截止2011年5月，我国共缔结249个投资条约(包括双边投资条约、双重征税协定以及含有投资条款在内的其他条约)。④See UNCTAD，World Investment Report 2011－Non－Equity Modes of International Production and Development，www．unctad－docs．org/files/UNCTAD － WIR2011 － Full－ en．pdf，p．100．笔者通过对其中的100多个双边投资条约进行查阅，发现绝大多数投资条约都存在缺失NPM条款的明显“漏洞”。虽然近些年来，随着国际社会对NPM条款重要性认识的不断加深，中国对外缔结的投资条约中开始较多地包含有NPM条款，但是，就本文的研究来看，这些NPM条款都存在出现适用困境的风险。如2008年8月签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第16条“一般例外”规定:“……本协议的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施:(1)为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施;(2)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施;(3)为使与本协议的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施，……”。①参见《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》，http://images．mofcom．gov．cn/www/accessory/200908/1250309222313．pdf．由于该条款不明确的措辞，加之国际投资仲裁中先例作用的局限性，致使仲裁庭在具体的案件审理过程中依然享有较大的自由裁量权，即如果中国与东盟国家就该条款发生分歧，提交仲裁机构进行仲裁，仲裁庭在适用此条款时，依然存在究竟是援引作为习惯国际法的Necessity条款，还是援引GATT∕WTO法中的例外条款对其进行解释的适用困境问题。又比如，2009年4月签订的《中华人民共和国政府与秘鲁共和国政府自由贸易协定》第141条“重大安全”②参见《中华人民共和国政府与秘鲁共和国政府自由贸易协定》，http://fta．mofcom．gov．cn/bilu/annex/bilu_xdwb_10_en．pdf．以及2012年9月签订的《中华人民共和国政府与加拿大政府互相促进和保护投资协定》第33条“一般例外”③参见《中华人民共和国政府与加拿大政府互相促进和保护投资协定》，http://unctad．org/sections/dite/iia/docs/bits/canada_china．pdf．等都存在类似适用困境的问题。

因此，除了抓紧与相关国家进行磋商，补充遗漏的NPM条款外，中国目前的当务之急是要防止该条款适用时可能出现的困境。而这就需要对已有或即将签订的投资条约中的NPM条款进行明确的界定:

1、明确内容或“指向”。因为NPM条款的文本来源于美国FCN条约相类似的条款，接着又反映在GATT1947的第20条。后来在WTO具体的仲裁实践中，这些例外条款逐步具备了较为合理、可靠的构成要件。加之Continental案的撤销裁决中原被告均未以原裁决中援引GATT/WTO中的例外条款对NPM条款进行解释的路径提出任何异议，而且专门委员会最终也肯定了原裁决，所以，本文认为援引这些已经形成的例外条款的构成要件对NPM条款进行解释是可行的方法。具体而言，可以在NPM条款或该条款的注释中如此规定:判断一个措施是否是“必需的”应该从以下要素考虑:(1)因果关系，即采取的这些措施应该与欲追求或实现的目标和价值有明显的因果关系，其中追求或实现的目标和价值应该有相对的重要性，这种因果关系必须是客观真实的;(2)比例性，即采取的措施所导致的不利影响与其所追求的利益或价值的重要性之间应该是成比例的，也就是在该措施所造成不利影响与有利影响之间进行权衡;(3)最低限制性措施，即所采取的措施必须是不能被合理可用的其他措施所替代。

或者明确“指向”，在NPM条款或其注释中指明该条款的解释应该援引GATT∕WTO中例外条款所具备的构成要素，这样就可以在NPM条款和GATT∕WTO中的例外条款之间建立明确关系，以排除其他外部资源的引入。

2、删除或替代“必需的”一词。由于“必需的”一词在实践中出现在多种不同“场所”(领域)中，如在政治军事的条约和经济条约中，不同的情形下对于“必需的”一词会有不同的规定和理解，如在Necessity条款和GATT∕WTO的例外条款中“必需的”构成要素就有很大差别。这种情况的存在使得援引外部资源对也含有“必需的”一词的NPM条款进行解释时面临多种可能性选择。随着世界各国逐步认识到例外条款的重要性，可以预见国际条约中例外条款的数量会大量出现，要穷尽所有含有“必需的”例外条款是一项巨大的工程。不仅如此，不同国家间条约中的例外条款的具体措辞很难统一，而且随着国际实践的发展，例外条款的内涵和外延会不断的变化发展。因此，例外条款中“必需的”一词带来争议和冲突的可能性就会大大增加。针对这种情况，有国际组织从可持续发展的角度出发，提出了NPM条款的修改意见，其中关键的一点就是将“必需的”一词用“有关的(related)”一词替代。④See NUCTAD: “Investment Policy Framework for Sustainable Development”，http://unctad．org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2012d5_en．pdf，p．55．这一主张对于缓解投资条约中NPM条款解释现在遇到的困境有很大帮助。笔者认为我国可以将投资条约中的“必需的”一词删除或用“有关的”一词加以替换。

总之，投资仲裁机构在适用NPM条款时排除习惯国际法的努力对于正确适用该条款有重要作用。而对VCLT第31条(3)(c)的“有关的”一词进行严格限定则是条约正确解释的必由之路，同时当然也是NPM条款正确适用的根本保证，但是这一做法显然不是任何一个国家单独就可以做到的，其需要国际社会的共同努力。就我国而言，要使投资条约中的该条款正确得以适用，我们可以采取的应对措施包括通过明确NPM条款自身内容或“指向”以及删除或替代条款中的“必需的”一词。

［1］William W．Burke－White＆ Andreas von Stadan，InvestmentProtection in Extraordinary Time:The Interpretation and Application of Non－Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］，48 Va．J．Int’l L．307(2008)，pp．312－313．

［2］李浩培．条约法概论(第二版)［M］．北京:法律出版社，2003:351．

［3］Campbell McLachlan，The Principle of System Integration and Article 3 1(3)(c)of Vienna Convention［J］，I．C．L．Q．2005，54(2)，279－319．

［4］余劲松．国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究［J］．中国法学，2011，(2)．

［5］Desierto，Diane A，Necessity and National E-mergency Clauses:Sovereignty in Modern Treaty Interpretation［M］，Martinus Nijhoff Publishers，2012，pp．229 －230．