我国环境责任保险立法若干问题释疑

蓝寿荣

(南昌大学立法研究中心，江西南昌330031)

环境责任保险是以企业发生污染事故对第三者造成的损害依法应承担的赔偿责任为标的的保险。其他先行工业化国家的经验表明，实施环境污染责任保险，是维护污染受害者合法权益、提高环境风险防治的有效手段。我国高速发展带来的环境问题亟待环境责任保险立法，但迟滞的环境责任保险立法是由于一些问题还没有缕析清楚。本文试图遵循环境责任保险立法的基本理念，借鉴美国德国等典型工业化国家的环境责任保险立法经验教训，释明我国环境责任保险立法中存在的疑难问题或不是疑难的争议问题。

一、环境责任保险立法之基本理念

任何一项法律制度的制定、实施都代表着一种价值追求，都有相应的理念支撑。不同的国家有着自己的历史传统、社会文化、经济发展模式，在工业化过程中对具体环境领域污染的法律规范会有自己的侧重点，但从美国德国等典型工业化国家环境责任保险立法的变迁过程来看，因应工业化发展、环境污染严重而逐步深化法律制度建设是共同的，为我国环境责任保险立法揭示了可以参照的基本理念。

1、环境责任保险立法以社会整体利益为出发点，追求社会实质正义。从环境责任保险立法演进来看，环境责任保险法由于有着鲜明的社会公益性，具有社会本位之法的价值理念，因而出现晚、发展快，走出了一条有别于民商事立法的演进道路。美国、德国等工业化较早、污染问题出现也较早的国家，基于其自由市场、商品经济的理念，首先是认识到了自然资源的保护，后来发现需要对于企业的污染给予限制，在立法上也是首先运用民商立法，要求责任企业就环境损害承担民事责任，后来才意识到需要突破民商法的局限，进行以社会公共利益为价值取向、平衡协调私权和公权的环境强制责任保险立法。相应的，环境责任保险一开始也是保险公司自己经营的一项业务，有的归于某种责任险的一个内容，也有的是单独设立一个险种，但都效果不明显，后来就有立法规定在特定的领域或行业实行环境强制责任保险。以德国为例，环境责任保险是在一般责任保险基础上建立起来的，该保险是以私法范畴的法定保险为基础建立，特征是强制责任保险与财务保证或担保相结合的责任机制。德国的商业责任保险起初对环境污染责任不予保险，一般性的责任保险条款将环境责任作为除外责任，只有通过特别约定才能对环境责任进行承保。直到上世纪80年代，德国都还只是存在一些特别的环境责任保险，如依据《水资源管理法》而开展的责任范围很有限的水域污染责任险。1990年《环境责任法》颁布，开始强制实行环境损害责任保险，法案还以附件方式列举了存在重大环境责任风险的设施名录，要求列入特定名录设施的所有人必须投保，事实上实行了强制责任保险。［1］从责任承担来看，环境污染损害了他人的财产权、人身权，还有公共的自然环境，包括水、空气、野生植物、野生动物等，这些环境要素就不是传统意义上的个人财产，不能成为私法所有权的客体，无法以财产权作为对其救济的根据，就使传统民法从财产权、人身权两方面对环境进行保护，具有一定的局限性。环境救济必然要求在一些司法实践中突破民商法的局限，综合运用民事、行政、刑事手段给与保护，相应的，当事人就有可能承担民事责任、行政责任、刑事责任。

2、环境责任保险立法是尊重市场机制、立法干预市场的体现。“市场失灵”需要国家立法干预，政府干预必须依法实施、尊重市场机制的基础性作用。19世纪末20世纪初，美国、德国等工业发达国家的社会经济发展，由自由商品社会经济过渡到大企业大行业为特征的垄断主导社会经济。早期的自由商品经济的核心是市场在资源配置中起基础性作用，经济运行依靠“看不见的手”维持，但是竞争机制、价格机制等所带来的“市场失灵”导致了经济秩序的扭曲，于是自由市场经济为现代市场经济所代替。现代市场经济的特点是市场在国家的宏观调控下对资源进行配置，反映在法律上就是国家通过经济立法对私法领域的市场运行进行干预，这就使包含强制性责任保险的环境责任保险立法成为必然。然而，国家立法干预市场，不能以干预控制市场甚至替代市场，更不能排斥或改变市场机制的基础性作用。从美国环境责任保险立法历程来看，开始是企业自愿购买环境责任保险，保险人也只对非故意的、突发性的环境污染事故所造成的人身、财产损害承担保险责任。1966年，开始承保因为持续或渐进性的污染所引起的环境责任。而从1973年开始，由于巨额的环境损害赔偿费用，美国各保险公司的公众责任保险逐渐把故意造成的环境污染所引起的环境责任排除在保险责任之外。这直接导致了1980年的《综合性环境影响、赔偿和责任法》的出台，之后企业被迫强制购买环境责任保险。但即使是这样，美国的环境责任保险也是以约定的限额为基础，充分尊重了市场机制的主体平等、交易自主、契约约束的理念。［2］德国环境责任保险制度，基本的一个原则是强制责任与财务保证或担保相结合的制度，这种制度提供了三种企业可选方式，相比财务保证和担保，更多的企业会选择购买环境责任保险来履行自己的责任保证原则。德国《环境责任法》实施后，开始实行环境强制责任保险，表现为:一是该法以附件方式列举了存在重大环境责任风险的设施名录;二是该法第19条明确规定，列入特定名录设施的经营者必须采取责任保证措施，包括与保险公司签订损害赔偿责任保险合同，或由州、联邦政府、金融机构提供财务保证或担保等。对于特定名录设施的所有人来说，环境责任保险几乎就成了法定强制性义务。可见，即使是强制责任保险规定，也是有其限制的，即限定于特定的领域或行业实行，如德国规定适用于列举的特殊设施，美国主要适用于危险物质和危险废物。

3、环境责任保险立法是规制企业污染行为、维护社会秩序的制度安排。环境责任保险法律制度形成的救济机制，是社会法的一种体现，保护了受害人和普通民众利益，从长远看也保护了企业的利益。在环境污染事件中，受损害的是广大普通民众，还有民众赖以生存的自然物如水、空气、土壤、动植物等。建立环境责任保险制度就是一种对弱势群体实施法律救济的有效保障机制，有利于减少普通受害者的痛苦，减少社会群体性事件。①有权威人士提出:“当前污染事故发生后的民事赔偿、补偿大体是两种情况:第一种情况，政府出资救助污染受害者。第二种情况，发生污染事件之后，政府和污染企业都无力出钱救助污染受害者，污染受害的群众就会独自承受着污染损害的困扰，同时也陷入了一个漫长的上诉与打官司的过程中。”参见杨朝飞:《环境污染损害谁埋单》，载《中国改革》2010年第9期。这一制度，从长期看也是对排污企业的保护。随着现代社会公益活动的发展，人们对环境问题日益重视，不注意环保的企业有可能被政府或监管部门惩罚，也有可能被投资者和消费者排斥，或被诉之公堂、诉讼负累、影响企业形象，削弱竞争力。加上企业环境污染具有受害地区广阔、赔偿数额巨大的特点，污染企业往往无法全部承担造成的损失。有了环境责任保险制度，一旦发生环境污染事故，企业的巨额赔偿风险转移给了专门保险机构，有益于企业分散风险、可持续发展。并且，有的保险公司还雇佣专业的环境专家，加强对被保险人环境风险的预防和控制，监控被保险人的活动，对重视环境责任风险管理的企业提供更低的保费等优惠条件，促使企业降低污染数量和程度。

4、环境责任保险立法，有工业化过程中的共同规律可循，也有各国的特色。立法要与一国的经济发展状况相适应，不能脱离或者超越一国社会经济发展实际状况，或超越一国历史文化背景。从美国环境责任保险立法来看，立法从一开始关注大气、水，到关注自然资源，再到重视环境治理，始终是一个与该国经济发展情况相适应的过程。如针对企业排放有害物质对于土壤的危害，美国国会于1980年颁布的《综合性环境影响、赔偿和责任法》，是全球首例针对土壤污染及地下水污染进行整治修复的法案，作用十分明显，但是其过于苛刻的法律责任也受到了许多工商界人士的批评。2002年颁布了《棕色地块振兴法》修正法案对《综合性环境影响、赔偿和责任法》做出相关修改，该修正法案阐明了污染的责任人和非责任人的界限，并制定了适用于该法的污染区域的评估标准，为促进“棕色地块”再开发利用提供了法律保障。［3］同样是面对严峻的环境污染问题，德国采取的是通过国家立法进行政府干预，通过“工程师式”的制度设计、“机械师式”严格执法来制定和实施环境责任保险制度，包括规定环境强制责任保险。目前，德国已拥有世界上最完备、最详细的环境保护法律体系，联邦及各州的环境法律、法规有8000多部，还实施约400个欧盟的相关法规。这种由制度设计推进形成的环境责任保险制度，形成了立法完善和执法严格、科技环保的德国模式。环境保护的立法体系完整，执法高科技手段的投入，使德国的环境法制体系达到了比较完善的程度。比较德国和美国环境责任保险立法，德国的环境责任保险立法，除了德国是大陆法系国家的代表外，还源于其政府主导积极介入、内涵竞争原则和社会平衡原则的社会市场经济体系，而美国作为英美法系国家的代表，其自由竞争机制为主导、法治健全为基础、政府有限宏观调控的市场经济体系，也决定了美国环境责任保险立法之特征。法治是现代文明的产物和体现，但立法须与本国的历史文化传统、现实经济状况、民众心理预期相一致，才能有利于法的实施和社会发展，维护法的尊严。

二、环境责任保险立法需要单行立法

是否一定要单独进行环境责任保险立法，是我国环境责任保险立法首先要回答的问题。面对高发的环境污染事件，环境保护部、保监会自2008年联合启动环境责任保险试点。从试点地区情况来看，投保企业和保险公司参与热情不高，一个很重要的因素是环境责任保险立法滞后。［4］

从总体上看，我国并未建立比较完整的环境污染责任保险法律制度，现有的《环境保护法》和《保险法》未对环境责任保险予以明确规定，有关环境责任保险的法律规范肇始于海洋环境责任保险，主要局限于油污损害强制责任保险和海洋石油勘探责任保险两个方面，间接可以援引的条款散见于《民法通则》、《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等相关法律法规中。这使我国现行法律、法规规定的环境责任保险的保险范围过于狭窄，使环境污染受害者的权益难以得到及时的救济。目前，国家环保总局与保监会联合推行的环境污染责任保险制度，其法律依据基本上是一些政策性文件规定，如《国务院关于保险业改革发展的若干意见》，由于这些规定大多属于政策层面，根据这些规定推出这项责任保险制度没有问题，但很难用它们来支撑整个环境污染责任保险制度的完整构建。

没有规矩不成方圆，法律制度是规范社会经济秩序的有效制度安排。法律可以影响乃至改变社会经济秩序，环境责任保险的发展归根结底取决于立法的健全与执行的力度。在环境责任保险立法历程中，美国的环境责任保险立法直接改变了企业行为选择，促进了企业购买环境责任保险，德国的良好生态环境是源于其严谨的制度设计和严格执法，使德国环境污染预防和治理达到了比较完善的程度。美国的环境责任保险立法直接促进了企业购买环境责任保险，对环境责任保险发展意义重大的法律，当属1976年的《资源保护与赔偿法》和1980年的《综合性环境影响、赔偿和责任法》。这两部法律明确规定了排放有害物质的环境损害责任，要求有害物质加工、存储和处理等经营活动的参与者提供财务责任证明，直接推进了保险市场的发展。财务责任证明是指企业必须证明自己有能力支付由于泄漏事故产生的清理费用和赔偿，提供证明的方式包括信托基金、履约保证、信用证、保险、担保或者是其它证实企业具有支付能力的证明，而一般企业则会选择投保环境责任保险。该法客观上为环境保险市场创造了大量的需求，刺激了环境责任保险市场的建立和发展。［5］德国的环境法常常因为环境标准十分严格而被称为“最绿的环境法”。20世纪70年代之前，德国有关环境保护的法律都任由各个州自行规定，从上世纪70年代开始，德国政府积极地在环境保护领域行使联邦的立法权，出台了一系列具有较强操作性的环境保护法律和法规，如《联邦污染防治法》、《联邦自然保护法》、《废弃物清理法》(后修订为《循环经济与废弃物法》)、《联邦森林法》等，在20世纪90年代初还将环境保护写入《德国基本法》，其第20条A款指出“国家应该本着对后代负责的精神来保护自然的生存基础条件”。半个多世纪以来，德国历届政府奉行全面的环保政策，环保事业取得了世人瞩目的成就，妥善地解决了发展经济与环境保护之间的矛盾，成为世界上污染治理生态环境效果突出的国家之一。由于德国对环保事业的重视，德国的环保产业很发达，产值和出口量都列居各国之前。

我国目前的现状是，环境责任保险立法无论在环境法还是在保险法中都没有被很好地规范，别无选择地采用单独立法的模式。从美国环境法的演进来看，在环境问题不断突出的过程中，设立单行法是有效的做法。在20世纪40年代以前，美国面临的环境问题主要是经济发展过程中的自然资源破坏问题，为了保证自然资源的可持续利用，颁布了许多保护自然资源的单行法。20世纪40年代以后，社会经济持续高速发展，环境污染问题亦日益突出，先后在多诺拉、洛杉矶等市爆发了多起污染事件，环境保护成为公众舆论的中心话题。在民众环境保护运动的推动下，美国一方面通过对传统普通法、行政法、宪法等法进行改造，使其适应环境保护的需要，另一方面，又制定了《国家环境政策法》、《清洁空气法》、《清洁水法》等法律法规。由于认识到环境污染和生态破坏之间的内在联系，美国国会进一步加强自然资源保护方面的立法，制订了《海岸带管理法》、《濒危物种法》等一系列关于自然资源保护的联邦法规。［6］从其他国家来看，随着商品交易的发展，对经济活动的规范和支持，各国开始也都是采用单行法模式。后来，大陆法系国家有了《法国商法典》等法典化模式，但由于社会经济发展，原先那种平等主体、意思自治、自由竞争的商品交易经济体系中出现了以垄断为特征的大工业大行业经济模式，经济行为规范立法法典化的弊端显现，原先的商法典也支离破碎，单行法大行其道。特别是近年来社会生活和经济发展的多样性、复杂性和快速变动性与法典形式的单一性、概括性和稳定性形成一定程度的冲突，立法者已无法通过对法典的频繁修改来应对，而是更加务实地在已有法律外颁布一些单行法来弥补其不足，如美国、新加坡等。从我国法制建设的以往经验来看，往往也是先制定单行法，在问题积累或经验成熟到一定程度后考虑是否需要进行整合。

从我国社会经济发展的实际来看，立法推行环境责任保险非常必要，除了严峻的环境问题外，还因为环境责任保险在解决企业环境污染的多种方式中具有比较优势。一个企业从事生产经营活动会对社会产生影响，经济学上称为“外部性”。企业活动改善了道路、绿化、就业等，称为正的外部性，企业污染了周边环境等称为负的外部性。企业从事有污染的生产活动影响到社会公众的福利，但却不必为此付费，其造成的支付费用将由社会大众来承担，就产生负的“外部性”，也就是经济学上说的外部不经济。［7］企业污染环境，却不承担责任，对于受害者和社会来说，是不公平的。政府通过立法进行干预，形成了向企业征收污染税、颁发污染许可证、强制实行环境责任保险三种方案，向企业征收污染税和颁发污染许可证会形成政府收费的一部分，不具备直接赔付污染受害者也是外部成本的实际承担者的功能，只有环境责任保险的直接补偿对象是环境污染的受害者，兼顾了效率与公正，实现社会资源的有效配置。有行业权威人士认为，建立环境污染责任保险制度意义深远，是一项非常重要的国家政策。［8］制定环境责任保险的单行法，这种单行法模式是我国的必然选择，具有理论上的合理性和实践的必要性。

三、环境责任保险不以环境强制责任保险为主

是否要规定以环境强制责任保险为主，是需要缕析的又一个问题。鉴于我国目前环境责任保险试点不佳的实际，有很多学者认为，我国应该采用环境强制责任保险为主的模式。［9］这种观点是看到了我国目前环境污染严重这一个方面的实际，但鉴于环境问题的企业运行之基础，解决经济运行中的问题，还是要基于市场化机制，不能扭曲乃至取代市场机制的职能。环境强制责任保险无疑是环境责任保险立法中的一个重要内容，甚至可以单独出台一个环境强制责任保险的规范性文件，但我国环境责任保险不宜简单地采用以环境强制责任保险为主的做法，比较妥善的做法是借鉴德国的经验，明确列明存在重大环境责任风险的“特定设施名录”，在一些特定的行业和领域实施有限额的环境强制责任保险。

从美国、德国环境责任保险立法看，美国有毒物、危险废弃物环境强制责任保险和德国特定设施环境强制责任保险，都是随着社会经济发展、环境问题严重到一定程度时才规定的。美国开始是企业自愿购买环境责任保险，保险人也只对非故意的、突发性的环境污染事故所造成的人身、财产损害承担保险责任。随着经济发展、企业工业化过程中的污染逐步为社会所认识、重视、警惕，形成了一般性的环境污染责任保险和严厉的有毒物、危险废弃物环境强制责任保险，理由是土壤很难像水或空气一样自我净化，必须要人工清理掉污染物。美国主要有三项法规规定有毒物、危险废弃物环境强制责任保险，分别是《资源保护与赔偿法》、《综合性环境影响、赔偿和责任法》和《地下储油罐法》。1976年《资源保护与赔偿法》授权美国联邦环保局发布行政命令，要求企业就日后对第三人的损害赔偿责任和关闭估算费用等进行投保;在有关危险废物贮存、处理、处置的规定中，强制要求管理者应为在该设施的运行期间内、因危险废物的管理和操作所造成的对他人人身或者财产的损害购买保险;要求土地填埋设施的管理者、地面贮存和土地处理单位的管理者，为非突发或非事故性事件(如渗漏和对地下水的渐进性污染)购买保险。该法还要求，环境污染责任保险是工程保险的一部分，无论是承包商、分包商还是咨询设计商，如果涉及该险种的情况而没有投保的，都不能取得工程合同。［10］《综合性环境影响、赔偿和责任法》明确规定了排放到环境中的有害物质的治理者、治理行动、治理计划、治理责任、治理费用和其他治理要求，建立了比较完善的有害物质反应机制、环境损害责任体制。德国是在1991年《环境责任法》实施之后，开始实行环境强制损害责任保险。事实上，德国的环境责任保险发展历史并不久，只是由于德国制定并严格实施了完善的环境责任法律，环境责任保险才日渐成熟。起初，德国企业虽然都会投保责任保险，但当时德国的一般责任险条款明确规定，投保人对环境产生影响而造成的损失属于除外责任，环境责任只能通过特别的保险条款来保障，所以是实质上没有强制的环境责任保险。随着社会经济的发展和工业化影响增强，保险责任范围逐渐拓展，保险人开始保险水体污染损失赔偿，以后扩大到对大气、水污染造成的财产损失赔偿责任承保，如依据《水资源管理法》而产生的水域污染责任险，涉及的范围很窄，如果责任事故发生在被保险企业地域之外，可预见的经常排放物引起的损失还是被列为责任免除。在1990年12月10日《环境责任法》颁布、1991年1月实施之后，开始强制实行环境损害责任保险，要求设施所有人必须投保，所以环境责任保险在德国实质上成为了特定名录设施的企业法定强制性义务。为确保环境污染受害人能够得到赔偿，加害人能够履行其义务，法案还以附件方式列举了存在重大环境责任风险的设施名录，列入特定名录设施的经营者必须采取责任保证措施，包括与保险公司签订损害赔偿责任保险合同，或由州、联邦政府、金融机构提供财务保证或担保;对于如“通过化学转化过程对物质的商业制造设备”等高环境风险的“特定设施”，不管规模和容量如何，都要求其所有者投保环境责任保险。如果经营者未能遵守提供保险等财务保证的规定，或者未向主管机关提供其已经做出保险等财务保证的证明材料，主管机关可以全部或部分禁止其设施的运行，并对违反规定的设施经营者，处1年以下有期徒刑或罚金。［11］该法案进一步扩充了德国环境责任险的承保范围，将环境损失视为通过物质材料、震动、声音、压力、辐射、蒸汽、热量或其他形式造成环境影响，并在土地、空气或水中散发开来的损失，大大地丰富了其内容。德国现行的环境责任保险都是依照《环境责任法》的相关规定而实施的，因此除了保险条款上附加特殊的承保条件，都应该符合该法的要求，包括对设备、保证责任及因果推定关系等。该保险具有“长尾期保险”性质，损害实际发生和损害发现之间存在一定时间差，因此采取期内索赔制度，规定了保单的一定索赔时效，即若在保单失效之后三年内发现的损失，该保险单仍然应该对该损害负责。［12］美国和德国作为典型的工业化国家，其环境强制责任保险规定尽管各有自身的特色，但环境责任保险立法都经历了一个由企业自愿保险到实行强制责任保险的过程，现在是整体以自愿保险为主、部分领域或对象实行强制责任保险。

环境强制责任保险，是国家行政干预市场的典型体现，但这种干预切忌过分干预市场和经济的正常运行。国家立法干预市场，有一个前提是为了更好地发挥市场机制的作用，不能以干预控制市场甚至替代市场，更不能排斥或改变市场机制的基础性作用。鉴于我国的社会实际会规定环境强制责任保险为主，很容易会被误解为需要行政强制力才能解决，从而不利于市场机制运行。况且，若全面实行环境强制责任保险，将会剥夺市场上很大部分非严重污染企业的选择权，加重了企业负担，从长远来说也不利于社会经济的发展，反而可能会使这一很好的制度因运行成本太大违反市场机制而遭淘汰，违背了责任保险的市场化基础。

我国环境强制责任保险制度设计，要明确其定位，那就是仅限于通过国家强制对“市场失灵”可能造成很大损害部分的矫正。这种矫正的具体设计，一是限定其适用的对象，二是限定其适用的程度。从目前我国各界讨论来看，这种强制责任保险宜以企业“危险物质”、“有毒污染物”、“危险废物”、“环境敏感区”为限制，如使用危险物质作为生产原料的企业;排放有毒污染物或者其他危险废物的企业;位于环境敏感区的排污企业;危险废物集中处置场所的经营管理单位;生产具有剧毒特性的危险化学品(如砒霜)的企业;民用核设施的经营单位。关于“危险物质”、“有毒污染物”、“危险废物”、“环境敏感区”等专门概念的涵义和范围，国家有关法律、法规或者标准都有相应规定。［13］同时，即使是对这些特定的对象，在实行强制责任保险时，也要规定环境强制责任保险适用的限度，不能是全部的污染损害赔偿都由强制保险买单。因为全部损失都纳入强制保险，既不现实，也没有这个必要，在实际中由于风险分散平摊而产生的保费过高也不利于强制保险本身的发展。具体的办法，可以由保监会、环保局和相关行业一起测算一个基本的保险额，在这个基础上形成环境强制责任保险的保单。

可见，我国的环境责任保险立法，需要规定环境强制责任保险，因为实施环境强制责任保险十分必要和非常重要，但不能因为其必要和重要就要全面铺开、替代市场机制运行，因而不宜规定以环境强制责任保险为主。针对特定的领域和对象实施的环境强制责任保险，要明确规定实施环境强制责任保险的具体对象和金额，如存在重大环境风险的高危险性、高污染性物质和相关企业，实施环境强制责任保险的保险要素，对应的保费和保险金额等。

四、环境责任保险不承保渐进性污染

是否需要规定承保渐进性污染，是一直在争论的问题。有很多学者考虑到客观上渐进性污染的大量存在及其规制的需要，明确建议要将渐进性污染纳入环境责任保险立法。［14］这个问题争议的实质是渐进性污染是否属于保险之可保风险。

保险要有可保风险即特定的风险，风险的存在是构成保险的一个要件，无风险则无保险。可保风险，也称可保危险，指可被保险公司接受的风险，或可以向保险公司转嫁的风险。这种风险，必须具有不确定性，即发生的范围、时间、地点、原因和损失程度都不确定，不可能发生或者肯定要发生的风险，不能构成保险风险。这种可保风险是一种非预料、突然爆发的风险事故，具有意外性，风险的发生是不可预知的或不可抗力导致的，不具有必然性，那种有计划的行为导致的风险事故不属于可保风险，投保人或被保险人的故意行为造成的风险事件或扩大损害后果均为道德风险。这种可保风险之事故，必须有损失，没有损失或损失微小的不能纳入保险;必须是纯粹损失，风险事故发生，当事人获利远大于损失的不能纳入保险;必须符合保险风险经营管理的“大数法则”要求，即客观上在某一风险的所有要保人中，其投保保标存在该风险突发成为事故形成损失的可能性，但实际上成为事故形成损失的只是意外的少数。可见，不确定性是风险的实质之所在，那么如何判断某种风险是否具有不确定性?一般来说，从一个普通理智正常人的知识、能力、经验作出判断，该投保标的在投保时是否必然会发生风险事故，如果随着时间推移一定会发生就不是保险之可保风险，如果随着时间推移有偶然可能发生就是保险之可保风险。

按照保险之可保风险原理，保险公司只对外来的、突发的事件导致的索赔承担保险责任。但实际上我国目前环境污染大都是属于渐进性污染，所谓渐进性污染是指随着时间的流逝，逐渐对环境造成的污染，如由于工业及生活废气的排放、由于工农业生产污水排放等，造成大气、土壤、水质逐一步恶化。有鉴于此，一些学者提出“将渐发性事故造成的民事赔偿责任也纳入我国环境责任保险的承保范围内”，并提供其理由主要有三个:一是，因为“累积性污染事故发生的时间不确定的，事故造成的后果严重性不确定的”，具有可保风险的不确定性。［15］二是，这种行为具有价值的正当性，“如果这种具有价值正当性的经济行为所可能产生的风险不能通过环境污染责任保险得以合理分散，一旦因环境污染造成严重的环境灾难引发巨额索赔，不仅导致大量的环境污染受害人无法获得经济上的及时救济，而且可能导致作为环境污染加害人的企业破产从而影响经济活动。因此，就理论上而言，渐进性、累积性污染应该具备承保的可能性。”三是，不是法律问题，是技术问题，“至于实务中的具体操作，如何增强渐进性污染风险事故的可预测性属于保险技术与环境风险预测评估技术的问题。”［15］以上三个理由中，第一个理由不成立，因为在投保时，渐进性的环境污染行为已经可以明确知道，当这一污染行为随着日积月累一定会爆发污染事故，就像一个人一样，随着时间推移总有一天会衰老、死亡，事故的发生是非常明确的，只是时间不能确定、损害程度不能确定。光有时间不能确定、损害程度不能够确定，不足以构成保险之可保风险。第二个理由也不成立，不能够因为某种行为具有价值的正当性，有损害严重性就要纳入责任保险。第三个理由，是技术问题，但也是法律问题。当然，如果技术上能对某类确定的必然发生的渐进性污染行为，能够测算出出险和损害概率，那倒是可以厘定保费，由投保者自愿投保，保险公司作为特约保险进行承保。

这种渐进性慢慢累积导致的污染，如果企业长期性、固定性排污，不符合保险为突发、意外事故的损害所致之赔付，其排污行为也为各国法律所明文禁止，既不符合可保风险之基本要求，也不符合可保利益之合法性，就不能因为这个问题突出而试图在某一个保险制度中解决，这会反过来使一个本来很好的制度失效。在立法演进中，环境责任保险一直遵循环境污染预防治理和保险承保理赔之规律。在世界范围内，最初的环境责任保险只限于被保险人污染环境而造成的突发性事故，不包括渐进性事故，后来才有一些国家采用特约保险承保。长期以来，美国和德国的一般性环境责任保险，也是要求可保风险具有不确定性，即风险存在客观性、事故发生偶然性，承保那些“突发和意外”的风险事故及其损害赔偿，不承保废液、废气、废物进入空气、土壤或水源，以及污染物的排出、释放、散发、漏出，渐进性污染累计所引起的人身伤害和财产损害。应对企业这些渐进性的环境污染，应该是通过加强执法和地方环境赔偿基金等方式途径来解决。例如，我国一直就有很好的环境影响评价制度、建设项目“三同时”防治污染措施，都是很好的制度，由于长期以来环境执法不力，导致制度的效力大打折扣，出现一些本不该出现的环境污染事件。［16］而对于那些渐进性污染中属于企业主动故意的污染行为，应该是属于违法行为，将要承担相应的法律责任。

五、环境责任保险需要明确道德风险

有了环境责任保险后，会鼓励企业排污冒险，是很多人担忧的问题。如果以后普遍推行环境责任保险，包括环境强制责任保险，有些学者又提出了另外的担心，当企业有了环境责任保险这道应付污染事故赔付的防波堤之后，会不会不再顾忌排污、变得有恃无恐了呢?对于大部分企业来说，竞争本来就非常残酷，降低成本的压力已经让一些缺少知识产权、缺少驰名品牌产品的企业微利经营，有了环境责任保险对受害人赔付的转移，很可能会使他们减少对污染损害的顾忌，引起道德风险。道德风险是指由于人们不诚实、不正直或有不轨企图，故意促使风险事故发生，以致引起财产损失和人身伤亡的现象。企业主动地排污所致污染事故造成损害的欺诈、纵容行为等都属于道德风险。企业主动地排污违反法律规定，也不符合保险之可保风险和最大诚信之基本原则。目前，各国保险制度均规定，对被保险人故意造成的损害保险人无须承担保险责任，我国《保险法》的规定也不例外。那如何控制企业的道德风险呢?保险法在其形成演进的过程中形成了一些特有的原则，如可保风险原则、最大诚信原则和损害赔偿限制原则，就是为了最大程度地防范投保人和被保险人的道德风险。

任何一项民事活动，各方当事人都应遵循诚信原则，诚信原则是世界各国立法对民事、商事活动的基本要求。但保险是转嫁风险的行业，保险合同具有射幸性即一方当事人履行义务的偶然性的特征，保险事故是否发生、发生的时间及损失的大小在合同订立之际是不能预见的，最大诚信原则要求合同当事人最大程度地遵守这一原则，以最大善意全面履行各自的义务，即投保时如实告知相关之事实和履约时全面履行自己所作之保证，具体如下:(1)如实披露信息。投保企业在投保环境责任保险时，要如实告知其已知或应知的与投保标的风险有关的实质性重要事实。所谓实质性重要事实是指那些影响保险双方当事人做出是否签约、是否更改签约条件、是否继续履约、如何履约的每一项事实，包括投保企业的废弃物处置方案、治污设施、治污制度等。具体应告知的内容类型有，在保险合同订立时，根据保险人的询问，对已知或应知的与保险标的及其危险有关的重要事实作如实回答;保险合同订立后，保险标的危险增加应及时通知保险人;保险标的转移时或保险合同有关事项有变动时，投保人或被保险人应通知保险人;保险事故发生后，投保人应及时通知保险人。如果企业存在告知义务履行不当、一些实质性重要事实隐匿不说或叙述不实，足以影响保险公司接受其投保或不公平的，保险人将有权利更改保险合同，要求投保人增加保费等义务直至不承担保险责任。(2)全面履行约定。投保企业投保环境责任保险后，要如实履行其保证义务，即投保企业承诺在保险期内作为或者不作为的某些规则、担保某些事项的真实性。投保人或被保险人的保证通常分为明示保证和默示保证。明示保证作为一种保证条款，必须写入保险合同或写入与保险合同一起的其他文件内，如批单等。默示保证则是指一些重要保证并未在保单中订明，但却为订约双方在订约时都清楚的法律规定、行业惯例及习惯做法，需要被保险人应按照习惯保证作为或不作为。从美国的司法判例来看，法院审判对保险当事人的保证行为把握趋严。如果投保企业违反了保证，将会直接影响到保险人是否给予理赔。(3)赔偿责任限制。损害赔偿原则原是指有损失才赔偿，有利于防止被保险人通过保险获取额外利益，减少道德风险。运用在环境责任保险中，可以设置限额责任赔偿和免赔责任额，以提示企业自己尽其必要的注意义务加强污染事故的防范。限额责任赔偿是指保险人只承担事先约定的损失额以内的赔偿，超过损失限额部分，保险人不负赔偿责任。美国和德国的环境责任保险立法，都有针对不同特定领域的特定损害规定有明确的赔偿限额。［17］免赔责任额赔偿是指保险人对免赔责任额以内的损失不予负责，而仅在损失超过免赔额时才承担责任，即确定了投保企业的自保范围和额度。有些企业的污染事故很大，赔偿数额也很大，如果都要保险公司承担，很有可能会导致有的保险公司破产，即使不破产也会让保险公司从此退出这一业务市场，有悖于环境责任保险立法之宗旨。实行限额赔偿，出于减少自己损失的考虑，投保人和受害人将会积极的防止和减少损害的发生及扩大，从而也有利于减少环境侵权的危害性。在环境责任保险赔付后，由于企业污染事故造成损害的超出部分，企业可以寻求特约保险，受害人可以寻求其他方式如地方环境基金、公益基金来弥补。这种赔偿限额制度，基于保险法道德风险预防、损害赔偿限制原则设计，虽然不能百分之百赔付企业污染事故造成的损害，但平衡了企业、受害者、保险公司的利益，有利于环境污染防范治理、环境责任保险有序运营、受害人损失赔偿，具有社会价值的正当性，是一种体现社会公平的法律制度。

六、结语

环境责任保险法律制度是规范工业化污染所致环境损害的有效制度安排，是国家立法干预市场的体现，但这种政府干预须尊重市场机制的基础性作用，要遵循保险业务运行的基本原理，要与一国的经济发展状况相适应，不能脱离或者超越一国社会经济发展实际状况和历史文化传统。

我国工业化起步晚，但进程很快，环境污染问题也来得突出、严重。因应污染问题的防范和治理，环境责任保险为社会各界所认可，但从目前试点推广来看不理想。这表明，我国的环境责任保险作为防范和治理环境污染的制度之一，与其他国家相比，有其共同规律，也有我国自己的不同表现形式和特色。鉴于我国目前高发的环境事件，和现有的《环境保护法》、《保险法》均未对环境责任保险予以明确规定，采用单行立法的模式是一个妥当的选择。既然是环境责任保险，那就要遵循环境污染预防治理的需要，也要遵循保险的基本原则，包括可保风险原则、最大诚信原则等，由此出发来思考是否要以环境强制责任保险为主、是否承保企业渐进性环境污染、是否会导致道德风险等问题，这些争议的问题也就会自然释解。

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