共有物处分问题研究

赵秀梅

(北京理工大学法学院，北京100081)

共有物的处分是物权法中重要的问题。我国《物权法》规定了共有物的处分原则，共同共有采纳的是“全体同意的原则”，而按份共有则采纳“多数决”原则。上述规定受到了很多的质疑。如果采纳“多数决”的原则，其他少数共有人的利益将如何保护?此外，未经全体共有人同意的处分行为的效力如何?①2007年3月5日，台湾地区“立法院”三读通过了“民法”物权编(担保物权)条文，2007年9月28日施行。2009年1月12日，台湾地区“立法院”三读通过了“物权法”通则及所有权章的条文，于2009年7月23日正式施行。无权处分共有物后，如果其他共有人不予追认的情况，第三人的利益应如何保护?本文重点研究上述问题，分析我国立法的不足，并提出完善立法的建议，期待能够抛砖引玉。

一、共有物处分原则的立法争议

共有物的处分采取何种原则，取决于立法政策的选择。一般来说有两种原则，一种是“全体同意原则”，即共有物的处分需要经过全体共有人的同意;另外一种是“多数决”原则，一般来说是指共有人过半数及其应有部分合计过半数或者应有部分合计达到2/3的份额。我国台湾“民法”采取“全体同意原则”，但是共有人处分共有土地及建筑物改良物采取“多数决”原则。我国台湾“民法”第819条第2项规定:“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”②台湾地区“民法”第828条规定:“公同共有物之处分及其它之权利行使，除法律另有规定外，应得公同共有人全体之同意。”可见，共有物处分须经全体共有人同意的原则，不仅适用于按份共有也适用于共同共有。上述规定目的在于保护全体共有人的利益。共有物之处分、变更及设定负担应该得到全体共有人同意，但是并非必须由全体共有人分别为明示的同意，也不必限于一定之形式。如有明确之事实，足以证明其他共有人已经为明示或默示之同意的情形，也视为全体同意。例如，共有人众多，如愿开会依多数之决议，并经各分别共有人均举有代表到场预议者，或管理家务之人处分共有财产，如有必要用途，可认为系代表全家之行为者，或管理家务之人因清偿公共负担之费用，而处分其家产之全部或一部者，其他共有人未于处分当时表示异议者，均可认为已得共有人全体之同意。［1］339尽管我国台湾“民法”对共有物的处分规定了“全体同意的原则”，但是也有特别法的例外规定。台湾地区“民法”关于共有土地及建筑物改良物的处分采取“多数决”的原则，此原则不适用于动产。如此立法的原因是因为土地、建筑物所有权的移转必须经过登记，因此共有物所有权的移转不易完成。相比之下，动产所有权的移转只须交付，因此必须采取“全体同意”的原则。因此，台湾地区“土地法”第34条之1系“民法”第819条第2项的特别规定，以共有人“多数决”取代共有人全体同意的原则，影响少数共有人的利益甚钜，并顾全他共有人权益，实值研究。［2］290－291针对上述弊端，为了保护少数共有人的利益，特别规定了优先购买权和分割请求权两种制度，来保护少数共有人的利益。这些制度在一定程度上弥补了采取“多数决”原则而带来的弊端。

我国《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”从上述规定可以知道，我国《物权法》区别对待按份共有和共同共有。在按份共有的情形下，采取“多数决”的原则，经占份额2/3以上的按份共有人同意即可;在共同共有的情形下，须经全体共有人同意。上述两种情形下，如果共有人之间另有约定的除外。上述立法在实际中存在很多问题，有学者认为，将按份共有中共有物处分上的多数决机制，推向极致，规定为一项一般性的原则，不仅有违按份共有的一般原理，而且与现行法的规定相冲突，实不可取，还是应坚持共有人全体同意之原则。［3］另有学者也反对按份共有“多数决”的立法规定，他认为按份共有人按照份额对物享有权利。根据按份共有的性质，共有人对其享有的份额，享有排他的、专有的处分权。任何其他共有人都不可能享有这种权利。所以关于对按份共有的共有物的处分，如果是在整个共有物的层面上进行的，由于会涉及所有的按份共有人的份额，所以也必须得到所有的按份共有人的同意，而不能采用多数决的方法。因为多数决的方法，原则上只可能存在于一个以共同关系为基础的共同体内部，而按份共有人之间并不形成一个共同关系，他们完全是分别地对物的某一份额具有一种具体的归属关系。所以《物权法》第97条关于按份共有人对共有物的整体进行处分的时候，采取多数决的处理方法是一个错误的规定。［4］尽管存在上述众多的反对意见，但《物权法》最终还是采纳按份共有“多数决”的规定。笔者认为，在按份共有的情形下，“多数决”的做法固然可以提高交易的效率，但对少数共有人利益的影响也是不能忽视的。为了克服“多数决”有可能带来的影响，应规定相应的制度保护少数共有人的利益。这就是规定共有人的分割请求权和优先购买权。这两种权利我国《物权法》都已经有相应的规定，但是具体规则不完善，需要进一步明确。

我国台湾“民法”区分动产和不动产，规定了共有物处分的不同原则。相反，我国《物权法》区分按份共有和共同共有采取了不同的原则。相比之下，笔者认为我国台湾“民法”的规定更值得赞同。

二、共有物处分合同的效力问题

共有物的处分应根据“全体同意”和“多数决”的原则来进行。如果共有人中的一个人或数人未经其他共有人同意而“处分”共有物时，其法律效果如何?

例如甲、乙、丙按份共有汽车一辆，未经甲、乙同意，丙将该车出卖给丁，丙和丁之间所签订合同的效力如何?

根据传统的民法理论，丙和丁之间存在两个法律行为，一个是负担行为，即设定债权债务的债权行为;另外一个是处分行为，即发生所有权移转的物权行为。对于物权合同而言，丙的行为是无权处分，因此该合同是效力待定的。只有经过甲和乙追认后或者丙取得处分权后，该物权合同才能发生法律效力。但是丙和丁的债权合同是有效的。共有人中之一人或数人未得全体共有人的同意出卖(或出租)共有物时，系属于债权行为，不以有处分权为必要，其买卖契约(或租赁契约)当然有效。［2］287这是因为债权契约仅使债务人对债权人负担履行债务之义务，而不使系争债务在成立之当时立即实现，使买受人因买卖契约之缔结即取得标的物的所有权。是故，买卖契约并不会引起损及真正权利人的法律效果。此与处分行为或物权行为不同。处分行为或物权行为如果有效，会立即实现该行为所欲变动之法律关系。因之，设若行为人不享有处分权，其行为便须待于真正权利人之承认，始宜使之发生效力，以防止真正权利人的权利，在真正权利人未参加意见的情况下，违反其意思，受到不测的损害(参照“民法”第180条)。他人之物的买卖，在债权法上仍属有效的道理，即在于此。［6］

我国民法不承认有独立的物权行为，但是我国《合同法》第51条规定了无权处分的合同，这使得在债权形式主义的物权变动模式下的无权处分行为，被认定是产生债权债务的合同行为，进而认为无权处分合同的效力待定。

我国《合同法》规定无权处分的合同效力待定，笔者认为不妥，应该修正。导致这种情形出现的原因，是因为我国民法理论和立法并没有采纳物权行为理论，也没有采纳处分行为和负担行为的分类。在债权形式主义物权变动模式下，买卖合同虽以“处分”标的物为最终目的，但该合同的效力并不能直接包含引起物权变动的效果，仅仅引起债权债务的发生。因此，出卖人是否具有对标的物的处分权，对于买卖合同的效力原则上不能发生任何影响，亦即出卖人对于约定交付的标的物为“有权处分”或“无权处分”，并不能直接成为判定买卖合同效力的根据。［6］共有人未经其他共有人同意所签订的转让共有物的合同，仅仅是双方当事人之间的承诺，并不能发生实际损害其他共有人利益的后果。对于不动产，如果没有其他共有人的同意，则不动产的过户登记很难完成;对于动产来说，除非该动产由处分共有物的共有人单独占有，否则也并非仅凭处分人单方意思表示即能发生动产交付的法律后果。因此，共有人无权处分共有物，不应该因此而否认买卖合同的效力。

我国台湾“民法”区分物权行为和债权行为的情形下，规定无权处分的物权合同效力待定。在不承认物权行为独立存在的情形下，无权处分的债权合同效力待定，不利于保护合同双方当事人的利益，尤其是涉及到善意第三人的保护的问题。因此应该修改《合同法》第51条的规定，无权处分的债权合同是有效的。值得赞同的是，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1项规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这表明，出卖人对标的物没有所有权或者处分权，买卖合同不因此而无效。共有人未经其他共有人同意而处分共有物的，也属于无权处分的一种情形，该无权处分合同也是有效的。因此，若甲、乙、丙按份共有汽车一辆，未经甲、乙同意，丙将该车出卖给丁，丙和丁所签订的合同应该是有效的。

三、共有物处分第三人利益的保护

丙将与甲、乙共有的汽车出卖给第三人丁，如果第三人丁是善意的，则丁将取得标的物的所有权，甲、乙和丙的共有关系消灭。如果甲、乙不追认丙的无权处分行为，或丙不能取得标的物的处分权，而丁又非善意的第三人，丁的利益将如何得到保护?

丁有三种请求权:一是，丁得代位丙，主张分割共有物。共有物分割后，丙取得单独所有权，丁再请求丙将其该权利移转给自己;二是，丁向丙主张违约损害赔偿和定金赔偿;三是，丁得要求丙转让其在按份共有中的应有份，之后，丁与甲和乙继续维持共有关系。对此，以下详细分析:

第一，丁得代位行使共有物的分割请求权。对丁而言，因为甲、乙并非缔约当事人，因此该合同对甲、乙没有约束力，丁不得对甲、乙提出履行合同的请求权。但丁得代位行使丙的权利，对甲和乙主张行使共有物的分割请求权，使丙取得单独的所有权。之后，丁再请求丙将其该权利移转给自己。

丙所享有的共有物的分割请求权的性质如何?是请求权抑或形成权?共有物分割请求权乃共有人得随时以一方之意思表示，请求终止共有关系之权。其名所为请求权，条文亦定为请求，但非请求他共有人同意为分割之权，盖此项请求权行使之结果，足使他共有人负有与之协议分割方法之义务，于不能或不为协议时，得以诉请求定其分割方法，亦即应共有人一方之意思表示，即足使共有人间发生应依一定方法分割共有物之法律关系，故为形成权。［1］368共有人分割请求权的性质为形成权之立法目的，在于能够尽早结束共有关系。这是因为共有关系终归为所有权的一种例外情形，在共有关系中，因其主体为多数人，对权利的行使必将带来不便，难免影响经济的发展，因此这种共有关系能够尽早结束为佳。

尽管共有人的分割请求权为形成权，但该权利的行使并非没有任何限制。其中如果根据共有物的性质不能分割的，则该请求权不得行使。例如建筑物区分所有权中的共有部分，如共有人所共有的道路、电梯等。此外，如果共有人约定了共有物不可分割的期限，在该期限届满之前共有物也不得分割。

第二，丁得对丙主张违约损害赔偿请求权和定金损害赔偿请求权。丙处分共有物后，如果不能得到其他共有人的追认或者不能取得标的物的所有权，则应对丁承担违约责任。此时，如果双方当事人约定了定金，还可以主张定金的损害赔偿请求权。

违约定金之交付，目的是在强制合同的履行，是合同不履行所导致的损害赔偿的担保，也是预先约定的最低损害赔偿，通常认为定金是要物合同。违约金则是当事人为确保债务履行，而约定债务人不履行债务时，另应支付之金钱或其他给付。除当事人另有约定外，视为预先约定因不履行债务所生损害赔偿的总额，属于诺成合同。二者在性质上有很多的区别。约定之违约定金，除交付违约金之当事人证明其所交付违约定金过高，而与对方当事人所受损害不成比例的，从而可以认为当事人交付的过高部分已经不是违约定金，而是预先支付的一部分价款，交付定金的一方当事人可以请求返还该超过相当比例损害赔偿额部分之先付的价款。因为超过的部分被视为预先支付的价额，因此没有违约金过高或者过低，法院得酌情增减规定的适用。相反，如果是违约金，法院得根据当事人的申请减少一定的数额，这也是我国《合同法》第114条所明确规定的。违约金之约定，为当事人契约自由协商的结果，除非债务人有足够的证据证明约定之违约金过高而显失公平，法院才能基于法律之规定，审查约定的金额是否过高以及如何减少，以实现合同的正义。

共有物无权处分时，第三人得对出卖共有物的共有人主张定金和违约金的损害赔偿请求权，但要受到上述规则的限制。

第三，丁得要求丙转让其在按份共有中的应有份，之后，丁与甲和乙继续维持共有关系。但此时要受到甲和乙优先购买权的限制。

买受人丁得请求出卖人丙转让其在共有中的应有份，从而与其他共有人甲和乙之间形成共有关系。上述规则是台湾地区“最高法院”通过判例所确认的。此项见解，实具创意。应以诚信原则而为契约补充解释作为依据。上述规则也值得我国《物权法》所借鉴。如果丙将共有物出卖给丁，侵害了甲和乙的优先购买权，甲和乙得主张何种权利?

出卖人丙转让应有份给丁时，甲和乙得主张优先购买权。甲和乙所享有的优先购买权的性质如何?王泽鉴先生认为:法定先买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质，应为统一解释。依买卖契约订立请求权之理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先购买权人得依一方之意思，形成义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。［7］采纳形成权的观点，更加有利于对享有优先购买权的权利人的保护。

此外，当共有人出卖共有物之应有部分时，其他共有人得以同一价格共同或单独优先购买，如果共有人违反法律规定，将其应有部分转让给第三人，且第三人已依法取得所有权时，其他共有人可否主张该买卖为无效并请求涂销其依法所为之登记?在这种情形下，其他共有人原则上不能对第三人主张权利，仅能向出卖人请求损害赔偿”。①我国台湾“最高法院”六十五年台上字第八五三号判例谓:“土地法‘第三四条’之一第四项仅规定共有人出卖共有土地或建筑改良物之应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购，并未如同法第一百零四条第二项后段设有出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人之明文。故该条项规定之优先购买权系指他共有人于共有人出卖共有土地或建筑物改良物时，对于该共有人有请求以同样条件订立买卖契约之权而言，倘共有人违反法律规定将应有部分卖与他人已依法取得所有权时，他共有人不得主张该买卖为无效而涂销其依法所为之登记。从而应有部分出卖人违反其通知义务，或不顾共有人表示愿意应买，而径将应有部分转移登记给第三人时，他共有人原则上不能对第三人主张权利，仅能向出卖人请求损害赔偿”。我国《物权法》和最高人民法院的司法解释都没有明确规定共有人优先购买权的性质是形成权。若共有人优先购买的权利是形成权，则共有人以其单方的意思表示得依同等条件与出卖共有物的共有人之间形成买卖关系。出卖共有物的共有人如果将共有物出卖给第三人，则他共有人得根据双方之间所存在的契约关系，向出卖方主张违约的损害赔偿请求权。相反如果认为优先购买权仅仅是一种请求权，当共有人请求出卖人以同等价格订立契约时，如果出卖人拒绝与共有人订立契约，此时因一方拒绝承诺，双方之间不存在契约关系，则没有主张损害赔偿的请求权基础。

四、结论

关于共有物的处分原则在共同共有的情形下，一般都是需要全体共有人的同意才能处分共有物。但是，按份共有的情形下，则有很多的不同，台湾地区“民法”以全体同意为一般原则，以“多数决”为例外原则，只限于土地或者建筑物改良物等共有物的处分;而我国《物权法》区分共同共有和按份共有，采纳不同的原则。前者采纳“全体同意原则”，后者则采纳“多数决”的原则。上述规定允许当事人另外约定。应该说，我国《物权法》的规定考虑到了交易的便利，但是在“多数决”的情形下，对少数共有人的利益影响很大，需要有相关的措施来加以保护。因此，我国《物权法》的规定还需要完善。

未经其他共有人同意的无权处分行为效力如何?根据我国《合同法》第51条的规定，无权处分的合同效力待定。最高人民法院《关于买卖合同的司法解释》的规定改变了上述规定，无权处分的合同是有效的。

在无权处分的对外关系中，第三人的利益值得保护。第三人是善意的，则可根据善意取得制度取得标的物的所有权。如果第三人不能善意取得标的物的所有权，其应能够代位共有人请求分割共有物，待共有物分割后，共有人单独取得所有权后，第三人再请求共有人将其所有权移转。此外，第三人还可以对出卖共有物的共有人主张损害赔偿的请求权或者请求共有人转让其应有份额，但要受到其他共有人主张优先购买权的限制。

［1］谢在全.民法物权论(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2011.

［2］王泽鉴.民法物权［M］.北京:中国政法大学出版社，2010.

［3］张双根.共有的两个问题［J］.比较法研究，2006，(2).

［4］薛军.《物权法》关于共同共有的规定在适用中的若干问题［J］.华东政法大学学报，2007，(6).

［5］黄茂荣.买卖法(增订版)［M］.台北:台湾植根法学丛书编辑室，2004:120.

［6］尹田.民法典总则之理论与立法研究［M］.北京:法律出版社，2011:476.

［7］王泽鉴.民法学说与判例研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2005:477.