《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注

徐国栋

编者按 罗马公法的存在及其价值被我国多数学者否认，在此前提下，罗马刑法的存在及其价值被连带否认。但古罗马确实存在一套刑事立法，其中的《惩治通奸罪的优流斯法》确立了追诉时效制度、限期羁押制度、刑罚确定化制度、体现了和解的观念、保护人权的观念和正当程序的观念等，为现代刑法相应制度和观念的确立作出了贡献，故得到了近现代学者的广泛研究。本项研究力图向读者展现一个完整的罗马刑事立法文本并阐发其意义，以证明罗马刑法的存在及其价值。由于全文篇幅达近5万字，不便在一期全部发表，特拆分为《〈惩治通奸罪的优流斯法〉的还原及其逐条评注》和《审判通奸罪的常设刑事法庭的运作以及〈惩治通奸罪的优流斯法〉的适用效果》两文次第发表，请读者注意两文的内在关联，最好一并阅读。

内容摘要：公元前18年奥古斯都制定的《惩治通奸罪的优流斯法》具有重大研究价值，但其文本已佚失，其残篇散落在后世法学家对它的评注中。为了对它进行研究，近代法学家Barnabé Brisson、Johann Wilhelm Hoffmann、Karl Georg Bruns、Elizabeth Clare Tilson、M. H. Crawford对它进行还原，其还原结果大同小异。笔者也对该法进行了还原，由此得到一个古罗马刑事单行法的文本。该法包含10个条文，本文对它们一一评注，试图阐发每个条文的立法意图和制度创新，并得出研究结论：它们确立了追诉时效制度、限期羁押制度、刑罚确定化制度，体现了和解的观念、保护人权的观念和正当程序的观念，所有这些都证明了罗马刑法的发展水平，但它们也存在男权主义、把通奸不合理地入罪、以同样的刑罚处罚轻重不同的性犯罪、确立拷打奴隶制度，从而为一般的拷打制度开了路等缺陷。

关键词：通奸 刑罚确定化制度 《惩治通奸罪的优流斯法》 罗马刑法 限期羁押 追诉时效 拷打

一、序言

公元前18年，奥古斯都运用保民官的权力颁布了《惩治通奸罪的优流斯法》（Lex Iulia de adulteriis coercendis），该法首次把通奸公罪化，着重打击已婚妇女的通奸。由于法案提议者只有奥古斯都的族名优流斯（如果由执政官提出法案，则应有两人的族名），这个法律很可能是平民会决议。奥古斯都为何不通过百人团会议而是通过平民会议通过这一法律遂成为问题。我们知道，百人团会议代表了贵族派的意志，平民会议代表了民众派的意志。所以，尽管在奥古斯都时期，百人团会议还有召开——不然怎么会在公元9年出现《帕皮尤斯和波培乌斯婚姻法》（Lex Papia Poppaea nuptialis）？——奥古斯都还是选择了平民会作为自己的立法工具，这个法律“修理”贵族派的意图不言自明。这个法律与同年颁布的《鼓励结婚的优流斯法》（Lex Iulia de Maritandis Ordinibus）配套，力图重整罗马的家庭秩序，把国家的完善建立在家庭的完善上。该法有重大研究价值，因为它包含许多重要的西方刑事诉讼制度的肇始。正因为这样，它在后世得到了大量的研究，撇开下文将引述的18世纪法国的布里松和德国的霍夫曼的拉丁文研究专著不谈，在当代世界，直接或间接以该法作为博士学位论文选题的也非个别。文献实在太多，本文不宜综述。在这一方面，法国学者Philippe Moreau作了一个非常详尽的研究综述，它可在网上免费获得，有兴趣的读者可以参看，〔1 〕由此可知本文所涉主题之水深。

奥古斯都是受到过于泛滥的通奸现象的刺激才起意制定《惩治通奸罪的优流斯法》的。就女性通奸泛滥而言，罗马诗人卡图卢斯（Gaius Valerius Catullus，公元前84-公元前54年）捎给他情人的口信提供了这方面的证据：

祝她同她的情夫们过得快活，

她可以同时拥抱三百个人，

而不真爱任何一个，不断耗竭

他们的元气。〔2 〕

卡图卢斯生活的年代与奥古斯都差不多，他描述的这种性乱现象当在奥古斯都时代很普遍。奥古斯都的同时代人贺拉斯（Quintus Horatius Flaccus，公元前65—公元前8年）的如下诗行更补强了这方面的证据：

我们当今的时代罪恶横流，

玷污我们的婚床、后代、家园，

…………

趁丈夫宴饮，她马上找到

年轻的情人，把非法的欢乐，

不加选择地轻率赠人，迫不及待地熄灭了灯火；

甚至于公然地，不避讳丈夫，

她应招而去，——不论是大商户

或是西班牙来的船长——

千金买羞耻的阔气买主。〔3 〕

这是对罗马人的性道德的挽歌，描述一个妻子业余做妓女，而丈夫也无所谓。

文学是生活的镜子，它们反映的奥古斯都时代的性道德社情应该是真实可信的。

就男性通奸泛滥而言，奥古斯都的舅舅恺撒就是一个通奸高手。他习惯一边在元老院开会一边给自己的情人们写情书。〔4 〕刺杀他的马尔库斯·布鲁图斯就是他的情人塞维利娅的儿子，〔5 〕由于这种关系，恺撒已在自己的遗嘱中把布鲁图斯列为自己的继承人（替补第一继承人），但布鲁图斯不知恺撒的此等安排把剑刺向了一个关爱自己的人。〔6 〕在恺撒的凯旋式上，其士兵对统帅开的玩笑也是要围观的妇女警惕这个秃头的男人。〔7 〕最有意思的是，恺撒是个双性恋者，他少年时曾作为比提尼亚国王Nicomedes的情人的故事广为人知。〔8 〕据说他偷了1/3的元老的妻子，〔9 〕恺撒时代的元老院有900人，〔10 〕此数的1/3就是300人，恺撒的这个开放性后宫比东方君主的对应物规模大得多，他也够辛苦的。但他自己的女人也被人偷，他的死党克洛丢斯（Publius Clodius Pulcher）就在公元前62年的丰饶女神节那天化装成女人潜入他家中与其妻子庞培娅幽会，导致庞培娅被恺撒休掉。〔11 〕

然而，《惩治通奸罪的优流斯法》主要打击的是女性的通奸，暴露出该法的男权主义倾向，它的整个视角是家父和丈夫发现女儿或妻子的通奸并打击之，由此把女性工具化地看作为丈夫提供血统无假的继承人的机器。

通奸有两个坏处。其一，它导致法律上的亲子关系与生物学上的亲子关系不一致，按帕比尼安对“通奸”一词（Adulterium）的词源学研究结论，通奸就是怀上了别人的孩子（D.48，5，6，1），〔12 〕奸夫家族通过这种方式窃取了“戴绿帽子者”的财产。正因为这样，无论在拉丁语中还是在现代的拉丁语系的语言中，“通奸”一语同时指造假的意思；〔13 〕其二，它败坏通奸妇女所属的家族的名誉，谁都不会认为自家的妇女与外家的男子通奸是一件体面的事情。〔14 〕甚至有人认为奥古斯都的《惩治通奸罪的优流斯法》开创了侵犯名誉的犯罪。〔15 〕所以，William Smith认为，罗马人用adulterium一词如同我们用Adulteration一词，用一个好东西由于被掺杂了价值较低的东西被搞坏了的意思。〔16 〕无论如何，奥古斯都把通奸入罪化，这就等于把通奸行为的犯罪客体不仅定性为私人利益，而且定性为公共利益，具有维护罗马人的血统纯粹的意思。一旦血统混杂，罗马就衰落了，这正是一些人给出的罗马帝国衰亡的原因之一。〔17 〕

然而，现代国家少有把通奸入罪的，大都把通奸交给道德、民事法律、行政法律处理，我国就是如此。刑法只处罚与军人配偶通奸的罪行（《刑法》第259条），称破坏军婚罪。奥古斯都的法律对通奸采取与现代法如此不同的立场，在笔者看来，除了有道德观念不同的原因外，还有通奸概念不同的原因。现代刑法中的通奸指已婚者与非其配偶的已婚或未婚的异性之间自愿性交的行为。〔18 〕相奸者双方都已婚的，谓之通奸。相奸者一方未婚的，谓之私奸，前者破坏两个家庭，后者只破坏一个，所以前者的危害大于后者。奥古斯都的通奸法涵盖上述两种通奸，前者称Adulterium（通奸），后者称Stuprus（奸淫），不同的是，它还涵盖拉皮条的行为、娈童行为和男当女角行为、发现通奸后接受好处隐瞒的行为、乱伦行为等。所以，奥古斯都的通奸概念比现代人同一概念含义要广，涉及到整个社会的性道德。所以，奥古斯都的这一立法关注的是社会风气重整。

许多古代国家都制定了通奸罪，〔19 〕例如，按希腊城邦罗克里（Locri）于公元前660年制定的法律，通奸者要受挖掉一只眼的刑罚。〔20 〕另外，克里特的《格尔蒂法典》（公元前500年制定，据说是欧洲第一部法典）也以罚款惩罚诱奸和通奸。〔21 〕但在罗马，奥古斯都是把通奸入罪的第一人，而罗马法对后世的许多法律体系产生了巨大影响。

二、《惩治通奸罪的优流斯法》的文本还原

（一）还原文本的材料

《惩治通奸罪的优流斯法》的完整文本今已不存，只在后人的评注，尤其是在乌尔比安、帕比尼安、保罗的评注中保留了一些片段。在专门研究《惩治通奸罪的优流斯法》的《学说汇纂》第48卷第5题的范围内，它们直接保存了5个条文的内容。即第1条、第2条、第5条、第7条以及序数不明的1条（其内容关乎把在家中捉到的奸夫放走）。〔22 〕另外，《学说汇纂》和《法典》的一些片段间接介绍了该法的19个规定：它们分别关涉以下问题：1.丈夫只能杀死在自家行奸的奸夫[D.48，5，25（24）pr.]，〔23 〕2.杀死奸夫后的丈夫应立即与妻子离婚[D.48，5，25（24），1]；〔24 〕3.离婚的宣告必须当着7个适婚的罗马市民的面进行（D.24，2，9）；〔25 〕4.禁止25岁以下的人提出通奸罪指控[D.48，5，16（15），6]；〔26 〕5.男通奸者被判无罪的，只要女方处在结婚的状态，他人就不得控告她通奸[D.48，5，20（19），3]；〔27 〕6.如果已婚妇女可能的男性伴在被控告或定罪前已死亡，可不受限制地控告她[D.48，5，20（19）pr.]；〔28 〕7.禁止娶被判处通奸罪的女子为妻[D.48，5，12（11），13]；〔29 〕8.处罚违禁娶被判处通奸罪的女子为妻的男子[D.48，5，30（29），1]；〔30 〕9.处罚容留在通奸中被当场拿获的妻子的丈夫（D.48，5，2，6） 〔31 〕；10.处罚把在家里捉到的奸夫放走的丈夫[D.48，5，30（29）pr.]；〔32 〕11.惩罚利用妻子的通奸收受财物的丈夫（D.48，5，2，2）；〔33 〕12.处罚由于丈夫的通奸而接受贿赂的妻子[D.48，5，34（33），2]；〔34 〕13.处罚为奸淫提供场所者[D.48，5，11（10），1]；〔35 〕14.允许拷问受通奸罪调查者的奴隶[D.48，5，28（27），6]；〔36 〕15.如果被指控的男女嫌犯后来被判无罪开释，应由法官估价作为证人的奴隶受到的损害。如果奴隶已死亡，那么必须确定他们在被拷问前的价金；如果奴隶仍然活着，就应该确定他们受到的损害；16.获得骑士身份的解放自由人与恩主的亲属通奸时的处理[D.48，5，43（42）]；〔37 〕17.拷问被控通奸者的程序[D.48，5，28（27），11]；〔38 〕18.被拷问后的奴隶必须充公[D.48，5，28（27），11]；〔39 〕19.妻子在被离婚的60天的间内不得解放或转让男奴或女奴或任何处在其仆人地位的人（C.9，9，3）。〔40 〕

（二）前人的还原成果概述

5个直接保留下来的条文片段，外加19个间接保留下来的条文内容，构成还原《惩治通奸罪的优流斯法》条文的比较丰富的资料，所以，先后有法国人Barnabé Brisson（1531-1592年）、德国人Johann Wilhelm Hoffmann（1710-1739年）、德国人卡尔·格奥尔格·布农斯（Karl Georg Bruns，1816-1880年）、英国人Elizabeth Clare Tilson、M. H. Crawford等人根据这些片段进行过还原。

Barnabé Brisson在其拉丁文专著《惩治通奸罪的优流斯法评注》中进行的还原最为详尽，得出的结果为29条，有如下列：

第1条：本法打击故意的通奸和奸淫；

第2条：故意的通奸或奸淫者，判处流放小岛；

第3条：父亲可杀死在自己家里行奸的被当场逮住的女儿；

第4条：对于那些与其妻子在家中，而不包括在岳父家中通奸被当场捉拿的人，丈夫才可将其杀死。并且被捉拿的人必须是或曾经是拉皮条者、从事魔术表演的人、在舞台上唱歌跳舞的人、在公诉中受判处而未恢复先前的地位的人、或者曾经是丈夫妻子、母亲、儿子或女儿的解放自由人或奴隶。

第5条：被丈夫逮住的奸夫，不愿或不能杀害的，可拘留他20小时取证；

第6条：家父和丈夫必须在60天内起诉奸妇；在此期限后家外人可以起诉；

第7条：对于为国而非为了逃避罪责而不在的人，不得起诉之；

第8条：不满25岁的人不得起诉；

第9条：如果指控者要求对一个被控通奸的奴隶进行拷问，无论是否愿意到场，法官都得命令对该奴隶进行估价。在对他进行估价之后，他得命令那个在其指控中点出该奴隶名字的人，向该奴隶的所有人交付奴隶估价的两倍数额；

第10条：在家父和丈夫可以起诉的期间经过后，如果有多数人愿意起诉，由长官确定正当的起诉人选；

第11条：同一通奸案件中的男女双方不得在同一案件中同时被控告；

第12条：如果妇女在得到被指控的宣告前已结婚，希望提出控告者应先对男通奸方提出指控；在此之前不得起诉女方；

第13条：男通奸者被开释的，他人不得对已结婚的并处于婚姻状态的女方提出指控；

第14条：某人与妻子离婚的，或某一家外人在该妻子结婚前宣告他将控告她通奸的，该妇女在此等宣告后结婚的，可以从她开始指控；

第15条：如果要起诉的是寡妇，控告人对先起诉男方还是女方，先起诉何方，享有自由裁量权；

第16条：故意提供其住所，以便某人对另外的人的家母实施奸淫或通奸，或者与另外的男子进行同性恋行为的，或者利用其妻子的通奸获利的，行为人无论属于何种地位，都应该作为犯有通奸罪者受处罚；

第17条：明知他人实施奸淫而为此收取价金的人，以及从妻子的通奸获利的人，处罚之；

第18条：禁止娶被判处通奸罪的女子为妻，违反这一禁令者，处罚之；

第19条：丈夫将从家里捉到的奸夫放走的，丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的，处罚之；

第20条：对妇女的控告必须在6个有用月内为之，过期不许；

第21条：奸妇奸夫要在连续计算的5年内被诉，此等期间从他们实施通奸之日起算，过期不许起诉，此等时效期间按有用日计算；

第22条：允许拷问受通奸罪调查者的或其父母的奴隶，但以此等父母将此等奴隶交与受通奸罪调查者使用为条件；

第23条：在进行拷问的时候，男女嫌犯及其恩主、控告人应到场，恩主有权提问；

第24条：被拷问后的奴隶必须充公；

第25条：如果被指控的男女嫌犯后来被判无罪开释，而受拷打的男奴或女奴已死亡，法官应判处赔偿他们在受拷打前的估价；如果奴隶仍活着，应判处赔偿他们受到的损害；

第26条：妻子在被离婚的60天的期间内不得解放奴隶；

第27条：被判罪的男女通奸者不得作证；

第28条：丈夫必须当着7个已适婚的罗马市民的面与通奸的妻子离婚，否则无效。提出离婚者的解放自由人也可当证人；

第29条：丈夫不得违背妻子的意愿转让其嫁资中的意大利土地。〔41 〕

这一还原不顾保罗关于第2条规定家父的杀奸权的报道，〔42 〕把该条的内容设定为罚则，显得过于武断，而且，第9条以后的诸条的顺序安排并无原始文献支撑，故布里松的还原不足以采信，但布里松对可供还原的材料作为很好的条文化处理，后学者当感念之。

就条文的数目而言，霍夫曼在其拉丁文专著《惩治通奸罪的优流斯法评注》中进行的还原次之，得出的成果为21条，有如下列：

第1条：本法打击故意的通奸和奸淫；

第2条：父亲可杀死在自己家里行奸的被当场逮住的女儿；

第3条：丈夫也享有杀死被当场逮住的奸夫的权利；

第4条：丈夫必须当着7个罗马市民的面与通奸的妻子离婚；

第5条：被丈夫逮住的奸夫，不愿或不能杀害的，可拘留他20小时取证；

第6条：家父和丈夫必须在60天内起诉奸妇；在此期限后家外人可以起诉；不满25岁的人不得起诉；如果有多数人愿意起诉，由长官确定正当的起诉人选；

第7条：对于为国而非为了逃避罪责而不在的人，不得起诉之；

第8条：同一通奸案件中的男女双方不得在同一案件中同时被控告，但以女方已结婚且处于婚姻中为条件，在结婚前已对其提出宣告的，或已对男通奸方提出指控的，除外。如果要起诉的是寡妇，控告人对先起诉男方还是女方，先起诉何方，享有自由裁量权；

第9条：如果指控者要求对一个被控通奸的奴隶进行拷问，无论是否愿意到场，法官都得命令对该奴隶进行估价。在对他进行估价之后，他得命令那个在其指控中点出该奴隶名字的人，向该奴隶的所有人交付奴隶估价的两倍数额；

第10条：允许拷问受通奸罪调查者的或其父母的奴隶，但以此等父母将此等奴隶交与受通奸罪调查者使用为条件；

第11条：在进行拷问的时候，男女嫌犯及其恩主、控告人应到场，恩主有权提问；

第12条：被拷问后的奴隶必须充公；

第13条：如果被指控的男女嫌犯后来被判无罪开释，而受拷打的男奴或女奴已死亡，法官应判处赔偿他们在受拷打前的估价；如果奴隶仍活着，应判处赔偿他们受到的损害；

第14条：妻子在被离婚的60天的间内不得解放男奴或女奴或任何处在其仆人地位的人，也不得转让意大利或行省的土地。也不得解放或转让被派来或派给女儿使用或服伺的女奴的父亲、母亲、爷爷、奶奶；

第15条：故意提供其住所，以便某人对另外的人的家母实施奸淫或通奸，或者与另外的男子进行同性恋行为的，或者利用其妻子的通奸获利的，行为人无论属于何种地位，都应该作为犯有通奸罪者受处罚；

第16条：丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的，处罚之。丈夫将从家里捉到的奸夫放走的，处罚之；

第17条：禁止娶被判处通奸罪的女子为妻，违反这一禁令者，处罚之；

第18条：因为其行为或建议，蓄意使被捉奸的男子或女子使用金钱或其他方式来赎买自己的人，应受到拉皮条罪的处罚；

第19条：与兄弟或姐妹的女儿、父亲的姐妹、母亲的姐妹结婚的人，惩罚之；

第20条：在通奸案件中做伪证的人，要受到《科尔内留斯遗嘱法》规定的惩罚；

第21条：丈夫不得违背妻子的意愿转让其嫁资中的意大利土地。〔43 〕

霍夫曼的还原参考了布里松的还原成果，其特点为不考虑一条有若干款的可能，把每个法律规范都处理成一条。这是一个很好的还原，美中不足是在第9条以后列出12个条文，包含臆测的风险。而且，这一还原条文虽多，但惟独不包含制裁条款。霍夫曼可能考虑的是目前有的关于制裁条款的知识都来自3世纪法学家保罗的《论通奸》单卷本，反映的可能是保罗时代的罚则，而奥古斯都时代的罚则可能不一样且不为我们所知。

布农斯和Crawford的还原大同小异，都只考虑《惩治通奸罪的优流斯法》以直接引语形式被保留的部分，不考虑其他资料。Tilson的还原则综合考虑两种资料，但只对前一种资料按《惩治通奸罪的优流斯法》的古代评注者留给我们的序数给条文标号，对于古人未标号的材料，则并不标号，只是把它们穿插安排在有标号的各个条文之间，以示尊重历史。〔44 〕

（三）笔者对《惩治通奸罪的优流斯法》的还原成果

Tilson的还原方法比较能满足评注的要求，所以，笔者对《惩治通奸罪的优流斯法》的还原主要借鉴她的工作方法，同时参考布里松和霍夫曼的工作成果。不过，笔者把穿插在已标号条文间的规范进行猜测性的标号。为了把此等标号与古代作家留给我们的标号相区别，笔者在这样的标号后都加“疑似”两字，例如第3条[疑似]。当然，这样的猜测并非无据，主要依据保罗的《论通奸》（单卷本）的论述顺序进行，因为在此书中，保罗宣称，他喜欢按条文的顺序评注《惩治通奸罪的优流斯法》，〔45 〕而保罗的《论通奸》（单卷本和三卷本）又都被Lenel还原，可以作为参考的依据。〔46 〕

按这种方式还原，《惩治通奸罪的优流斯法》至少包括9条（Caput，这个拉丁词很容易并经常被误译为“章”，但它确实就是“条”的意思 〔47 〕）。第1条规定立法目的：使得从今以后任何人都不得故意或过失地犯有奸淫或通奸[D.48，5，13（12）]，〔48 〕并废除此前的一切反通奸立法；〔49 〕第2条的规定在保罗的《意见集》2，26，1中被提到，其内容为限制家父和丈夫杀害其女儿和妻子外加此等女性的情人的权力。〔50 〕过去是家父和丈夫都可杀奸，现在该法限制了父亲的杀奸权，剥夺了丈夫的杀奸权。〔51 〕第5条规定：捉住与自己的妻子通奸的男子的丈夫，如果不愿或不能杀死此等奸夫，可羁押他20小时查清事实[D.48，5，26（25）pr.]。〔52 〕第7条规定暂停对不是为了逃避处罚的人，而是为了国家不在的人的通奸罪指控[D.48，5，16（15），1]。第9条规定：如果奴隶被控通奸，指控者打算拷问该奴隶时，要付给奴隶的主人此等奴隶的双倍估价；如果拷问作为证人的奴隶，要付给其主人奴隶的价金[D.48，5，28（27），15]。〔53 〕假设《惩治通奸罪的优流斯法》只有9条，则还有第3条、第4条、第6条、第8条共4条的内容不明。正好还有被后人报道的该法的5个规范群没有找到自己的着落。其一，杀死奸夫的丈夫必须与通奸的妻子离婚[D.48，5，25（24），1]；〔54 〕其二，通奸妇女的丈夫和父亲必须在60天的期限内行使其控告权，否则失效；此时，第三人可以在4个月或6个月的期限内起诉通奸者（D.48，5，4，1）；其三，帕比尼安提到序数不明的“这一条”的内容是以通奸罪处罚为通奸提供场所的人以及收受财物容留妇女公然与人通奸的人[D.48，5，11（10），1]；〔55 〕其四，该法有一条关于妻子财产的安全，〔56 〕其内容是禁止丈夫违背妻子的意愿转让作为嫁资的意大利土地。〔57 〕但如果妻子犯通奸罪，此等土地也可没收，成为国库财产；其五，该法规定的制裁为：奸妇被判处没收嫁资的一半以及嫁资以外的财产的1/3。奸夫被判处没收财产的一半。两者要被放逐到不同的小岛上。受判处的妇女禁止再婚。从保罗的论述顺序来看，“其一”应属于第3条，因为他在其《论通奸》（三卷本）中讲完了家父的控告权（第1卷）后就讲离婚程序问题（第2卷开头）。〔58 〕非独此也，马切尔在其《论公诉》中援引了丈夫的杀奸权（笔者按：这一问题属于第2条）后马上援引《惩治通奸罪的优流斯法》关于杀奸的丈夫的离婚义务的规定，并且用了“同时规定”的状语，这表明两个规定处在一个条文。〔59 〕“其二”应属于第4条，讲进行公力救济的原告及其追诉时效。“其五”应为第6条的内容，规定通奸者的法律责任。“其三” 应为第8条的内容，因为剩下来的内容该属于此条。“其四”是一款还是独立的一条，学界有争议，这里笔者采纳Tilson的观点，把它作为一条放在最后作为第10条。这样做的后果是冲破了《惩治通奸罪的优流斯法》只有9条的底线，但好处是避免了民刑规定过分混杂。当然，如果“其三”是一款，它应该是第3条中的一款，用来处理离婚的前提条件。

在上述还原和推测的基础上，可以用今人的方式把《惩治通奸罪的优流斯法》还原为如下10个条文。

第1条：本法禁止故意的通奸和奸淫，并废除此前的一切反通奸立法。

第2条：家父在他自己家里或女婿家里抓住与正处在他家父权下的、或虽脱离了他的权力但处于夫权下的女儿通奸的男子的，可以不受法律追究地杀害之，但必须同时立即杀死其女儿。

第3条[疑似]：丈夫可合法杀害在他家里与其妻子通奸、被当场拿获的男子。

杀死奸夫的丈夫必须立即休弃通奸的妻子。

休妻的宣告必须当着7个适婚的罗马市民的面进行，宣布离婚者的解放自由人亦可。

第4条[疑似]：丈夫和家父要在60天内起诉通奸者。

他们不行使此等权利的，家外人在妻子通奸的情形，要在4个月内起诉通奸者；在寡妇通奸的情形，要在6个月内起诉通奸者。

通奸罪的起诉权在5年后消灭，从诉权人知晓通奸事实之日开始计算。

禁止25岁以下的人提出通奸罪指控。

男通奸者被判无罪的，只要女方处在结婚的状态，任何人不得控告她通奸； 但男通奸者在被控告前或定罪前已死亡的，除外。

第5条：捉住与自己的妻子通奸的男子的丈夫，如果不愿或不能杀死他，可羁押他20小时查清事实。

第6条[疑似]：如果通奸罪成立，奸妇将被判处没收嫁资的一半以及嫁资以外财产的1/3给国库。

奸夫将被判处没收财产的一半。

奸妇奸夫要被流放到不同的小岛上。

禁止娶被判处通奸罪的女子为妻，违反这一禁令者，处罚之。

第7条：对不是为了逃避处罚，而是为了国家不在的人的通奸罪指控，暂停之。

第8条[疑似]：丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的，处罚之。

丈夫将从家里捉到的奸夫放走的，处罚之。

利用妻子的通奸收受财物的丈夫，惩罚之。

由于丈夫的通奸而接受贿赂的妻子，承担女通奸者的责任。

提供住所供人实施奸淫的，为了收受财物容纳进行公然的奸淫的妇女者，处罚之。

第9条：允许拷问受通奸罪调查者的或其父母的奴隶，但以此等父母将此等奴隶交与受通奸罪调查者使用为条件。

被拷问后的奴隶必须充公。

欲对被控通奸的奴隶进行拷问的人，应向此等奴隶的主人交付两倍于奴隶估价的金钱。如果只是申请拷问作为证人的奴隶，则只要向奴隶的主人交付其价金即可。

在进行拷问的时候，男女嫌犯及其恩主、控告人应到场，恩主有权提问。

获得骑士身份的解放自由人与恩主的妻子或女恩主本人、或与此等人的父亲的妻子或此等人的母亲或与此等人的儿媳或女儿通奸的，作为解放自由人受罚。

第10条[疑似]：禁止丈夫违背妻子的意愿转让作为嫁资的意大利土地。

三、对经还原的《惩治通奸罪的优流斯法》的逐条评注

（一）第1条评注

本条首先规定了通奸罪的类型和通奸者的主观状态的类型。前者有狭义的通奸和奸淫。后者有故意和过失。按莫特斯丁的解释，狭义的通奸是已婚妇女犯下的罪行，奸淫是寡妇、处女或男童所犯的罪行[D.48，5，35（34），1]。〔60 〕按乌尔比安的解释，拉皮条罪也是《惩治通奸罪的优流斯法》的打击对象（D.48，5，2，2）。〔61 〕按帕比尼安的解释，乱伦行为作为通奸行为的结合行为受《惩治通奸罪的优流斯法》的惩罚，此时法律的假想犯罪主体主要不是女性，而是男性[D.48，5，39（38）pr.]。〔62 〕另外，区分不同年龄的男性定他们的性行为是通奸还是奸淫，已适婚的男性，为通奸[D.48，5，37（36）]；〔63 〕未适婚的男童的，为奸淫[D.48，5，35（34），1]。〔64 〕

所以，《惩治通奸罪的优流斯法》的名称不能全面反映其调整对象，故该法在一些历史记载中有不同的名称。罗马语法学家Marcus Valerius Probus（20-105年）在其一部作品的3，39赋予该法的名称是《惩治通奸罪和奸淫罪的优流斯法》；C.9，9，8赋予它的名称是《关于贞操的优流斯法》。〔65 〕后两个名称都比我们常见的名称更确切地反映该法的内容。当然，我们也可以说《惩治通奸罪的优流斯法》的名称用的是举重明轻的方法，但它可能误导非专业的读者。所以，把《惩治通奸罪的优流斯法》解读成《惩治性犯罪的优流斯法》，是大致不错的。它打击4种性犯罪：通奸、拉皮条、奸淫、乱伦。〔66 〕在通奸和奸淫的名义下还包括了男子之间的同性奸。富有意味的是，本法并不打击女子间的同性奸。为何如此，值得进一步研究。

通奸有严格的定义，其积极主体必须是已婚妇女，如此把通奸和奸淫区别开来，后者的积极主体是未婚妇女或寡妇。她们的滥交行为也应受罚，但要使用奸淫的名义。

已婚包括订婚。女子与人订婚在完婚前与其他男子行奸的，构成通奸，其未婚夫可起诉之[D.48，5，14（13），8]。〔67 〕这就是把婚姻效力的起点定在订婚而非结婚了。

通奸的积极主体还必须是良家妇女，所以妓女尽管滥交，并不构成通奸。这样的规定导致被捉奸的良家女子声称自己是妓女以图逃脱惩罚。〔68 〕第二任皇帝提贝留斯（Tiberius，公元前42-公元37年，于14-37年在位）对此十分恼火，立法规定属于元老阶级和骑士阶级的妇女不得为娼妓。〔69 〕相应地，妓女的丈夫也不承担拉皮条罪的责任，乌尔比安是这样描述他们的：“听任妻子冒犯并且贬低其婚姻，并且不以这样的玷污为耻辱的人”（D.48，5，2，2）。〔70 〕

良家妇女受人强制成奸的，不构成通奸。〔71 〕对此规则，乌尔比安说：如果妻子被敌人俘虏时被殴打成奸，丈夫不得起诉之。这当然是个人道的安排，也凸显了对通奸者必须有主观要件的要求。当然，被罗马市民强奸的妇女是否可被其丈夫起诉通奸？原始文献未提供回答，从事理之性质来看，应该不可以。

就通奸者的主观状态而言，有故意的通奸和过失的通奸之分。故意的通奸好懂，过失的通奸费解。帕比尼安提供了这方面的例子：某女听说失踪的丈夫死亡再嫁了，不久丈夫归来，该女是否构成通奸？当然不构成；如果构成，那也是过失通奸，不能处罚，因为她是基于误解与第二个丈夫结婚的[D.48，5，12（11），12]。〔72 〕另外，尤里安也举了这方面的例子：某女被丈夫非法休弃，某男不知此事而与之结婚的，不构成通奸[D.48，5，44（43）]。〔73 〕这样就有了诚信通奸的说法。

本条的适用对象不仅包括通奸者，而且包括教唆者[D.48，5，13（12）]。〔74 〕

本条第二部分废除一切在它之前的反通奸立法。那么，有哪些这样的前法？普鲁塔克的《莱桑德尔与苏拉合论》3，2中的此语让人相信苏拉曾颁布一个反通奸的法律：“但正如苏拉所说的，当他颁布一部法律调整婚姻并增进节制时，他自己却沉溺于通奸和各种淫欲”。〔75 〕但现代研究者认为这只不过是一个反对奢侈的法律而已。〔76 〕但在共和时期，确实有打击奸淫的法律，即惩治一定范围的男性同性奸的公元前149年的《关于惩治渎神的性行为的斯卡提钮斯法》（Lex Scatinia de nefanda venere），它打击性侵害男童的行为以及男性市民自愿在同性交中担当被动角色的行为，因为这样的行为是奴隶性的和屈从性的，威胁其人格完整。科处的惩罚是死刑，后来改为1万塞斯特斯的罚金。〔77 〕它也规定科处受判处者不得作证的处罚。这个法律中可能有附带性的打击通奸罪条款。〔78 〕

由于找不到一个像样的先行立法，本款被怀疑为一个标准的立法套语。〔79 〕

（二）第2条评注

本条规定家父的杀奸权。首先要说明的是，通奸者有自家的女方和家外的男方，杀奸权针对两者。但杀死两者的理路不同：自家的奸妇是家父权的对象，而外来的奸夫是家庭名誉的侵犯者。杀死前者属于清理门户，杀死后者属于自力救济。

就家父的杀死自家奸妇权而言，远古并无处罚通奸的成文法。按习惯法，妻子的通奸行为要么由丈夫组织的家庭法庭以私刑处理，要么由营造官把奸妇交给人民大会处理，未闻家父有对出嫁女儿的通奸行为的处罚权，尽管不少有对家父处罚通奸的未婚女儿的记载。例如，根据Valerius Maximus（14-37年为其鼎盛年）的报道，罗马骑士Pontius Aufidianus得知其女儿与其伴读Fannius Saturninus通奸后，不仅杀死了这个伴读，而且杀死了其女儿Pontia，以免他们缔结不名誉的婚姻。〔80 〕又如，解放自由人P. Atilius Philiscus靠卖淫取得自己的自由。他结婚后生有女儿，当发现她通奸时，就把她杀了以维护贞洁。〔81 〕这两个案例的报道者生活在紧接着奥古斯都时代的提贝留斯时代，不排除他报道的是前奥古斯都时代的事情的可能。在这两个案例中，父亲都是杀死未婚的通奸女儿。结婚是对女儿的管辖权的交接点，女子婚后归丈夫父亲的家父权和丈夫的夫权管辖，其生父没有杀死已婚通奸女儿的法理基础。

但按本条，家父对于出嫁女儿的通奸行为享有优先的处罚权。所以，美国学者RaymondWestbrook说，奥古斯都的法律把惩罚通奸权从妇女的丈夫移转到了其父亲手中。〔82 〕具体而言，家父可在女儿于自己家或女婿家通奸时杀死女儿以及奸夫[D.48，5，23（22），2]。〔83 〕在女儿已成为寡妇时，家父丧失此等权力[D.48，5，23（22），1]。〔84 〕显然的理由是此等女儿已不处在家父权下。自然的父亲不享有杀奸权[D.48，5，21（20）]。〔85 〕所谓自然的父亲，就是自己仍然是家子的父亲，因为杀奸权的基础是家父权，他还没有取得此等权力，所以无杀奸权。

（三）第3条评注

此条首先规定丈夫的杀奸权以及离婚义务。按本条，丈夫只得在发现妻子在自己的家里与人通奸时杀死卑贱的奸夫[D.48，5，25（24）pr.]。〔86 〕换言之，妻子若携奸夫在其娘家通奸，丈夫不能杀害他们。这样的道理应该是那是其岳父的家父权的管辖范围。而且，丈夫在此等情形中只能杀死卑贱的奸夫。何谓卑贱？拉皮条的人、从事魔术表演的人、在舞台上唱歌跳舞的人、在公诉中受判处而未恢复先前地位的人、自己或妻子、母亲、儿子或女儿的解放自由人、奴隶[D.48，5，25（24）pr.]。〔87 〕最后，丈夫不能杀死正在通奸的妻子，只能在杀死其奸夫后与之离婚[D.48，5，25（24），1]。〔88 〕但作为解放自由人的丈夫可以杀死与自己妻子通奸的恩主[D.48，5，39（38），9]。〔89 〕万一丈夫杀死了被他捉奸的妻子，要承担刑事责任。身份高贵的，有期流放之；身份低贱的，永久流放之[D.48，8，1，5]。〔90 〕

以上规定是对丈夫权力的限制，因为按古法，他的权力要大得多。那时，如果妻子与人通奸被当场逮住，丈夫可不经审讯，随意将妻子处死。〔91 〕或交给仆人和家臣去奸污。对于奸夫，则或鞭打之，或阉割之。〔92 〕

比较一下，家父的杀奸权可以在自家和女婿家行使，丈夫的杀奸权只能在自家行使；家父可以杀双，丈夫只能杀单；家父可以贵贱都杀——保罗提到家父甚至可以杀执政官级别的或作为自己恩主的奸夫 〔93 〕——丈夫却只能杀贱。显然的结论是，家父的杀奸权大，丈夫的杀奸权小，之所以丈夫的杀奸权受到比家父的同样权力更严格的限制，乃因为家父处事更周虑，要考虑到子女的利益（例如，要考虑杀死了外孙子的妈妈他们怎么办？），而丈夫更容易冲动、更轻率[D.48，5，23（22），4]。〔94 〕做这一番比较后，奥古斯都把杀奸权从奸妇的丈夫移转到家父手上的理由似乎找到了：赋予不大可能杀奸的父亲优先的杀奸权，是为了贯彻雷声大、雨点小的策略。说父亲不大可能杀奸，除了上述心慈的理由外，还有物理的理由：有几个女儿胆大到在父亲的家里行奸？有几个父亲勤快到去女婿的家里捉奸？而且，父亲通常年高体弱，即使他有心，能否杀得动年轻力壮的奸妇奸夫也是一个极大的问题，法律要求他同时杀两者，不能杀一放一，尤其不能放自己的女儿，甚至杀一伤一都不行[D.48，5，33（32）pr.]。〔95 〕通过这样的安排，奥古斯都可能实现了为了人道的理由少杀或不杀通奸者、同时对他们保持强大的制度震慑的目的。当然，在过去的丈夫独揽杀奸权的体制下，妻子的通奸问题只跟丈夫家的荣誉问题相联，而奥古斯都的新政策把它变成一个既关乎夫家，也关乎娘家的荣誉问题，对通奸的制约效果应该更好。

顺便指出，杀奸权包括侮辱权，享有前种权力的人可合法地羞辱通奸者[D.48，5，23（22），3]。〔96 〕

要说明的是，本条在男权主义的框架下制定，其中，女子被视为家父和丈夫的所有物，其性的自由被置于他们的控制下，而此等女子对于这两类男子的性自由却无相应的控制。本条允许男性杀害通奸的女性，却未允许女性杀害通奸的男性。

本条其次规定，杀死奸夫的丈夫必须立即休弃通奸的妻子，这是为了维护婚姻的尊严。丈夫杀奸后又不离弃妻子，无非是想保留妻子的嫁资，或许还想保留妻子的服务，此等男子见利忘义，要按第8条的规定承担拉皮条罪的责任。

本条最后规定了丈夫的休妻要当着7个适婚的罗马市民的面进行。其理由是，结婚（实际上只是买卖婚）是当着7个证人的面实施的，即5个证人，一个司称和一个转让人，那么，离婚要按同样的方式实施，才能起到公示的作用。这7个证人还要在离婚书上签名，此等离婚书要寄给对方，用以确定离婚的日期，据此确定丈夫控告妻子通奸的期限，妻子应守的禁婚期，以及决定子女的身份及各种限制独身的规定是否适用等。〔97 〕不遵守这一程式的，离婚无效并要处违规者罚金，〔98 〕并且男方丧失对妻子通奸的追究权。〔99 〕这一规定真是纠结：一方面，它逼丈夫离异通奸妻子；另一方面，它又把离异程序搞得如此复杂，叫人望而却步。只有设想该规定主要适用于非通奸的离婚才说得通。真是如此，本款当属于一个本法的非主流规定。如果它适用于因通奸的离婚，只能说它具有让当事人出丑的目的。

（四）第4条评注

本条规定了不同主体在不同的情形中可以诉追通奸者的时效以及不同主体的起诉资格。

本条首先规定丈夫和家父60天的诉追时效。他们不起诉的，家外人可以起诉，起诉通奸妻子的，必须在4个月内为之；起诉为奸淫的寡妇的，必须在6个月内为之。在5年之后，任何人不得再起诉通奸。对于这几个追诉时效，笔者的《论〈惩治通奸罪的优流斯法〉秉承的追诉时效制度及其近现代流变》一文 〔100 〕已有详细论述，此处从略。要补充的是，丈夫如果在60天的期限内不告发自己的妻子，元老院可能取而代之为控告。对此，塔西佗为我们留下了案例。裁判官家庭出身的妇女维斯提里娅曾到营造官那里去公开登记卖淫，事发后，元老院颁布法令禁止骑士等级的妇女卖淫。维斯提里娅的丈夫提提狄乌斯·拉贝欧也受到质询，为什么在妻子公然犯罪的情况下不为控告。他的理由是给他的60天的考虑期尚未届满。但元老院认为这足以对维斯提里娅宣布处分，把她流放到塞里波司岛去了。〔101 〕在这个案件中，维斯提里娅可能是因为通奸被捉才登记为妓女的，提提狄乌斯·拉贝欧不告他，就要受拉皮条罪的惩罚，但他运用时效尚未完成的抗辩解脱了自己。〔102 〕

本条其次规定控告人的年龄资格：25岁，这是罗马法上的行为能力年龄，达到这一年龄的人才明白自己行为的意义。

本条最后规定了对在婚女子的通奸罪指控阻却事项。其一，她可能的男性伴已被判无罪，由于审理男方的通奸要同时审查通奸者双方的行为，这一判决等于说女方也不构成通奸；其二，她处在在婚状态，也就是说，如果允许人们这时控告她通奸，会影响她现在的家庭的稳定。所以，为保护家庭计，不许人们起诉她。换言之，此时的她被推定为未发生通奸行为。但是，如果她可能的男性伴在被控告或定罪前已死亡，可不受限制地控告她[D.48，5，20（19）pr.]。〔103 〕

（五）第5条评注

本条规定了丈夫对于捉到的奸夫的私人羁押权及其限制。值得注意的是，此条中的“羁押”的拉丁语词是retenere，在罗马私法中，这是一个用来表示留置权的词。〔104 〕其含义是“允许一方扣留他占有的另一方的物，直至对方履行其应履行的与该留置物有关的给付”。〔105 〕把这一解释套用于通奸案件，扣留奸夫，可以理解为他被丈夫占有，占有的目的是促使他履行为即将发生的通奸控告提供证据的义务。与私法中扣留的是物不同，此处扣留的是人，但两者的精神是一致的。按本条的规定，丈夫行使羁押权的条件是：1.在通奸现场被当场拿获奸夫。换言之，只有现行通奸犯可以合法羁押，奸夫离开现场后被丈夫拿获的，为非法羁押；2.丈夫不愿或不能杀奸夫。不愿，指丈夫能杀而不杀奸夫的情况，他这样做可能出于怜悯或感恩。例如，尽管丈夫可以合法杀害被当场拿获的与自己妻子通奸的恩主[D.48，5，39（38），9]，〔106 〕他可能出于感恩不行使此等权利。“不能”，指丈夫想杀奸夫但有物理上或法律上的障碍的情况。“物理上的障碍”，例如丈夫体弱，奸夫人高马大，前者杀不动后者。应该认为，丈夫的杀奸权不能代理行使。“法律上的障碍”，按马切尔的解释，只有可根据家父或丈夫的权利行使控告权的人才可行使杀奸权[D.48，5，25（24），3]，〔107 〕换言之，凡是在预审程序中要被过滤掉的人都不能行使杀奸权。例如，不能控告在任的长官。而不能行使杀奸权的丈夫皆可行使羁押权。例如，尽管不能控告在任的长官，但可羁押他20小时，以便在他卸任后在时效期间内提出控告。另外，男解放自由人看到恩主与自己的妻子通奸时，不能像生来自由人那样把两人杀死。〔108 〕

第5条还规定，行使羁押权的期限是20小时。这一期间不长不短，正好是三顿饭的时间和一个睡眠的时间，完全可以说，20小时是人的一天的生理需要的周期。第5条未告诉我们羁押人可否对被羁押人实施饿饭或阻睡，从事理之性质来看，他们应该可以如此，通过这些阻断被羁押人生理需要之满足的措施，可以促使他写一份口供承认自己的通奸罪行。

或问，在羁押期间，可否拷打被羁押人？答案是否定的。因为在罗马法中，只有奴隶可被拷打。到了公元前2世纪，整个社会被分为高尚者和卑贱者两个阶级，后者可以被拷打，前者只有在犯有国事罪时才可以被拷打。〔109 〕这是就司法机关的拷打而言，可看出拷打权受到严格限制。第5条涉及的是私人处置私人的情形，那就更不可能允许拷打了。整个第5条的精神就是对自力救济进行限制，这是我们在思考羁押人是否可以拷打被羁押人时要考虑的。

第5条还告诉我们，20小时的羁押期间连续计算，不分日夜。一旦羁押人放走奸夫不得再行羁押[D.48，5，26（25），3]，〔110 〕但奸夫逃脱的情形除外[D.48，5，26（25），4]。〔111 〕这样，一旦丈夫心软放走奸夫，不得吃后悔药。而狡猾的奸夫逃脱的，可以抓回再羁押，两个羁押期间连续计算，总计不得超过20小时。换言之，假如第一次羁押持续了9小时，第二次羁押不得超过11小时。

行使羁押权的目的应该是获得通奸罪的证据，此等证据可以是奸夫的口供，也可以是其他人的证言，应该以前者为主。因为通奸活动具有私密性，除非设局捉奸，难得有目击证人之存在。既然如此，不得以人身伤害、侮辱的目的为此等羁押，但一定的生理强制对于达到羁押的目的肯定是必要的。是否可以使用戒具？考虑到被羁押者逃跑的可能，以及在民事拘押中允许使用镣铐的先例，笔者认为答案可能是肯定的。

那么，被羁押者在羁押期间自杀怎么办？类推为看管的士兵在被羁押者自杀时要承担责任的规定（D.48，3，14，3），〔112 〕羁押者要对此等自杀承担责任。所以，羁押者对于被羁押者应承担保障其生命安全的义务。当然，掠夺其随身财物也应不允许。

第5条未规定丈夫的羁押权，乌尔比安对本条进行扩张解释，也赋予家父此等权利[D.48，5，26（25），1]。〔113 〕当然，家父也应遵循为丈夫的羁押权规定的限制。

从以上所述不难看出，丈夫和家父被允许做的，实际上是现代的警察做的事情。在现代国家，警察承担刑事案件的预审，完成这一阶段后通常把案件移送检察院，符合条件的就向法院提起公诉。审判的职能由法院承担。对比一下，可发现罗马的刑事诉讼首先少了检察院这个环节，其现代的职能在通奸罪的情形由受害人本人和社会大众承担；其次少了警察局这个环节。现代警察制度是18-19世纪才有的。在古罗马，宵警队员（Vigiles）承担一些维持治安的工作，但不负责刑事案件的预审，此等预审由私人承担。所以，此等羁押具有国家权力的私人代行的意义，不能简单地理解为自力救济。

羁押20小时为合法，反言之，超过这个时间的羁押就是非法的，侵犯了被羁押者的自由权，超期羁押者应承担法律责任。事实上，是承担《关于公共暴力的优流斯法》规定的责任（D.48，6，8）。〔114 〕行为人要受到禁绝水火的处罚（D.48，6，10，2）。〔115 〕这样，就形成了对私人行使的国家权力的限制，保护了犯罪嫌疑人的人权。这样的保护有可能被奸夫利用，如果他在20小时内拒绝坦白，羁押人又提不出其他的人证，就必须释放他，他的通奸行为也就烟消云散了。

不难看出，第5条是现代的警察羁押权时间限制制度的滥觞。1679年英国《人身保护令》（Habeas Corpus）规定，被逮捕和拘留的人应尽快交付审判，以确保被拘留者从非法拘留中得到释放。这种制度有人认为来自英国固有法，〔116 〕实际的情况可能不是这样的。因为更早的1526年的西班牙的Vizcaya的《新法典》（Fuero Nuevo）曾规定，拘留嫌疑人不得超过24小时。〔117 〕因为西班牙的规定比英国的规定早且更具体（英国人《人身保护令》未规定具体的羁押期限），因为西班牙法更接近罗马法传统且其规定更接近罗马法的规定（罗马法规定的合法拘留时间是20小时，西班牙法规定的是24小时），可认为西班牙的规定是继受《惩治通奸罪的优流斯法》第5条的成果。自从西班牙、英国确立限时拘留制度后，该制度得到了世界上多数国家的继受，包括我国的《刑事诉讼法》。其第65条规定：公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。可以看出，这一规定的合法拘留的期限更接近西班牙法和罗马法。

（六）第6条评注

本条规定对被定罪的通奸者的没收财产、流放、禁止结婚等处罚，由此进入了《惩治通奸罪的优流斯法》的实体法阶段以及罚则部分。按本条，奸妇要被没收嫁资的一半以及嫁资外财产的1/3，奸夫要被没收一半的财产。这是他们就其行为承担的财产责任。他们另外还要承担限制自由的责任，不能再在罗马或罗马外的原籍地居住，而是要被流放到法庭指定的小岛。奸夫奸妇要被流放到不同的岛上，以免他们再有机会苟合。〔118 〕最后，受判处的妇女发生破廉耻，因此不得再婚并不能作证。

以下分述上述3种处罚。

首先说没收财产刑。在保罗《意见集》的文本中，“没收”的拉丁词是auferre，意思是“拿走”。这不是一个法律术语，较早用来表示这个意思的法律术语是publicatio，它先是把某物转化为罗马人民的国库中的财产的意思；〔119 〕后是没收被定国事罪者的财产为国家财产的意思。〔120 〕后来用来表示这个意思的法律术语Confiscatio，它由Fiscus加上con的前缀名词转化而成，是“随皇库”的意思。所以，Confiscatio必定是在Fiscus一词出现以后才出现的词。此前，表达这个意思的拉丁词是publicatio。Confiscatio在现代语言中的意思是“没收”，但在这个意思形成之前，它的意思没有这么暴力，不过是“纳入财库”、“贮藏”的意思。〔121 〕电子版本的拉丁-意大利语词典也说Confiscare是“持有于金库”（Tenere in cassa）、“放进皇库”（incamerare nel tesoro imperiale）的意思。〔122 〕然后才是“没收”的意思。故西班牙哲学家和神学家苏亚雷斯（Francisco Suarez，1458-1617年）把Confiscatio说成是“以某种方式把不法行为人的财产专门归之于皇库” 。〔123 〕换言之，就是没收犯罪人的财产纳入皇库。没收受判处者的财产的做法据说来自托勒密统治下的埃及。〔124 〕共和晚期至帝政初期的刑事立法往往规定没收财产之刑。例如公元前44年的《关于永久废除独裁制的安东纽斯法》（Lex Antonia de dictatura in perpetuum tollenda），除判处犯罪人死刑外，还没收其财产。公元前17年的《关于公共暴力和私人暴力的优流斯法》（Lex Iulia de vi publica et privata ）对私人暴力的实施者处没收财产之刑。没收的财产在扣除给告密者的奖金后进皇库，以充国用。

在保罗的时代，已用Confiscatio的术语表示没收，为何他在其《意见集》的有关片段中不用这个词而用更泛泛的词auferre？Elizabeth Clare Tilson对本条的还原似乎对此作了解释。她把没收的一半嫁资的取得人定为奸妇的丈夫，把没收的奸妇的1/3的嫁资外财产和奸夫被没收的一半财产的取得人定为国库。〔125 〕前者为一种私的取得，后者是一种公的取得。用auferre一词，可以涵盖两者。这不失为一种较好的解释。

如果Tilson的解释为真，奸夫给其丈夫的一半嫁资当是前者对后者蒙受的精神损害的赔偿。但Tilson认为，剥夺奸妇的这一比例的嫁资是为了让她难以再婚。〔126 〕在罗马私法上，丈夫本来就妻子的嫁资享有扣留权，通奸为进行此等扣留的理由之一（Retentio propter mores），允许扣留的份额是1/6。〔127 〕两者的差别为何如此之大？前种情形中的奸妇被当场拿获并被定罪，属于情节严重；后种情形中的奸妇可能仅被怀疑通奸，属于情节轻微，所以在嫁资的罚没上有如上区别。当然，奸妇1/3的其他财产也要被没收进国库。由此可见，在奥古斯都时代，罗马的已婚妇女通常有两种财产。一种是嫁资，交给丈夫经营管理，另一种是自管财产（要是没收的一半嫁资归国库，直接受害的是丈夫，奸妇只受将来利益的损害）。这表明当时的罗马夫妻实行分别财产制，这种财产制是无夫权婚姻的内容之一。在奥古斯都时代及更早的共和晚期，这是罗马最通行的婚姻形式。

没收奸妇奸夫的一定比例的财产进国库，如何执行？执行的前提是执行者明了被执行者的财产总数，然后再以此为据实施没收。明了此等总数的方法有三。其一，通过国势调查。在奥古斯都时期的公元前28年进行过这样的调查；〔128 〕其二，通过家庭簿记。罗马人有记账的习惯，贵族家庭都有两本账：流水账和收支账，前者登记日常的收入和支出，如购入土地、接受遗产等；后者专记债权债务。家父一般每月结算流水账一次，将人欠和欠人两项入收支账。如有盈余，则为家庭的债权。家父死后，依收支账确定债权债务，用以收账、还账，余额作为继承和分配遗产的依据。该账簿受监察官的检查作为定市民等级和纳税的依据，家父须宣誓证明其记载为真实。〔129 〕其三，通过抄家，这个手段比较暴力，但抄家的结果也可能是获得家庭账本。所以，“其三”与“其二”有交叉之处。通过这三种方法了解的被执行者财产状况可作为执行的依据。

没收奸夫一半的财产具有政治惩罚意义。因为元老阶级的财产资格在格拉古兄弟时期是40万塞斯特斯，后来增加到80万、100万、120万塞斯特斯，〔130 〕达不到此等资格要被逐出元老院。骑士阶级的财产资格是10万塞斯特斯。〔131 〕罚没一半的财产后，一个本来具有元老或骑士的财产资格的人就丧失这个资格了，无异于一种人格或社会地位降等。

其次说流放。首先要说的是，在共和时期也有流放，但只是作为一种行政强制措施使用，是奥古斯都通过《惩治通奸罪的优流斯法》把它变成了一种刑罚。〔132 〕此等流放是终身的。〔133 〕所以，把流放变成一种法定刑，是《惩治通奸罪的优流斯法》的创新之一。后来，此刑成为许多国家的法定刑，在课加惩罚的同时保全了罪人的性命，显得比较人道主义，减少了死刑的适用空间。遗憾的是，到了君士坦丁时代，除了排除家外人对通奸的控告权外，还把通奸罪的法定刑提高为死刑（至少在主奴通奸的情形如此），〔134 〕此举背离了奥古斯都的初衷。

流放不同于放逐，后者的承受者要丧失罗马市民权，前者的受判处者保留市民权。市民权之有无，对于一个罗马人意义重大，丧失市民权的人要丧失通婚权和交易权等能力，发生民事死亡，既有的婚姻消灭，遗产继承开始。保留了市民权，这些能力都能保留下来。所以，相对于放逐，流放是一种薄惩。但对于通奸与乱伦竞合的犯罪人，根据保罗的记载，要处以放逐之刑，〔135 〕那就严重多了。

按第6条的规定，流放的目的地是岛。罗马帝国的内湖地中海多岛，大的岛屿有西西里、萨丁、科西嘉，小的岛屿难以计数。大岛人烟稠密，生活设施齐全，小岛的条件相反。所以，流放到什么岛，对受刑人至关重要。依事理之性质来看，流放到哪个岛，应属于裁判官的自由裁量范围。科西嘉是这样的岛屿之一。小塞内加（Lucius Annaeus Seneca，公元前4年-公元65年）曾因通奸罪被流放到此岛。〔136 〕有意思的是，Neil Raj Singh-Masuda Ma制作了一个可以作为流放目的地的岛屿的清单，〔137 〕它可在网上免费获得，有进一步研究兴趣的读者可参看。

要指出的是，也许因为一些被流放者生活得太自由、太奢侈。〔138 〕奥古斯都在其死前的两年，加大了对流放者的处罚力度，规定他们不得居住在大陆（西西里岛太大，可能被算作大陆，未闻有人被流放到这个地方），居住的小岛离海岸的距离不得小于400斯塔德斯，〔139 〕 但流放到Cos，Rhodes，Lesbos，Samos几个岛的情形除外。〔140 〕而且，流放者携带的财产不得超过125000狄纳流斯（等于50万塞斯特斯），〔141 〕目的显然是让被流放者不至于过得过分舒服。

最后说能力剥夺。承受通奸定罪的士兵要受破廉耻。〔142 〕被定此罪的男性不得服兵役。〔143 〕承受通奸定罪的妇女要承受社会唾弃（Probrosa），处在与妓女、演员、被任何刑事法庭定罪的女子同样的地位，不得与生来自由的罗马市民结婚。〔144 〕与之结婚者要受处罚，承担拉皮条罪的责任（参见下文）。社会唾弃是监察官认定的破廉耻，〔145 〕被处罚者丧失某些能力，例如提起民众之诉（Actio popularis）的能力，〔146 〕以及作证能力，〔147 〕尤其不能为遗嘱作证。〔148 〕此等妇女还要穿被称为Amarillo的妓女服，〔149 〕禁止穿叫做Stola的良家妇女衣服。〔150 〕

（七）第7条评注

本条为中断指控条款，中断对不是为了逃避处罚，而是为了国家不在的人的通奸罪指控。本条仅为乌尔比安的《论通奸》第2卷所记载，没有其他原始文献支持本条的存在，故有的学者怀疑其真实性。〔151 〕还有的学者怀疑本条中“不是为了逃避处罚”一语的真实性，因为Detrectatio（拒绝）一语很少出现在法学原始文献中，只为文学家如李维、塔西佗、普林尼等所用。它看起来不是一个后古典时期的通用语汇，更通用的是Retrectatio。〔152 〕但英国学者Tilson认为，尽管本条有些古怪，但没有充分的理由排除其真实性。〔153 〕

“为了国家不在的人”是罗马法中的一个术语，在原始文献中多次出现。例如，优士丁尼《法学阶梯》就规定为了国家不在的人可以豁免监护和保佐职务。〔154 〕正因为此语经常出现，保罗在其《优流斯和帕皮尤斯法评注》第3卷中（D.4，6，35）对“为了国家不在的人”的类型作了一个列举，兹介绍如下：1.服兵役的人，正在带兵前进的人，正在引军撤退的人，正在组织军团的人，都是；2.被派去向元首道贺的人；3.皇帝的事务经管人，他们或被委任照管一个行省的事务；或被委任照管皇帝的某一事务；4.埃及长官；5.在罗马城内服兵役者；6.被派出抓坏人者；7.在出征时根据执政官的命令随行的平民；8.为罗马的公务出差者，尽管他们有权经过罗马，仍维持不在者的身份；9.行省人离开家乡，或留在家乡从事公务的，从他们离开或从事之时起具有不在者身份；10.开往军营或返回的军人，具有不在者的身份；11.休假的士兵具有不在者的身份。〔155 〕从这些类型可以看出，“为了国家不在的人”主要是军人和公务员，他们的工作是为了增进国家利益，而打击通奸也是为了国家利益，但军务和公务比维持健全的道德风尚更紧迫。所以，本着两利相权取其重的原则让打击通奸的要求让路。而且，“为了国家不在的人”的概念具有人为性，有的人是在其住所地的，但法律视为他们不在。

然而，保罗解释的是《优流斯和帕皮尤斯法》中的“为了国家不在的人”的术语，此等解释在适用于《惩治通奸罪的优流斯法》时经过了微调。乌尔比安认为，实际上在本地，通常被视为不在的人可被指控。因为他们出庭受审不是很困难。这些人有宵警队员和禁卫军人[D.48，5，16（15），3]。〔156 〕

“为了国家不在”只是豁免通奸罪指控的一个要件，另一要件是“不是为了逃避处罚”。如果某人实施了通奸，为了逃避惩罚谋得一个公差离开，他不会达到目的[D.48，5，16（15），2]。〔157 〕进一步的解释应该是不光人们可照常起诉他，而且他的公差也要被解除掉。

或问，对于“为了国家不在的人”在他结束公务后可否指控他？应该可以。因为乌尔比安告诉我们，为了国家不在的人只有在离开其审判籍行省时，才构成免于指控，如果他们仍然在审判籍行省，则不构成免于指控[D.48，5，16（15），4]。〔158 〕这一规定表达了立法者暂时放过而非永久放过通奸者的立场。另外，提贝留斯皇帝补充了这一规则，谓：在职的官吏也不得被指控，要等到他们卸任之后。〔159 〕以此类推，结束为国家不在状态的人自然要接受控告。

既然如此，为了国家不在的状态对于诉追时效有何影响？保罗解答了这一问题：涉案人员出庭有障碍的，时效期间可以延期（Dilatio）[D.48，5，42（41）]，〔160 〕也就是加长时效期间。既然为国不在是影响出庭的原因，具有此等原因的人应适用这一规则。

（八）第8条评注

本条规定对“拉皮条”（Lenocinium）者的处罚。“拉皮条”在中文中的本义是撮合男女发生不正当关系。〔161 〕但在本条中，“拉皮条”一词的含义要广得多。它来源于妓院老鸨的名称Leno，〔162 〕指支持、纵容或利用通奸类犯罪牟取利益的行为，不仅包括介绍卖淫，还包括丈夫放任妻子通奸，或者某人与因通奸被判刑的女子结婚。〔163 〕

本条首先处罚丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的行为。按第3条的要求，丈夫在发现妻子的通奸后应立即休弃后者；按第4条的要求，丈夫应在60天内起诉通奸的妻子，而此时的丈夫对这两条的规定都置之不理，照样把通奸的妻子留为妻子，是为没有血性。丈夫为何如此？很可能是不愿因为离婚要丧失对于妻子的嫁资的支配[D.48，5，12（11），3]。〔164 〕因为在离婚时，尽管要经过一定的扣除，丈夫须返还妻子的嫁资。此时的丈夫真是见利忘义了，真是该罚。对于本规定，罗马人留下了维斯提里娅被捉通奸，其夫提提狄乌斯·拉贝欧不予控告，最后由元老院直接处罚维斯提里娅的案例，〔165 〕以及Claudius Gorgus容留被捉通奸的妻子案。〔166 〕对于第一个案例，前文已述，此处不赘。第二个案例的情况是这样的：Claudius Gorgus属于元老阶级，他当场拿获了通奸的妻子，并在法定期间内控告她通奸，但他在此之前没有提出跟通奸妻子离婚，尽管没有人指控他“拉皮条”，塞维鲁斯皇帝还是定了他的拉皮条罪（D.48，5，2，6）。

本条其次处罚放走被捉通奸的奸夫的丈夫。按第3条的规定，丈夫可合法杀死此等奸夫。丈夫可杀之而不杀，可能因为贪图经济利益（例如被捉奸夫允诺给丈夫好处费）或精神利益（例如被捉奸夫是丈夫的上司，丈夫不敢得罪，有如香港电影《金钱帝国》中的“火麒麟”所为），这样的丈夫丧失了基本的血性，该罚！

本条再次处罚因为妻子的通奸收受财物的丈夫，此等财物可能是被捉通奸的奸夫给予的，以封丈夫之口，而此等丈夫竟然也收了，他真是见利忘义，该罚！否则就是允许开设家庭妓院了。

本条第四处罚因为丈夫的通奸收受贿赂的妻子，这是上一款所涉情况的反情况。此时，被捉通奸的是丈夫，属于丈夫把野女人带回家通奸的情形，此时的妻子享有片面离婚权而已，〔167 〕没有提到妻子对于丈夫的情妇的杀害权，而在同样情形的丈夫却有杀奸权，男女不平等的安排昭然。但本规定暗示妻子对于丈夫的通奸享有捉奸权，以此对应于丈夫的捉奸权，毕竟朝男女平等迈进了一小步。但此时的妻子若为得到来自奸妇的或其丈夫的一点贿赂就放弃自己的片面离婚请求权，也属于见利忘义，该罚！

本条最后处罚提供通奸场所者，他们是提供自己的住所供人实施奸淫的人，以及为了钱财容纳公然的女奸淫者的人。奇怪的是，本条没有处罚为他人通奸提供场所的人，只惩罚为他人的奸淫提供场所的人。对于本款规定的第二种情况，可以这样解释：被处罚者是开设黑妓院的人。罗马并不禁止妓院，原因在于妓院可作为溢洪道保护良家妇女免受通奸的诱惑。罗马作家Valerius Maximus记载的一个故事说明了此点。一个小伙子经常访问其有夫的情妇，他父亲为了避免他犯通奸罪，建议他访情妇前先访妓院。结果，小伙子先是对情妇力不从心，后是放弃了她。〔168 〕这样，父亲靠妓女成功地救出了陷入通奸的儿子。但只有在营造官处做了登记的女子才能合法卖淫，没有登记而公然与不确定的男子性交的未婚女子，为公然的女奸淫者，为她们提供卖淫场所的人归本款打击。这样规定的目的可能是为了征税。卡利古拉皇帝于40年首开娼妓税，〔169 〕此税不仅对妓女开征，而且对拉皮条者开征，甚至对男妓开征。税率是同床一次的价格。出于方便的考虑，可能以妓女一天的营业额为依据计征。

（九）第9条评注

本条规定对涉通奸案奴隶的拷打问题，排除了拷打生来自由人的可能。本条涉及罗马刑事诉讼法中的一个重要方面：求得真相与保护人权两项价值之间的调和。

拷打分为针对嫌疑人的和针对证人的，本条规定两者。在前种情形，被拷打的是可能实施了通奸行为的奴隶；在后种情形，被拷打的奴隶是可能证明嫌疑人犯有通奸罪的人。他们可以是嫌疑人的奴隶，也可以是申请拷打者的奴隶，还可以是第三人的奴隶[D.48，5，28（27），14]。〔170 〕

本条对前种情形的规定具有实体性，也就是说，它规定了对奴隶通奸的惩罚。奴隶的性关系可以分为男奴与女奴分别谈。男奴可能的性对象有女主人、其他自由女性、同伴女奴。前者属于通奸，归市长官管辖（D.1，12）。〔171 〕中者不属于通奸，但在奥古斯都时代为人不齿，但不受打击，因为罗马人理想的婚姻是男方的身份高于女方的，这种结合的情形显然相反。到了克劳丢斯皇帝时代的52年，颁布了《克劳丢斯元老院决议》，把与奴隶交合的女自由人贬为奴隶。〔172 〕后者也不属于通奸，因为《惩治通奸罪的优流斯法》旨在保护婚姻的尊严，奴隶之间的交合不构成婚姻，只是同居，侵犯这种同居关系当然不构成通奸。〔173 〕就女奴而言，她们可能的性对象有男主人、其他自由男性、同伴男奴。男主人对自己的女奴享有性的利用权，两者间的性关系不构成通奸。她们与其他自由男性的结合属于后者的侵权行为，可对之适用《阿奎流斯法》，也可适用不法侵辱之诉[D.48，5，6pr.]。〔174 〕她们与同伴男奴的结合也只是同居，不构成婚姻，因而不构成通奸。按普鲁塔克的记载，在老伽图的时代，在同一权力下的男女奴结合的，男奴要向主人付钱。〔175 〕如果未交钱的其他男奴染指这一结合中的女奴，如何处理？可能按习俗处理。〔176 〕

要言之，本条规定的奴隶通奸实际上仅指男奴与其女主人之间的苟合，男主人与女奴的苟合则放任之，所以，本条的规定具有单向性和阶级性。如果说同阶级的男女之间的苟合尚不可容忍，则低下阶级的男子与高尚阶级的女子的苟合更不可忍。因为它最玷污高尚阶级的血统，最符合拉丁文中adulterium一词的含义。

拷打又分为程序性的和实体性的，前者是求得证据的手段，后者是惩罚的手段。例如钉十字架，尽管两者都给人带来痛苦，但不同。显然，本条规定的是程序性的拷打。

本条只许对奴隶实施侦讯式拷打，换言之，不许拷打自由人。按罗马共和时期的传统，自由人证言的真实性靠宣誓保障。自由人包括罗马市民和外邦人，本法皆禁止拷打之。对自由人证人的拷打，尽管在共和晚期由西西里总督盖尤斯·维雷斯（Gaius Verres，公元前120年—公元前43年）不法实施过，〔177 〕到公元前8年的《优流斯国事罪法》才采用之，那是在《惩治通奸罪的优流斯法》颁布后10年的事情了。这样，为保障自由人的人权牺牲了真相的求得，这样的规定非常先进。此等评价是相对于希腊法而言的，在这种法中，外邦人是可以拷打的。〔178 〕拷打奴隶的做法来自希腊，按希腊法，奴隶的卑贱身份构成他讲出真相的障碍，而且，奴隶倾向于为了自身利益避免讲出不利于主人的真相。因此，只有通过痛苦才能让奴隶讲真话。〔179 〕

解放自由人是生来自由人和奴隶外的第三种人，按本条，他们可被拷打吗？答案是肯定的。他们不仅可作为被告，而且可作为证人拷打，〔180 〕只是在这后种情形，他们不能在针对其恩主的案子中被拷打（D.48，18，1，9）；〔181 〕以免逼迫他们突破恩主与解放自由人关系的伦理，容隐是此等伦理的一部分。

与解放自由人类似的有待自由人（Statuliber），他们是被主人附条件解放等待条件成就的奴隶。〔182 〕他们维持奴隶的身份，尽管他有被解放的希望。在通奸案件中，仍可要求对其拷问（D.48，18，8，1）。〔183 〕

拷问的手段有：1.脱臼刑（Equuleus）。这是最常用的一种拷问手段，使用马状拷问架（equuleus）。其方法是让奴隶在这个拷问架上仰天躺好，用绳索捆好其手脚，用绳子往两边拉其手臂，并拉其脚和手，造成关节脱臼；2.绳刑（Fidiculae）。此法只用绳子，绑住受刑人的四肢拉伸，造成其痛苦；3.钩刑（Ungulae）。用铁镊子从受刑人固定好的身体夹住肉并扯破；4.烙刑（Lamina）。用烧红的铁在受刑人身上滚。〔184 〕这些手段都够残忍的！

其次，本条规定了对被作为证人拷打后的奴隶的处理。他们有两种，其一是家父或丈夫控告通奸时被控告人的奴隶（D.48，18，6pr.）；〔185 〕其二是家外人为通奸控告时被控告人的奴隶（D.48，18，17pr.）。〔186 〕在前种情形，被告通常就是控告人的女儿或妻子，她们拥有的奴隶，在奥古斯都时期盛行夫妻分别财产制的条件下，不见得是作为控告人的家父或丈夫的奴隶。所以，如果控告人错误控告并错误申请拷打奴隶，被告被证明是无辜的，法官当然要估价被打奴隶受到的损害并赔偿给其主人；奴隶被打死的，要把他在被拷问前确定的价金给主人。如果被告被判有罪，似乎无论奴隶被打残或打死，都不必赔偿。打残的奴隶在审理结束后要充公（D.48，18，6pr.），〔187 〕即被国家没收，成为公奴。之所以如此处理，乃是为了让奴隶不害怕回到主人权力下而讲真话，如果奴隶害怕回到主人权力下，就会在拷打中坚不吐实[D.48，5，28（27），11]。〔188 〕如果被拷打的奴隶坚不吐实，拷打后也要被充公。因为在他们有可能回到主人权力下接受回报的条件下，他们会倾向于撒谎，〔189 〕充公的前景可断他们的此念。当然，如果这种奴隶在拷问中出卖了其主人，更不能再为其服务了，只能充公处理。

再次，本条要求申请拷打被控通奸奴隶者向被拷打奴隶的主人提供诬告赔偿金。此等赔偿金的数额是奴隶估价的两倍，此等估价要在控告人与奴隶的主人间以要式口约确定（D.48，18，13）。〔190 〕按此等估价进行赔偿，显然具有惩罚性。此举的目的是促进控告人慎重控告并申请拷打他人奴隶，如果被告被判决无罪，控告人构成诬告，要把上述诬告赔偿金交给奴隶的主人。而且他要承担诬告罪的审判（D.3，6，9）。〔191 〕后文将述，罗马总共有过11个常设刑事法庭，实际上有12个。因为每个常设刑事法庭都兼为诬告罪刑事法庭审理涉及本庭专理罪名的诬告案件。即使在家父告错自己女儿的情形，也要承担诬告的责任[D.48，5，31（30）pr.]。〔192 〕

第三，按本条的要求，对解放自由人的拷打伴随着对质。因为在拷打时，要求男女罪人、他们的恩主、控告人在场，恩主也被授予提问权。这里的罪人应是解放自由人，所以他们才会有恩主，即解放他们的前主人。另外应有长官在场，在他的主持下，被告按控告人的提问回答问题，如果不招，则大刑伺候。恩主被赋予提问权。此时的恩主有两种可能，其一，是自己的解放自由人的保护人，此时他的提问是为了矫正控告人的诱导性提问，〔193 〕保护被拷问的解放自由人，起他们的律师的作用。按罗马人的习惯，解放行为发生后，恩主负有保护自己的前奴隶的义务，前奴隶则负有向恩主提供劳务的义务，甚至有义务让恩主继承自己的遗产。其二，是自己的解放自由人的受害人，因为此等人的通奸对象可能是他的妻子[D.48，5，43（42）]；〔194 〕此时的他就更多地起控告人的助手的作用，不怎么会倾向于保护自己的解放自由人。

最后，本条规定获得骑士身份的解放自由人与恩主的妻子或女恩主本人、或与此等人的父亲的妻子或此等人的母亲、或与此等人的儿媳或女儿通奸的，要作为解放自由人受罚。骑士是罗马的第二贵族阶级，在涉身刑案时有免受拷打的特权，〔195 〕但解放自由人相对于世代自由的恩主毕竟身份低贱，他与上层社会的女子通奸属于下克上，属于罗马法的习惯性打击对象。按罗马法，上层男子玩弄下层女子是可以的，下层男子玩弄上层女子却不行，这样把性关系搞得阶级性很强。非独此也，解放自由人与其恩主保持准亲属关系，他们勾引一般的上层女子尚可，若勾引自己长辈家的女人，就不可容忍了。于是，本条剥掉他们的骑士身份带来的特权，施以拷打，以维持尊卑秩序。但这样做的结果开启了对卑贱者的拷打之风，也就是说，罗马市民身份不再是对抗拷打的有效盾牌。这块牌子后面的人要分为高贵者和卑贱者，前者不可拷打而后者可以。由此，罗马刑法逐渐身份化，同罪依身份异罚成为帝政后期刑法的特色之一。

后文将述，通奸罪常设刑事法庭设在集议场，通奸案件在此审理，那么，拷打也在这里实施吗？Leanne E. Bablitz告诉我们，拷打用的刑具可能由市长官管理，此等长官就在集议场东北角的和平神庙工作。〔196 〕刑具与拷打的地方不可能相隔很远，所以有理由推测拷打就是在集议场进行。而且，按希腊的方式，拷打要当作公众的面进行，〔197 〕罗马的刑事诉讼受希腊影响很重，也很可能当众拷打。集议场是个人来人往，甚至接待外国使节的地方，在这样的地方把人打得鬼哭狼嚎、血肉模糊，当极大地损害罗马的国家形象，不过对于犯罪分子倒有一定的震慑作用。

但要指出的是，罗马法是慎用哪怕是对奴隶的拷打的。首先，对作为通奸罪被告的奴隶的拷打，只有在有九成把握确定他确有其罪时才可实施（D.48，18，1，1） 〔198 〕；其次，对于是奴隶还是自由人不确定的人，在确证他是奴隶前，不得拷问。因为有奴隶怕熬刑不过宣称自己是自由人的情形，这时，尽管迟延了诉讼进程，仍推定他为自由人（D.48，18，12）；〔199 〕其三，不得为了指证主人奸淫而拷打其奴隶（D.48，18，17，1），〔200 〕相反，如前所述，可以为指证主人通奸而拷打其奴隶。这是因为通奸比奸淫更令立法者痛恨；其四，不得在没有任何证据的情形实施拷问（D.48，18，18，2）；〔201 〕其五，不得拷问14岁以下的未成年人（D.48，18，10pr.）。〔202 〕等等。所有这些限制措施，都有限制拷打、保障人权的功效。

另外，罗马法对于拷问后得到的证词的效力持怀疑态度，不是全信（D.48，18，1，1）。〔203 〕

当然，如果主奴情深，主人可能采取种种措施让其奴隶逃避拷打，最常用的措施是在家父或丈夫60天的起诉时效期间内解放或转让自己的奴隶。他们成为解放自由人后，除非他们自己实施了通奸，就不得作为证人被拷打了。他们在被转让后，作为非被告的奴隶，就不能被拷问了。但既有对策，便有政策，《惩治通奸罪的优流斯法》禁止可能的奸妇在被离婚起的60天内解放自己的男奴或女奴。否则，解放无效（C.9，9，3）。〔204 〕

罗马人从奴隶打起，扩展到打解放自由人，再扩展到打生来自由人中的卑贱者，最后扩展到打生来自由人中的高贵者如元老阶级的成员，没有花费多少时间。公元前8年的《优流斯国事罪法》就采用了对自由人的拷打，这种安排体现了国家安全重于人权保护的选择。从此，拷打成为欧洲刑事诉讼中的一个正常内容，直到现代才被从名义上废除。

（十）第10条评注

本条为保护妻子的利益，禁止丈夫违背妻子的意愿转让作为嫁资的意大利土地。这一规定游离于主线之外，是一个刑事立法文件中的民法规范，〔205 〕导致它是否属于《惩治通奸罪的优流斯法》的怀疑。〔206 〕所以，一些学者在罗列罗马的立法的清单时把《优流斯嫁资土地法》当做一个独立于《惩治通奸罪的优流斯法》的条目。〔207 〕这也跟优士丁尼在提到前者时只说《优流斯法》而不说明其全称的事实有关，而优流斯法众多的事实为把两法并立提供了空间。但进一步研究原始文献可发现，在《学说汇纂》关于嫁资土地的第23卷第5题中，有5个片段来自古代作者对《惩治通奸罪的优流斯法》的评注性作品。〔208 〕这导致多数作者认为《优流斯嫁资土地法》是《惩治通奸罪的优流斯法》的一部分，于是问题在于怎样解释一个刑事立法中为何包含民法规范。意大利学者Noailles认为，这样保护妇女的嫁资是为了便于她再婚，因为意大利的土地以及房屋是当时最有价值的财产。〔209 〕法国学者A.爱斯曼则认为，《惩治通奸罪的优流斯法》以离婚作为女子通奸的后果，既离婚，就有嫁资返还问题。所以，奥古斯都利用这个机会就嫁资问题做了一个有用的改革，顺便就保护妻子的嫁资作了一个规定。这样就造成了规则的混杂化。〔210 〕

罗马人认为，授予嫁资带给婚姻以尊严，所以，嫁资协议起结婚证书的作用。一旦结婚，嫁资归丈夫管理，解除婚姻时，丈夫应返还嫁资。所以，嫁资是妻子离婚后的生活保障。嫁资财产有动产与不动产之分，当然后者更重要。在嫁资土地中，又分为意大利土地和行省土地。在奥古斯都的时代，前种土地是私人财产，免税；后种土地是国家财产，私人只有使用权且要交税。〔211 〕所以，还是意大利土地值钱，更对妇女构成保障，于是，非经她同意，丈夫不得处分之，以免妇女的软弱被丈夫滥用。当然，经过她同意的，丈夫的处分有效。