中国（上海）自由贸易实验区法律问题研究法治创新：建设上海自贸区的基础要求

沈国明*

编者按：建立中国（上海）自由贸易实验区，是我国进一步改革开放的重大举措。先行先试、制度创新、负面清单等等这些与自贸区有关的“关键词”都昭示着在自贸区的探索过程中，有许多相关法律问题有待我国法学工作内容摘要：法治创新是建设中国（上海）自由贸易试验区的前提和基础。中国（上海）自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域，其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境，为上海自贸区的发展提供制度保障。要按照中央要求，在建设中国（上海）自由贸易试验区过程中，制度创新要具有可复制性、可推广性和可升级性。在制度创新中要注重把握以下几个方面：自贸区法治如何依法突破既有规则，根据“国家战略”定位进行法治建设，地方立法应有所作为，建立集中统一的市场监管综合体系，注重建立健全争端解决机制。

关键词：国家战略 先行先试 地方立法 监管制度创新

有效争端解决机制者去研究、去破解。本刊从这一期起，约请学者撰写有关自贸区法律问题的论文，以期对自贸区的健康、有序运行提供一些法治方面的有益思考。

建设中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”），是顺应全球经贸发展新趋势、更加积极主动对外开放的重大举措。上海自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域，其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境，为上海自贸区的发展提供制度保障。

一、自贸区法治需突破既有规则

上海自贸区法治建设应当以“建立与放开准入相一致的规则体系，有利于激发活力、形成秩序、方便解决争议”作为近期目标。但是，既有法律框架不能满足上海自贸区的法治需要。以市场准入为例，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都设置了前置审批程序。而自贸区的做法完全不同于我国现有的行政审批的做法。在市场准入方面，应当改变行政审批的做法，形成开放、公平、公正、标准明确、透明度高的投资环境。

上海自贸区的启动和运行非常紧迫，不能坐等上述法律的完善。在上述法律修改之前，出台新的过渡性关于市场准入、投资管理的特别规定是解决上述矛盾的办法。如由全国人大常委会就上海自贸区作专门的决定，对自贸区运行中的一些问题作出具体规定，同意暂停相关行政审批等等，以使上海自贸区放开市场准入的做法具有合法性基础，使三资企业法的相关内容不至于成为自贸区建设的障碍。

类似的专门规定可能会突破既有规则。但是，不必为此困扰。突破既有模式或规则或做法，是改革的题中应有之义。30多年改革开放的经验证明，先通过试点突破既有规则，试点成功后将局部成功经验推广，形成新规则的做法是可行的。“中国（上海）自由贸易试验区”本身冠以“试验”两字，就蕴含了不囿于既有规则之义。当然，所谓试验，并不是恣意妄为，而是在遵循合法规则的前提下的大胆创新。这里要处理好先行先试与依法办事的关系，尤其是要注重善于利用法治思维和法治方式来加以推动改革，并及时用法律手段对改革的成果给予巩固和保障。如上海自贸区突破法律规定的权力来源必须由国务院提请全国人大常委会审议决定。而全国人大常委会按照法定的方式“暂停实施相关法律”，本身就是利用根据相关法律程序以及既有的法治实践来进行调整相关法律的适用范围。〔1 〕这些都体现了依法推进改革的思路和方式。

与此同时，上海自贸区法治建设涉及到很多新兴服务业领域内的规则治理，尤其是要按照最新国际惯例的标准来建章立制，而在我国新兴服务业发展整体滞后的背景下，制度创新必不可少，而制度创新大多数情况是在没有既定的立法进行的，有些时候要根据既有的相关法理来引进、吸收和消化其他相关国家或地区自由贸易区的法治建设的经验。〔2 〕这符合法治发展的一般规律。而在此过程中，结合我国的自贸区建设的需要，吃透这些制度背后的深层次的法理要义则非常关键。如此次自贸区建设过程中确立的“负面清单管理”模式，其背后蕴藏着“法不禁止即可为”的法理，不仅要推动我国投资领域的审批制向备案制的方向改革，而且对自贸区法治建设中监管模式、纠纷解决依据等方面的改革起着非常深远的影响。

当现行法律符合经济社会发展规律、能够满足经济社会发展需要时，法律不能也无需突破。目前，我国社会正处于深刻转型时期，许多法律的更新换代滞后于经济发展。在这个时期，法律的生命周期相对短暂。特别是具有中国特色社会主义法律体系形成后，我国的法律已基本完备，但是这种完备基本上是一种相对的完备，尤其是随着社会的发展和法学研究的深入，人们越来越从一种静态的视角转向一种动态的视角来分析和评判我国法律体系。〔3 〕在这种背景下，立法工作不可能毕其功于一役，立、改、废的工作不但不能停止，反而应该向着精细化、科学化方向发展。特别需要通过立法的手段来实现法律体系与社会发展的平衡。具体到自贸区的法治建设而言，我国现有法律体系和国际贸易，尤其是新兴服务业、金融等方面的法律依然与国际惯例存在巨大差距和严重滞后。这就需要在借鉴、吸收和消化的过程中迎头赶上。否则，就不能真正意义上实现转型驱动和创新发展，进而最终导致错失良机，贻误发展。

二、根据“国家战略”定位进行法治建设

作为国家战略的上海自贸区建设主要是在以下两个方面的宏观背景而催生的。一是我国在经济发展和社会转型时期遇到体制机制上的重大障碍，迫切需要用改革来倒逼我们打破这种体制和机制壁垒。改革开放以来，我国获得了巨大的改革红利，并支撑我国经济高速发展。但在改革的过程中，由于利益格局的重新调整等因素，出现一些利益群体坐享“政策啃老”现象。因此，在这种背景下，重启改革，打破束缚进一步改革的障碍和阻力势在必行。以我国投资管理制度为例，外资要进入中国，必须经过严格的审批，而这些审批权限大多集中在中央各部委，在审批的过程中耗时多、程序繁琐，与国际上通行的“准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式”背道而驰，抑制了外资投资的积极性，更为严重的是这些投资审批模式还带来了资源配置、宏观调控下滑以及腐败等问题，并成为我国经济社会转型的体制机制障碍。其背后隐含着政府与市场的关系定位不准、职能不清等困扰我国改革的体制机制难题。因此，从这个意义上而言，上海自贸区建设所要解决的不仅仅是上海自贸区本身的制度问题。更为重要是，通过试点来探索出一种新的制度模式来破除我国在社会转型过程中的所遇到的体制机制障碍问题，这是中央要求上海自贸区法治建设具有可复制、可推广的要义之所在。

二是国际经济格局深刻变化倒逼我们进行回应和应对。在后金融危机时代，新的全球化经济治理格局正在形成。以美国为首在亚太和欧洲推动的TPP（跨太平洋伙伴关系协议）和TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴协议）谈判正在进行，其重点就是要制定全球性、高标准的多边投资规则，这也就意味着将来这两个协议一旦完成，我国要参加TPP谈判，就要改革原有的投资审批制。因此，顺应国际经济治理格局的变化，及时回应这些挑战，并为参与制定和形成国际经济贸易新规则 〔4 〕积累经验，以便为更深入参与国际经济贸易运作提供制度基础。

从上述两个方面而言，上海自贸区建设不是地方事务，相关法治建设必须立足于这个定位。因此，上海自贸区的基本运行规则应当通过国家立法来解决。国家战略放在地方落实，地方对此责任重大。

在自贸区的具体事务上，地方应根据工作中的直接需要，提出方案和建议，同时也期盼中央政府及其各部委明确的指示和支持。为更好地协调与协作，建议在条件允许的情况下由中央层面成立专门主管机构。〔5 〕从决策层面，中央政府及其各部委更具世界眼光、战略思维。

在立法中，中央政府及其各部委不仅应对地方政府提出的方案和建议赞成或否决，而且应听取地方政府意见，上下一致、千方百计研究寻找解决难题的出路和办法。如中央政府及其各部委只是被动地等待各种研究结果和方案上报，然后依据既有规则或者自己的利益所在表示同意或反对，自贸区制度创新难度就会增大许多。

搞自贸区不是争取优惠政策，而应当着力制度创新。制度创新是难事，需要相当的实践和积累。眼下，基于不同的动机，各地纷纷上马自贸（园）区，这些自贸（园）区条件和情况各不相同，在此情形之下，期望对所有自贸区“一碗水端平”并不现实。上海自贸区负有提供“可复制、可推广”的制度创新经验的责任。可复制、可推广，其实蕴含了先行先试的意味。

国家对自贸区创新监管模式的“一线放开”、“二线管住”，符合改革开放大局，也是上海自贸区运行的底线。放开和管住是一对矛盾，不适当的松和紧都会带来消极后果。比如，金融监管要符合潮流，由“行为监管”、“规则监管”向“原则监管”演变，这并非放松监管，而是追求更有力度、更有效果的监管。原则监管的标准和尺度非常明确，监管方式改变后，监管的力量更集中。无论放开还是管住，都需要明确的规则，规则缺失可能会导致国家利益受损。为避免“无法可依”局面的发生，对于有关市场准入、国民待遇、负面清单、安全审查、清洁环境等问题，应尽早形成规则和标准。

鉴于行政法规在现实经济社会生活中的作用，以及制定程序相对快捷，上述许多规则和标准可以由行政法规确定。为此，国家相关部委应当及时提出一些具体意见，需要多家部委提出的，应当加强部委间的协调，以便相关行政法规早日出台。

三、地方立法应有所作为

以国际化、市场化为取向的上海自贸区需要全面的法治保障，包括地方立法的保障。根据《立法法》的规定，地方享有一定的立法权。在上海自贸区法治建设中，地方立法应有所作为。

首先，在市人大立法上，应当在总结和归纳国内外相关立法实践和理论研究的基础上，根据自贸区法治建设的需要，梳理国家立法和地方立法的侧重点。对于应是国家立法的权限和范围的，应该通过法定程序，积极向国家立法机关提出立法建议；对于属于地方立法权限的，要积极主动组织力量制定地方性法规或相关办法。

在地方立法的过程中，如何处理好地方立法与国家立法之间的冲突问题是推进地方立法的关键之所在。从已有的实践上看，通过国务院向全国人大或全国人大常委会提请暂缓适用与自贸区法治建设存在冲突的法律取得了良好的效果。但是，在实践中，如何处理好上海市人大和政府与国务院相关部委之间立法性文件的冲突问题还没有形成有效的机制。众所周知，在我国社会主义法律体系建设阶段，尤其是上个世纪90年代，我国立法工作掀起了热潮，但是很多立法都是由相关主管部门进行操作的，如商务部起草外经贸条例，这样很多部门利益通过相关立法固定下来，现在要进行该项领域的改革，特别是进行外商投资由审批制改为负面清单管理模式的备案制，原有的很多权力要下放到地方，下放到企业。在这种背景下，推进改革必然会触碰这些行政法规和部门规章背后的利益格局，如何处理好这些立法上的矛盾，是亟须加以研究和解决的。

其次，在创新行政管理方面，上海应当遵循国际规则，以问题为导向，改革在先，放胆试验，让上海自贸区实施有关行政审批职能，建立受理、综合审批和高效运作的服务模式。建立完善信息网络平台，实现不同部门、不同办事窗口“一口对外”的协同机制。同时，进一步提高政府行政透明度，充分履行公布法律法规、提供信息和通知的义务，体现投资者参与、符合国际规则的信息公开透明原则。

此外，应当完善投资者权益有效保障机制，根据国家规定和授权，在取消对国内外投资不必要的限制、实现各类投资的公平竞争、允许符合条件的外国投资者自由转移其投资收益等方面，明确程序和对当事人的各项具体要求。

地方还应针对国务院的规定制定相关细则。国务院已经明确，试验区将停止实施 10件行政法规的部分规定、1件国务院文件的部分规定，在试验区实施11项国务院依法专项决定的政策措施。行政法规停止实施后，根据需要，可以通过地方立法，建立与试点要求相适应的管理制度。

对专项决定的政策措施中所涉地方有关事项，可以通过地方性法规或者政府规章加以进一步明确，以支持上海自贸区先行先试，并借此解决相关的制度保障问题。

四、建立集中统一的市场监管综合体系

本次自贸区建设过程中最大的亮点在于放松外资进入中国市场的准入门槛和条件。但是与此同时，这项改革绝不意味着放松对资本流动和贸易的监管。相反，我们的市场监管任务比以往任何时候都更为紧迫和重要。这是因为入口的管制放松，相应的贸易和投资也必然会出现鱼龙混杂、良莠不齐的现象。〔6 〕在这种背景下，相应的监管模式或方法也要不断进行更新。正是在这个意义上而言，国务院《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2013〕38号）（以下简称通知）明确要求：“加快转变政府职能，改革创新政府管理方式，按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系，推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管。”

对此，《通知》要求，在贸易领域要建立“一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动”的监管服务新模式。具体而言，一线放开就是围绕有效监管的前提下，重点创新各种方式方法，集中对人的监管，改变传统的货物批次监管模式，采用集中、分类、电子化监管模式。“二线管住”则是重点加强对园区内外的货物的监管。这种全新的监管模式要按照国务院《通知》的要求，根据实践中好的做法和有效方式进行总结提炼，及时通过相关法律、法规加以固定；同时对于实践中出现的问题，要从制度层面加以研究，及时补充漏洞，加以完善。

与此同时，要根据负面清单管理模式的新变化和新要求，〔7 〕及时在学习借鉴国内外自贸区监管法治建设过程中的经验和成果，结合上海自贸区建设的客观实际，及时制定专门而系统的自贸区市场监管办法或条例。

在执法方面，上海自贸区应当建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质检、食药监、知识产权、工商、税务等经济管理领域，实现统一高效监管。尤其应当抓紧建立知识产权纠纷调解、援助等多元化解决机制，以推动国内外知识产权资源集聚。另一方面，应当积极鼓励社会力量参与市场监督，加快形成符合上海自贸区发展需要的良好法治环境。

上海自贸区在服务贸易领域监管方面，尤其是在利用互联网的服务业监管方面要多加探索，以真正做到既放得开，又管得住。以文物交易市场为例，在规范市场秩序方面，地方可以有所作为。实现了有效监管，相关市场才可能持续生存和发展。

五、注重建立健全争端解决机制

上海自贸区法治建设中，要注重建立健全争端解决机制，这是法治建设不能缺少的环节。在某种程度上而言，是否能够公正、便捷地进行争端调处，事关上海自贸区的前途和命运。

首先，专业化和高水平的司法纠纷解决机制的建立是自贸区良性运转的重要保障。司法作为社会正义的最后的一道防线，必须要以其专业性和权威性来保证贸易领域的正义的实现。从这个意义上而言，司法纠纷解决机制的高效运转是自贸区法治环境建设的重要内容，事关自贸区建设的整体法治形象。尤其是要针对自贸区建设过程中由审批制改为“负面清单”管理的备案制过程中，传统的一些纠纷解决根据必然发生重大变化，一些纠纷解决的法律程序和法律依据都要重新进行修订和完善。在这方面，上海的司法系统要作出快速反应，可以参考上海世博会期间设立派出法庭，或在可能的情况下成立自贸区法院。司法系统应根据自贸区纠纷解决机制的特点，及时便捷地介入经济贸易纠纷，方便当事人进行证据保全、诉讼保全以及赋予律师更大的取证权等。

其次，仲裁是贸易和投资领域被各国和各国际性经济组织所普遍采用的争端解决方式，仲裁具有专业、高效、周期短、技术性强的特点，体现了自愿、协调和自我约束的原则，仲裁也应当成为上海自贸区争端解决的首选方式。仲裁的具体操作模式以及程序规则需要明确，并在实践中不断地总结和完善。在重视硬件建设的同时，对仲裁还需要去行政化，更加尊重意思自治权利。

此外，可以发挥“商事调解”在上海自贸区争端解决方面的作用。“商事调解”快捷、廉价、私密性强等特点，使其在与司法审判、仲裁相比较中具有一定的优势。“商事调解”的广泛运用，将对上海自贸区正常运转以及市场秩序的稳定发挥积极的作用。

最后，可充分发挥法律服务业的功能和优势。上海的法律服务业相对发达，特别是律师、公证和司法鉴定等法律服务业具有很强的专业素质和国际化素养。他们的职业性质决定了他们在自贸区建设过程中具有提供优质法律服务、反映相关诉求和规范行为等方面能够充分发挥好应有职能作用。在上海自贸区法治建设过程中，尤其是涉及到关于负面清单管理模式、国际贸易新规则或惯例以及涉外国家的相关最新法律法规等方面，他们有着自身的专业知识优势。充分发挥他们在涉外争端解决机制构建中的作用，有助于及时依法预防和化解矛盾和纠纷，有助于提升自贸区建设的法治环境。