欧盟强征航空碳排放税机制及我国的法律应对策略

宋锡祥

内容摘要：欧盟委员会在多重压力之下宣布，决定于2013年秋天之前有条件地暂停欧盟碳排放交易体系，如果届时国际民航组织代表大会不能达成一个“多边协议”，欧盟将继续推进征收航空排放税的相关措施。我国民航企业明确表示不能接受欧盟将多边进程与单边措施相挂钩的附加条件。这表明各国的反制措施起到了比较大的作用并对欧盟形成了强大的震慑效果。欧盟单方面将途经欧盟地区的所有飞欧盟航线的民用航空器纳入欧盟温室气体排放交易体系并征收碳交易税做法阻力重重，不得人心。抵制措施取得初步胜利，但问题尚未最终解决。最近，欧盟抓紧对航空碳排放配额法案进行修改，并试图于2014年3月1日起对外国航空公司开征碳排放税。因此，在新形势下，对于欧盟回归理智的表现，我国决不能放松警惕，仍应多管齐下，在客观评价该指令利弊得失的同时，有必要审时度势，采取更加有力的法律措施和应对策略，迎接挑战。

关键词：欧盟 ETS WTO 航空碳税

欧盟强征航空碳税措施一经推出便遭到大多数与欧盟有航空服务贸易往来的国家抵制，包括美国、中国、俄罗斯、印度在内的国际民用航空组织（ICAO）36个成员国中的26个明确表示反对欧盟的航空碳税。〔1 〕世界各大航空公司也纷纷采取抵制或反制措施，不提供本国航空排放数据；法律禁止本国航空公司参与碳排放交易体系；警告可能不允许来自欧盟的航班在本国机场启降；修改与欧盟国家的“开放天空”协议；暂停或改变与欧盟有关扩大商业飞行权利的谈判；吸取“美国诉欧盟”EU-ETS案经验和教训，着手准备起诉欧盟等举措。更有甚者，尽管欧盟委员会近来已暂停将往返欧洲的航班纳入碳排放交易计划（EU-ETS），但美国总统奥巴马仍在2012年11月27日签署了一份法案，旨在保护美国航企的航班在进出欧洲时不必缴纳相应的碳排放税。〔2 〕

面对欧盟强征航空碳税有了一些松动的明显迹象，我国也决不能掉以轻心。在国际民航组织框架下推出能够为各方所接受的全球性解决方案尚需时日，而对发展中国家进行区别对待并得到欧美国家的同意更是举步维艰，困难重重。因此，在新的起点上，我国应当如何采取更加积极的法律应对措施，是摆在国际法学界面前的一项需要亟待解决的紧迫任务。

一、欧盟航空碳关税机制出台背景考察

一直以来，国际航空运输过程中产生的温室气体对全球气候的影响早就引起了各国的普遍关注，20世纪中叶以后，环境问题开始席卷全球，气候变化成为了全人类共同关心的问题。为防止人类活动对环境造成不可逆转的严重损害，以《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）和《京都议定书》（KP）为代表的多边环境协定确定了防止气候变化的基本法律原则和减少温室气体排放的目标，并规定了发达国家量化的限制和减少排放的承诺。但国际社会对于航空温室气体排放至今尚未形成多边性的规制方案。考虑到航空温室气体排放问题的复杂性，以《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》为核心的多边体制没有作出具体的回应，对其亦采取了暂时搁置的态度。同时，《京都议定书》为更有效应对气候变化设计了以市场为基础的碳贸易制度，使得市场化手段开始在全球范围内为提高“气候公共物品”的稀缺性资源配置的效率而发挥作用。

为履行在《京都议定书》中承诺的到2012年温室气体比1990年降低8%减排目标，早在20世纪90年代欧盟就率先开展了应对气候变化的活动。2000年3月，欧盟委员会颁布了《温室气体排放交易绿皮书》，探讨如何在欧盟成员国之间进行温室气体排放交易事宜。2002年欧盟第六个环境行动计划确定气候变化、自然和生物多样性、环境和健康、自然资源和废物为四个优先领域。其中解决气候变暖是最为优先考虑的议题。2003年10月，欧洲议会和欧盟理事会共同颁布了《欧盟温室气体排放交易指令》（2003/87/EC号指令），翌年又颁布了《2004/101/EC指令》，着重对2003年指令进行了修改，并激活了《京都议定书》下的三种灵活机制，包括排放交易机制（ET）、联合执行机制（JI）和清洁发展机制（CDM）。根据该指令2005年1月正式建立起欧盟碳排放交易体系（European Union Emissions Trading Scheme，以下简称EU-ETS），该体系涵盖了11500多家高耗能设施，几乎占到欧盟二氧化碳排放一半以上以及温室气体排放总量的40%以上，包括主要制造工业设施，如发电厂、炼油厂、钢铁厂以及生产水泥、玻璃、石灰、砖块、陶瓷、纸浆和纸张等工厂。〔3 〕EU-ETS造成了欧盟国家的企业在减排指标下为保持产能而额外增加了碳交易成本，自启动以来有关欧盟碳减排成本可能导致碳泄露和产业竞争力受损的呼声一直未曾中断。与此同时，2007年5月9日，欧盟委员会5月3日通过了欧盟第6个环境行动计划（2002年至2012年）的中期审查报告，该报告明确指出，欧盟的环境政策在各成员国都取得了明显的效果，但是全球温室气体的排放还在继续增加，污染仍然危害着大众的健康。因此，欧盟委员会决心继续全力实施第6个环境行动计划，以取得更进一步的成果。〔4 〕

为改善和扩大排放交易机制的适用范围，欧盟委员会2008年1月23日提出了排放交易指令的修改议案，《欧盟温室气体排放交易指令》（即2008/101/EC号指令）（碳排放限额法令），决定将海运业和航空业也纳入到强制减排的范围，并规定所有途径欧洲的航空公司，包括非欧盟国家的公司，都必须将其二氧化碳排放量控制在规定限额之内，以鼓励使用清洁燃料和节约燃料，保护大气环境。《2008/101/EC号指令》于2008年7月8日和11月19日先后被欧洲议会和欧盟理事会批准通过，决定将航空运输业纳入欧盟温室气体排放交易体系的范围之内，并2009年2月3日正式生效。根据新的指令，从2012年1月1日起，所有在欧盟（包括欧盟27国和挪威、冰岛及列支敦士登）成员国境内起降或转飞的航空运营商航班的全程二氧化碳排放总量都将受到配额的严格限制，通过参加EU-ETS履行减排义务，超出配额部分的排放必须在ETS中通过市场交易解决。这就意味着所有抵离欧盟的商业航班必须支付高昂的碳关税。该机制的具体操作是通过“上限——交易”模式，即先根据《京都议定书》履约期确定一个排放上限，然后分配一定免费排放配额给航空器运营人，超出部分则需要通过EU-ETS购买排放配额。如此一来，欧盟将正式全球有2000多家航空公司都将被纳入EU-ETS这一区域性制度。中国国际航空公司、东方航空公司、南方航空公司等33家中国航空企业均在强制征收碳关税的范围。

欧盟将航空业纳入EU-ETS的举动，实际上起到的效果是相当于在跨境服务贸易领域设置了“碳关税”壁垒，从此进出欧盟的航班都需通过购买碳排放配额，以维持正常运营。一旦EU-ETS正式实施后，对拒不执行的航空公司将施以超出规定部分每排放一吨二氧化碳100欧元的罚款以及欧盟境内禁飞的制裁措施。实际上，“碳关税”这一概念最初提出就是因为应对全球气候变化非均衡碳减排带来的碳泄漏和产业竞争力受损的问题，欧盟此次将全球航空公司纳入其碳交易机制，对外国航空公司征收碳排放费则是“碳关税”由原来的制度设想逐步走向实践的重大突破。

欧盟的这一举措旨在顺应世界潮流，顺势强占应对气候变化的道义制高点，缓解处境艰难的欧洲航空业因外域航空业增加成本，消除竞争压力，充当全球温室气体减排的“领军者”或“急先锋”，并成为航空碳排放交易的定价者。其排放交易体系创立了世界上第一个欧盟根据每个成员国工业所占比重在国内实施碳税限额—交易分配购买和销售的权利。该排放交易体系涉及不同的部门，是一个公开的按国内分配计划在市场允许排放碳税的自由交易方案。根据每个成员国国内分配计划，航空器营运人按限额排放，这样每个实体作出最低成本的选择，以满足各自的配额。

欧盟《2008/101EC号指令》的出台在国际社会及航空业界引起了极大的争议。除了少数环保组织拍手叫好，多数国家都对欧盟的这一单边主义举措提出了质疑，而受到该指令直接影响的航空企业更是反应强烈。包括中国航空运输协会在内的多个国家的航空业协会先后对欧盟的做法提出了抗议；2009年12月16日，美国航空运输协会（ATA）甚至联手美国航空公司、大陆航空公司和美国联合航空公司在欧盟提出诉讼，指控2008/101号指令违反了《国际民用航空公约》及欧美双边航空运输协定。

欧盟航空碳关税机制具体规定包括：（1）适用航空活动范围。所有进入欧盟境内的商用航班均在欧盟航空EU-ETS适用范围之内，除非是非商业飞行、特小载重飞机、连续三个周期（每周期4个月）中各周期航班数不超过234班次以及年航班排放总量低于1万吨可取得豁免，或者是起飞国采取了与欧盟相类似的减排措施可修正相关法案豁免该国航空企业。（2）减排实施期和上限目标。为了规避《京都议定书》2012年到期的影响，指令确定从2012年1月1日至2012年12月31日为试行阶段（第一期），航空器营运人的航空总排放量上限为2004-2006年排放平均值的97%；2013年1月1日至2020年12月31日为第二期。从2013年起大大拓宽了新部门的活动和气体排放范围，包括从某些其他活动释放二氧化碳和石油烃，将以往有限定的燃烧物扩大至囊括所有的燃烧燃油，涉及有关航空配额限定在各年平均排放总量不能超过2004—2006年排放平均值的95%。〔5 〕（3）排放配额分配。第一期的免费排放配额为排放总量的85%，第二期每年免费排放配额为各年排放总量的82%。第一期和第二期各航空公司配额的分配以2010年为基准年，欧盟理事会根据基准年运输水平（吨公里数）比例分配免费配额。（4）遵守措施。为确保指令的有效实施，欧盟委员会为每个所涉及的航空公司指定一个管理国，全程负责该航空公司的减排事务。同时指令还引入了监测、报告和核证制度，要求各航空公司必须建立完善的监测系统并准确报告排放数据，并由有资质的第三方进行严格的审查与核证。对于违反指令的航空公司管理国可采取一系列强制措施，包括取消免费配额、冻结碳交易账户、处以每吨100欧元罚款以及禁止运营等。

实际上，2008年新指令是对2003年指令的修改，如新设排放上限、验证和管理程序规则，包括实行集中管制和分散排放分配，显示出碳排放交易体系权力分配是平衡欧盟委员会和其成员国之间的关系。这里所谓共同机制囊括在新指令第10条，将引入EU-ETS，尽管种类不同，但也取得了平衡。该条规定，根据以往排放量的情况，88%的排放配额拍卖给成员国，而额外增加2%排放额度给那些早期减少排放量的成员国；为了欧盟的团结一致和经济增长，10%排放额度分配给特定的成员国。其目的就在于，剩余部分的配额允许某些成员国通过出售的方式用以投资节能技术和支付适应气候变化的影响。〔6 〕

所谓“碳关税”，并非传统意义上我们理解的关税，它是指温室气体强制性减排国家对来自未采取相应减排措施国家的高能耗的进口产品（服务）征收的特别费用，其具体名称变换不一。从目前欧盟和美国的有关立法来看，有边境调整措施、排放配额、国际储备配额和碳纳入机制等称谓；其实施方式也多种多样，可能采取关税形式，还可能是国内税费、配额、许可证等形式。但无论如何碳关税机制的本质都是依据进口产品（服务）碳排放量为基础征收的，可以起到影响国际贸易流向实际作用的边境措施。

二、EU-ETS引发的贸易纷争

经历长达半年的等待后，前述美国诉欧盟案于2011年7月15日开庭。然而，本该在同年10月份公布结果的判决再次被推后，直到同年12月21日，欧盟法院驳回了美国的诉讼，认为欧盟ETS规则并没有违反《国际民用航空公约》以及欧美“开放天空”协定。美国航空运输协会发言人史蒂夫·洛特就此表示：“尽管法院已经作出了裁决，但是我们的斗争和反抗不会结束。”与此同时，美国参议院于2012年2月6日晚通过了价值630亿美元的航空法案。该法案明确提出，反对欧盟向飞经欧洲的航班征收碳排放税。法案还表示，将动用“一切政治、外交和法律途径”确保EU-ETS不对美国航班征税。美国航空协会于2月6日再次声明，该协会及其成员公司将继续反对并抗争EU-ETS对美国航班征税的行为。有外媒引用国际机场委员会发言人Angela Gittens的话称，虽然很多人认为欧盟此举是单方面的行动，但减少碳排放的最终责任还是在航空公司本身。她还表示，减少碳排放的行动需要国际民航组织的介入，才能调和各方分歧，“各方都需要参与，但没有任何一方想引起贸易战”。〔7 〕

在全球范围内，不少国家和国际组织的反对声一浪高过一浪。2011年11月2日，国际民航组织（ICAO）在其加拿大蒙特利尔总部举行的第194届理事会上审议了包括由中国在内的26个理事会成员国联署提交的工作文件《将国际民用航空纳入欧洲联盟排放权交易机制及其影响》后，通过理事会决定，首次明确反对欧盟单边将国际航空纳入EU-ETS，并形成相关决定和宣言，敦促欧盟及其成员国与国际社会合作，共同应对航空排放。这份文件明确指出，欧盟无视非欧盟国家的关切，单方面通过立法，将航空纳入欧洲联盟排放交易机制，并决定自2012年开始正式实施。这一做法不仅违反了《芝加哥公约》第1条列出的国家主权原则，而且也违反了《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的相关原则和规定。〔8 〕

2012年2月13日至14日，在印度新德里举行的第10次部长级会议上，由中国、印度、巴西和南非组成的“基础四国”共同反对欧盟强征航空碳排放税。本次会议发表的联合声明指出，“基础四国”坚决反对欧盟将航空业纳入碳排放交易体系，欧盟的做法违反了包括《联合国气候变化框架公约》原则和规定在内的相关国际法，与多边主义背道而驰，并将严重阻碍应对气候变化的国际努力。〔9 〕

中国、美国、俄罗斯及印度等26个国家于2012年2月21日在莫斯科召开会议，共同商议应对EU-ETS的对策。此前，中国民航局发出指令，要求未经政府有关部门批准，禁止各航空公司参与欧盟排放交易体系，并禁止以此为由提高运价或增加收费项目。中方希望欧方从应对全球气候变化、国际航空可持续发展和中欧关系大局出发，正视中方关切，本着务实和建设性态度，加强沟通和协调，找到双方都能接受的妥善解决办法。〔10 〕

同年2月7日，欧盟气候行动司司长德贝克表示，如果今年各国在创建全球排放控制体系上取得显著进展，欧盟可能将暂停要求航空公司实施排放交易体系的部分内容。这一表态被认为是欧盟在航空碳问题上有可能让步。他声称，其前提条件是未来建立的全球气候保护体系都应胜过目前仅适用于欧盟的体系。全球体系还必须对所有航空公司一视同仁，并设立短期降低排放的目标。〔11 〕

继欧盟对航空碳税口气“软化”后，2012年2月9日，国际航协提出三方面的替代方案，拟化解欧盟将国际航空运输业纳入单边碳排放交易计划的僵局。据悉，国际航协提出的方案包括：第一，推广生物燃料。航空业想要实现2050年碳的净排放量比2005年减少50%，可持续的生物燃料是一个关键助力。因此，从生物燃料航班试飞成功到航空业全面使用生物燃料，需要降低价格，增加供给。第二，通过对机场航班时刻管理法则进行相关修订，使航空公司在没有运输需求的情况下不必安排航班。第三，通过单一欧洲天空计划（SES），增加空域容量，每年大约能减少1600万吨碳排放量，实现空管成本减半。〔12 〕

国际航空运输协会理事长兼首席执行官汤彦麟表示，国际航协继续呼吁通过ICAO寻求一个全球解决方案。欧洲立法者应与航空业携手，共同寻找双赢解决方案，单边的举措不仅扭曲市场，其他国家也会认为自己的主权受到侵犯，欧洲航空公司也可能会面临一些反制措施。

欧盟交通事务专员、欧盟委员会副主席Siim Kallas于2012年2月14日表示，欧盟愿意在航空公司碳排放税问题上采取灵活态度，但各国必须达成一项长远的替代方案，否则欧盟不会中止这一计划。

欧盟的碳排放税计划遭到许多国家的明确反对和质疑，有些国家甚至威胁将对欧盟采取报复行动。从目前来看，2013年12月底之前仍无法达成全球协议；而按照计划，航空公司届时将缴纳第一批税款。Kallas称，若欧洲国家认为能在全球达成一项长远的解决方案，方案内容不仅包括目标，还包括实现目标的具体机制，那么欧盟在碳排放税问题上的态度可以灵活一些。〔13 〕实际上，欧盟的灵活性仍然受到一定限制。欧盟中止碳排放税计划需要修改立法，而修法在不到两年的时间内是无法完成的。因此，欧盟在短时间内将不会放弃航空碳税的征收。

随着各国航企被迫向欧盟缴纳航空碳排放税的日子越来越近，2012年8月1日为期两天的反对欧盟碳排放计划（ETS）会议在美国华盛顿举行，共有来自17个国家的代表参会，这也是继2月份各国在莫斯科召开反碳税会议之后的又一次大规模会议。我国发改委与民航局相关负责人均出席了此次会议。该会议旨在拟定一份针对欧盟碳排放税可供各国选择的方案，寻求新的全球性解决方案以应对欧盟将航空业纳入ETS。尽管此次会议规模较小，但如果能够出台全球性解决方案将使各国航企受益。但事实上，关于EU-ETS这一棘手的问题，国际民航组织已经提出了四个备选方案，欧盟方面理应真诚地参与到相关磋商中来，〔14 〕才是破解这一难题的唯一途径。当然，要真正制定一个各国均同意的解决方案恐怕尚需时日。2013年10月6日，ICAO在加拿大蒙特利尔通过决议，否决欧盟要求单方面征收航空碳税的提案。但欧盟不会就此罢休。随着1年宽限期的临近，今年10月下旬，欧盟委员会再次建议欧盟各成员国对航空碳排放配额法案草案进行修改，拟对飞行欧盟领空的外国航空公司按飞机吨位、飞行距离等征收航空碳税，并希望在2014年3月前协商致后付诸实施。这表明，欧盟方面显然不愿意放弃征收航空碳税，这涉及欧盟的利益。

我国的立场和态度是一贯和明确的，即坚决抵制欧盟收取航空碳排放费。中国航空运输协会也曾多次表示，不参加EU-ETS，不向欧盟相关国家提供有多少航班等有关征收碳税的相关数据。与此相配合，目前已有8家中国航空营运商拒绝递交数据。最近，中航协相关负责人对国际航协的方案深表赞同，认为要解决航空排放问题，技术性减排是关键，全球性方案才是行之有效的。欧盟的碳排放体系并不是直接的减排手段，没有对节能减排产生直接的效果，欧盟设计的碳排放权交易，就实质而言，是一种远期交易，属于金融衍生品的范畴。

作为负责任的大国，我国通过中国航空协会和中国的航空公司也在积极组织相关研究机构和航空公司联合开展航空动力技术升级和生物燃油作为新型替代能源的应用推广研究。另外，航空公司在飞机引进过程中，也要对制造商提出飞机节能减排性能要求。

三、美国的诉讼理由及其对欧洲法院判决的国际法分析

对于中国来说，这次美国诉欧盟的判决具有实际借鉴的价值，并值得通过对美方败诉理由的分析来制定下一步中国是否起诉以及应采取哪些法律对策与应对措施。

（一）美国对欧盟提起诉讼的主要理由和依据

美国空运协会和航空企业起诉欧盟的主要理由有三：一是违反了1944年《国际民用航空公约》；二是违反了1997年《京都议定书》；三是违反了2007年《美国欧盟开放领空协议》。欧洲法院于2011年12月21日对美国起诉欧盟征收碳排放税违反国际法规一案作出判决，判决称欧盟做法既不违反相关国际关税法，也不违反有关领空开放的协议。

EU-ETS是否违反了《芝加哥公约》禁止对国际航空器征收燃油税的规定或属于不当收费？按照该《公约》第15条（“机场费用和类似费用”）规定，一缔约国对任何其他缔约国的航空器使用其机场及航空设施（包括无线电和气象服务）可以征收相关费用，但任何缔约国对另一缔约国的任何航空器或航空器上所载人员或财物不得仅因给予通过或进入或离开其领土的权利而征收任何规费、捐税或其他费用。此外，根据ICAO发布的指导意见，一缔约国对任何其他缔约国的航空器使用其机场及航行设施的收费不得超过该缔约国所提供的设施或服务成本。

欧洲法院的判决却指出，“欧盟并非《芝加哥公约》的缔约方，不需要遵守《芝加哥公约》，另一方面，欧盟也没有承诺将履行公约中的全部义务。而在《京都议定书》中，各方被要求承担‘共同而有区别责任，那么国际航空业协会所承担的责任是并非毫无依据。”可见，欧洲法院对于《芝加哥公约》和《京都议定书》的适用持否定态度，认为欧盟并非缔约一方，无理由适用。

此外，美国提出了欧盟违反欧美“开放天空”协议和国际习惯法的诉讼理由，欧洲法院予以采纳并加以分析，认为欧盟的“碳关税”仅在“当民用航空器从欧盟地区起飞或降落的时候，方予以征税，其效力并不违反第三方国家的主权以及领土原则”。另外，欧洲法院认为：“美国民航在欧盟地区以外的飞行必须符合欧盟高标准的环境政策要求，由于其在欧盟境内的污染，部分是由于其地区外的原因，欧盟法律的应用不违反国际习惯法。”

对于是否与欧美“开放天空”协议冲突，欧洲法院认为：“ETS并没有损害协议中有关燃油附加税、关税和收费的免除。ETS并没有直接将燃油数量和民航运营者的经济负担挂钩。民航运营者的实际花费，是根据碳交易市场调节的价格，以及按照最初的碳配额和多余的排碳量计算的。况且，运营者可以通过在碳交易市场出售碳交易量而从中赢利。” 〔15 〕

（二）对欧洲法院判决的辨析

从判决来审视，欧洲法院坚持认为EU-ETS将民航业纳入碳交易机制是完全合法的。尽管美方的诉讼要点很大部分是基于欧美“开放天空”协定提出，欧洲法院对于美方引用《芝加哥公约》和《京都议定书》的看法，还是值得中国起诉团体参考和借鉴，并有必要归纳和梳理出法院对EU-ETS设置民航碳关税这一行为性质的认定。

1.对于国际公约的适用

作为全球气候变化立法的宪章性文件，1992年《联合国气候变化框架公约》确立了应对气候变化问题的基本原则与框架，其中最重要的莫过于发达国家与发展中国家“共同但有区别的责任”原则：承认气候变化的全球性，要求所有国家根据其共同但有区别的责任和各自的能力及其社会和经济条件，尽可能开展最广泛的合作，并参与有效和适当的国际应对行动。〔16 〕对于航空领域，《京都议定书》也只要求“附件一所列缔约方”（即发达国家）通过国际民用航空组织作出努力，谋求限制或减少航空舱载燃料产生的温室气体的排放。

对此，欧洲法院的立场是坚持“共同但有区别的责任”原则的适用对象为国家，而非特定的企业。尽管条约中约定，发展中国家无需承担温室气体减排义务，但并不意味着发展中国家的企业到他国从事经济活动（如投资、航运）时可以不受当地温室气体减排法令的约束。EU-ETS并未对发展中国家施加任何减排义务，而它对于任何航空公司适用的前提是该航空公司有飞机在欧盟成员国机场起降，这基本上还是一种基于属地因素的管辖，因此与“共同但有区别的责任”原则并无明显冲突。对于《芝加哥公约》的适用欧洲法院也将其排除在外，因为欧盟并非《芝加哥公约》的缔结方。〔17 〕

2.对于欧盟碳关税的认定

欧盟航空碳关税的根源就在于EU-ETS机制，属于总量控制与贸易方案，对于欧盟境内排放温室气体的实体给予一定的碳排放指标，并允许相关实体之间进行碳排放指标的交易，那些实际碳排放数额超过碳排放指标的实体需要从其他实体处购买或通过公开市场拍卖获得额外的碳排放指标，以抵消其超额碳排放。〔18 〕也就是说，根据2008年新的指令，从2012年1月1日起，所有在欧盟境内起降或转飞的航空运营商将通过参加EU-ETS履行减排义务。欧盟将确定一个排放上限，分配给航空器运营人一定免费排放配额，超出部分则需要通过EU-ETS进行购买。这就意味着，未来8年内全球航空业将额外支出238亿美元的航空碳税。而中国航空业在未来9年将多支出176亿元人民币。依据国际法，各国对其公海不享有主权，欧盟对进入欧洲的航班实行全段征收碳税，无异于对公海空域行使主权，于法于理都不容。应当指出，欧盟与许多国家签有开放领空等协议，明确禁止征收额外燃油税费，欧盟声称碳税并非燃油税费，也是占不住脚的。而欧洲法院也说出了冠冕堂皇的所谓理由，即：碳交易是由纯粹的市场运作来调整其价格，与一般的贸易壁垒完全不同，因为参与碳交易的企业不仅可以通过购买碳配额来增加自己碳排放，还可以通过出售碳配额来收获赢利。这就难以通过认定其为贸易壁垒来反驳碳关税的合法性。

实际上，在减排方面，《京都议定书》等协定、文件明确规定了“共同而有区别的责任”原则，就是防止工业化先发国家不顾历史排放，利用市场、机制和技术优势挤压新兴国家和发展中国家正当合理的发展。在当前条件不成熟的情况下向全球强征航空碳税，显然不是一个明智之举。

四、积极采取应对法律策略与措施，迎接挑战

与积极应战的美国不同，留给中国采取磋商政策的时间并不充裕。欧盟强征航空碳税已经有了松动的迹象，鉴于美方败诉的情况分析，我们无法再使用美国在诉讼中的理由，即欧盟征收航空碳税违反了《芝加哥公约》的相关规定。笔者认为，中国向欧盟起诉，应当避免美方已经尝试过的角度，从WTO规则以及欧盟成员国的双边协定等入手，也可以考虑将争议提交WTO争端解决机制或诉诸ICAO理事会裁决。同时，我们也应积极采取相应的对策措施，联合世界上其他国家抵制欧盟碳排放收费，并通过反制措施，迫使欧盟就范，放弃单边行动，与其他各国一起，回到多边机制的轨道上来；在相互尊重、协商一致的基础上，共同应对和有效解决国际航空碳排放问题。具体来说，有针对性地采取以下主要举措：

（一）提交WTO争端解决机制或将争议诉诸ICAO理事会裁决

航空业属于WTO框架下《贸易服务总协定》（GATS）界定的国际服务贸易的范畴，鉴于民用航空服务已经有ICAO管理和《国际民用航空公约》（即《芝加哥公约》）及相关国际协定规范，GATS的空运服务附件将航空运输业务权及与业务权有关服务排除适用范围在外，但航空器修理保养服务、空运服务的销售营销、计算机预定系统服务以及其他“影响定期或不定期空运服务贸易及附属服务的措施”均在调整之列。欧盟航空碳关税不仅影响其他国家航空运输业务权，也严重影响空运服务的销售和营销等其他空运服务贸易方面，应当属于GATS调整范围。如果欧盟一意孤行，必将导致美国、中国、俄罗斯、加拿大、巴西等国向WTO提出申诉。

对于欧洲法院认为ETS的碳交易机制实属市场调控，然而欧盟航空碳关税措施形式上给予国内外航空服务及服务提供者平等待遇，但免费排放配额是基于历史排放而进行的免费分配，称之为“祖父条款”，欧盟航空业发展成熟较早，过去排放多故现在获得的免费配额也较多。因此，欧盟碳排放交易体系的初期（2005—2007年），绝大多数的欧盟成员国都选择了“祖父条款”，只有少数4个国家选择了将不高于初始配额5%的份额进行拍卖的方式。〔19 〕2008—2012年期间的拍卖额度为10%，以确保“污染者自付原则”循序渐进地得以实施。航空业原本在投资和减排领域就入不敷出或囊中羞涩，加上实行拍卖机制，航空公司获得的配额而投入的成本势必会转嫁到消费者身上，因而其更倾向于获取免费份额。〔20 〕而碳关税也进一步增强了欧盟航空企业在碳减排技术、管理及资金优势，这些实质上改变了“竞争条件”，有利于欧盟航空服务及其服务提供者，使发展中国家的航空业及其经营者处于十分尴尬不利境地。根据GATS第17条国民待遇要求每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。同时该条还规定：“如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。”因此，欧盟碳关税实质上违反了GATS国民待遇原则。另外，GATS第16条市场准入第2款要求在作出承诺的部门，除非在减让表中另有列明，某一成员不得在其领土内维持或采取以数量配额形式限制服务提供者数量、服务业交易以及服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量。欧盟以分配碳配额的形式限制了航空服务提供者数量，以及服务交易和服务业总数，违背了其市场准入的具体承诺。而且这种以承担排放配额形式收取的碳关税限制了航空服务贸易，显然是一种新型的贸易壁垒，也违反了GATS促进服务贸易逐步自由化的目标及其第四部分通过谈判逐步推进服务贸易自由化进程的规定。〔21 〕

基于此，通过诉诸WTO争端解决机制解决争议，有其现实可能性。虽然WTO法规对欧盟航空碳排放交易制度是否构成威胁，其判例是否具有域外效力，存在不同的观点和看法，但在这一问题上还没有提交的先例，我国不妨在作好充分准备的基础上进行大胆的起诉尝试。与此同时，将争议提交ICAO理事会也是一个可以考虑选择的途径，如果一味地步美国的后尘，仍向欧盟法院起诉并在诉讼中独辟蹊径运用其他公约的依据和理由，其胜诉的概率不会很高，现实意义并不大。作为《芝加哥公约》的成员国之一，我国完全可以依据该公约有关对争端解决的规定，理直气壮地将欧盟航空强制征收碳税争议诉诸ICAO理事会裁决，在通常情况下，ICAO大多扮演调停人的角色参与纷争的解决。尽管选择这一途径的效率如何有待实践检验，办案质量有待提高，但它毕竟也是解决争议的方式之一。

（二）通过适当的途径获得豁免

欧盟于2011年推出了低碳路线图，计划到2050年在欧盟基本实现“低碳化”目标（碳排放水平降至1990年的5%以下）。欧盟减少碳排放的主要手段“总量控制与市场交易并行”，其中市场交易通过EU-ETS进行，针对欧盟单方面向他国航空公司征收“碳排放税”，许多国家提出了对抗措施。当然，欧盟考虑到其他国家可能作出的反应，它亦规定了相关豁免机制。根据欧盟《2008/101/EC号指令》，如果第三国主动采取措施减少从该国飞欧盟航班的温室气体排放，并且减排效果与欧盟指令相当，则欧盟委员会应考虑在双边磋商的基础上与该国达成航空减排措施方面的“最优安排”，包括在必要时将来自该国的航班排除在EU-ETS的适用范围之外。上述规定旨在避免因各国自行其事而可能导致的对航空公司的重复规制或重复收费，而最有可能获得豁免的首推美国，由于2007年美国与欧盟曾达成《美国欧盟开放领空协议》。美国主要航空公司都有与欧盟联营的公司，因此，美国航空公司具有集体获得“豁免”的可能性。一方面，我国一些主要航空公司可以采取相应的应对措施，如积极与英国、法国或德国航空公司联营的方式，寻求碳排放“豁免”；另一方面，尽早建立本国的排放交易机制，对航空业实施减排措施，以通过这种方式也可以寻求欧盟ETS下的豁免。尽管欧盟指令对于何谓“效果相当的措施”并无具体评判标准，但一般认为，以市场为基础的排放交易机制作为目前最有效率的温室气体减排机制，应该是欧盟最能接受的方案。2012年7月，国家发改委副主任解振华曾在某次会议上明确表示，中国将开展碳排放交易试点，逐步建设碳排放交易市场。因此，中国航空运输业完全可以以此为契机，率先建立自己的碳排放交易机制。该机制的实施范围，应涵盖所有在中国境内起降航班的各国航空公司，同时也包括中国航空公司在内，力求做到一视同仁，以体现《芝加哥公约》倡导的非歧视原则。与此同时，碳排放交易机制的调整空域应仅限于受中国主权管辖下的领空内的温室气体排放的航班，而不是像EU-ETS那样面向全球适用所有航班的全部航程。另外，还应当明确，在中国机场收取外国航空公司在排放交易机制下所支付的不是起降的“买路钱”，而是属于对超额排放的付费。

（三）利用欧盟暂停征收航空排放碳税的契机，加大外交磋商和谈判力度，迫使欧盟修改其不合理的航空碳排放交易制度

欧盟对其成员国境内的航空公司征收航空碳排放税是无可厚非的，但对于包括中国在内的外国航空公司在飞离、飞往和飞经欧盟成员国机场时需要征收全程航空碳税是极其不合理的，其立法本身就存在诸多问题。

首先，按照国际法原则，条约原则上只适用于缔约当事方，未经第三方的同意，不对其产生拘束力。这就是溯源于罗马法中的“约定对第三方无损益”的原则，长期以来获得了各国的普遍采用。而《维亚纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。该公约第36条进一步规定，如果条约当事国有意在条约中确立一项义务，这种义务又经第三国书面明示接受，则该第三国可对此负有义务。〔22 〕实际上，欧盟出台的航空强制碳税的《2008/101/EC号指令》属于派生性的欧共体的“法律”，在欧盟领域并不具有“准欧盟条约”的性质。就其法律渊源而言，该指令本身对欧盟成员国及其公民并不具有直接的约束力，一旦指令出台，它要求欧盟各成员国在一定期限内应将该指令的内容转化为各成员国的法律。只有这样，才能对欧盟成员国及其公民个人具有法律效力。其适用范围仅限于欧盟空域及其区域内的成员国，并作为其国内法的一部分在欧盟成员国生效，充其量无非是在别国民航飞机进入欧盟空域而实施的排放量征收一定额度的碳排放税，而不是全程收取，因为欧盟航空强制碳税法律没有域外效力，超出欧盟空域的范围对外国的航空企业并不具有法律约束力。

其次，欧洲议会和欧盟理事会作为凌驾于欧盟成员国之上的机构，在欧盟范围内有一定的立法权限，使得欧盟可以作为一个不可分割的整体来调整和规范各成员国的权利和义务，并如同其单一的成员国一样参与和实施各种环保协定，但其没有资格和权力制定全球范围内的航空碳税法律机制，否则就是越权行为。理由很简单，在全球认可的低碳减排框架出台之前，欧盟不能越俎代庖，国际社会并没有授权其将欧盟的航空碳排放税机制延伸适用于除欧盟领域以外的空域，其颁布的航空碳排放指令只能在欧盟内部贯彻执行，超出欧盟的空域范围，无法约束其他国家。

第三，作为联合国的专门机构，ICAO有权制定国际民用航空技术标准和国际航行规则，其下属早已建立了航空环境保护委员会，专门负责与航空有关的环境问题。该组织在一定程度上设置了一些环境保护标准，但多半局限于有关飞机的氮氧化物的排放。这说明ICAO在制定环保标准方面有了一定的基础，积累了一些成熟的经验。因此，由其承担全球范围内的航空碳排放交易国际公约是众望所归，非它莫属。一是《京都议定书》中缺乏对国际航空运输碳排放制定相应的标准，而是将这一艰巨而繁重的任务交给了ICAO，该组织以往曾计划制定有关航空减排的措施，限于航空排放纳入碳税在计算标准上显得十分困难，最终被搁置下来。此后在《国际民用航空法》修改草案中，相关条文规定禁止对国际和国内航空飞行采取歧视性政策，并提议航空排放实施征税的互惠。这些合理化条款被绝大多数国家纳入其双边航空协定之中。除了互惠政策之外，ICAO还鼓励自愿减排、鼓励技术创新的措施，但仅仅停留在自愿减排的层面上力度显然是不够的，实际效果并不理想，而技术创新在短期内往往也难以实现。尽管困难重重，ICAO仍在不断地进取和坚持不懈地努力，如提出建立一个“开放性的碳排放建议体系”并愿意为缔约国提供指导。为了打破僵局和有效实施这一体系，需要对航空排放的配额作出界定和计算，以挑战和破解难题。可见，ICAO在航空减排方面已有所作为，取得了一定成效。因而由ICAO起草相应的国际航空碳排放交易国际公约势必会得到各国航空企业和各国航空协会的赞同后支持，它本身也有这方面的条件和能力。二是ICAO承担这项任务，具有广泛的代表性，容易得到各国的大力配合与主动参与。截至2011年10月11日，ICAO共有191个成员国，其参加国的数量之多，表明其有相当的代表性。ICAO分管国际航空领域，出于加强和促进国际航空事业的发展，着重关注与航空相关的一切利益，满足世界人民对安全、正常、有效和经济的航空运输的需要。人们有理由相信，ICAO能够将解决国际航空碳排放交易制度作为其己任，协调和处理好发展中国家和发达国家在航空节能减排方面的利益，并寻找到适当的平衡点，最终在全球范围内达成能够规范各国征收航空排放交易碳税各方面关系的国际公约，为世界各国航空企业所普遍接受。

我国在与欧盟进行双边磋商时，可以从国际公约和欧盟法的依据和理由据理力争和力求突破的领域，表明欧盟作为引领国际航空碳排放交易制度的“领头羊”和国际立法的主体是不合适的，其颁布的指令本身掺杂着私利，它不能代表广大的发展中国家，也无法得到所有发达国家的全力支持和配合。迫使欧盟修改其相应的指令条款，缩小其适用范围，并回到正确的轨道上来。

五、结束语

中国作为世界上二氧化碳排放量第一的国家，应建立起自己的碳排放系统，这不仅是实现节能减排目标的重要途径，应对EU-ETS的扩张的挑战，也是取得与各国相互豁免碳排放配额的基础，避免中国企业支付巨额碳关税的长远之策。对于中国航空企业来说，依靠革新技术和强化管理减排效果毕竟有限，积极协助建立中国的碳排放系统也是不失为明智选择。

中国应重视欧盟在低碳经济发展进程中各项规则的制定，由于欧盟在低碳技术领域占据世界领先地位，在该领域欧盟倡导和制定的任何规则，均有可能成为全球规则，这些规则可能会对中国利用低碳技术和发展绿色经济设置各种“非关税壁垒”，构成新的低碳贸易保护。中国应深入调研，并尽快出台具有针对性的相关法规与政策建议。同时，我们也应看到，无论欧盟的低碳路线图还是EU-ETS，均存在先天不足的缺陷，在全球认可的低碳减排框架出台之前，它们只能在欧盟内部执行，其对碳排放的约束无法涉及其他国家。欧盟的如意算盘仍有落空之虞，莫斯科会议发表的宣言提出了一揽子可选择的反制措施，包括用法律禁止本国航空公司参与碳排放交易体系；修改与欧盟国家的“开放天空”协议；暂停或改变与欧盟有关扩大商业飞行权利的谈判。〔23 〕华盛顿会议再次反对欧盟航空碳税，并由ICAO提出了四个备选方案。当前，其他各国反对欧盟推动ETS国际化的态度十分明确。例如，印度官方于2012年5月26日警告欧盟，如其执意以印度抵制欧盟碳排放交易体系为由对印度航空企业施加制裁，印度将禁止所有欧盟航空营运商经营印度航线。与此同时，已有两家印度航空公司拒绝递交相关数据。〔24 〕中国是抵制欧盟强制征收航空碳税各国中态度最为强硬的国家之一。据欧盟2012年5月统计，约有1200家航空公司按照欧盟要求提交了2011年的飞行数据，仅有8家中国航空公司和2家印度航空公司仍未提供飞行数据。这次欧盟的妥协和软化，在很大程度上来自于中国的强烈抵制和受到的巨大压力，中国航空企业除了坚持由中航协倡议的“三不”策略（不参加欧盟碳市场交易；不向欧盟管理成员国提交监测计划；不与欧盟谈判优惠条件）之外，也一直持续与各国航协保持密切联系，并参与世界联合反制行动。同时还包括分别来自中国航空公司35架A330客机订单和香港航空公司10架A380客机被推迟或阻止，其总标价为120亿美元。上述订单已被搁置或取消将直接影响欧洲1000个就业岗位，以及与空客相关供应链上的1000个就业机会。〔25 〕

欧盟已经意识到问题的严重性，因为第三国往往通过抵制购买空客飞机产品来反对欧盟航空“碳税”，导致空客公司无法与美国波音公司开展公平竞争，〔26 〕使得深陷欧债危机泥潭的欧盟更是雪上加霜，不堪重负。当前欧盟的单边征收方案难以奏效，是不争的事实，也是没有前途的。面对全球范围的抵制，如果欧盟一意孤行，势必将自食其果，只有回到正确的轨道上，注重国际途径进行协调、沟通与合作，才是应对全球气候变化的必由之路。尽管欧盟是应对全球气候变化的急先锋和环境政策创新的先驱者，近几年来，致力于倡导以市场为基础的管理机制，改变了欧盟管理和控制污染的传统模式，通过碳税、许可购买的方案将航空碳排放所造成的污染成本纳入市场价格机制，减少环境污染，刺激和促进经济发展，〔27 〕但欧盟作为区域经济一体化程度相当高的自由贸易区绝对成不了主力军，也无法主导全球气候变化的应对进程。