论政府采购中商业贿赂的法律规制

毛玲玲　潘树蔚

内容摘要：如何规制现实中层出不穷的商业贿赂行为，如何高效、公正地开展政府采购行为，尤其是在政府采购一直是商业贿赂的重灾区的背景下，对政府采购领域中商业贿赂频发的成因分析，其中经济利益的诱惑、法律规制的不统一、监督机制的不完善、信息透明的不彻底是其重要原因。政府采购领域中商业贿赂亟需法律规制，尤其是完善相关法律责任体系、强化程序控权、解决法律冲突、建立政府采购公益诉讼机制、加强政府采购电子化相关立法更为紧迫。

关键词：政府采购 商业贿赂 公益诉讼 电子化立法

如何有效规制政府采购领域中的商业贿赂问题，这一直是我国政府所要面临的重要问题之一。近年来，不断被媒体曝光的“楼歪歪”、“桥脆脆”等工程质量问题，其背后的深层原因都直指政府采购领域中的商业贿赂行为。而商业贿赂行为频繁地出现在政府采购领域，已经严重影响到了市场的正常秩序、干部队伍的廉洁性以及人民群众的生命安全。因此，如何规制现实中层出不穷的商业贿赂行为，如何高效、公正地开展政府采购行为，值得我们进行深入的探讨。

一、政府采购领域中商业贿赂行为的界定

（一）政府采购及商业贿赂的含义和特征

根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第2条的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。〔1 〕

根据行政法上的“双阶理论”，〔2 〕政府采购具有以下特征：首先，政府采购行为具有公法性质。在政府采购合同正式订立之前，作为行政主体的政府部门对招投标程序以及中标、成交结果承担监督管理职能。我国《政府采购法》第13条、第52条、第55条、第58条都规定了财政部门需接受供应商的质疑、行政复议或行政诉讼，并监督管理招投标程序。这都充分说明了在订立采购合同前，政府采购行为具有公法性质。其次，政府采购行为又具有私法性质。供应商和采购人是民事法律关系中的平等主体。政府采购要遵循民法中的公平、平等、诚实信用、合同自由等原则。《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用《合同法》，充分说明了政府采购中的合同行为具有私法性质，受民事法律的规制。

而政府采购中的商业贿赂是指供应商为销售商品、提供服务或承包某工程而采用财务或者其他手段贿赂采购人、代理机构和评审专家等行为。经过分析可以发现，由于政府采购及商业贿赂的复杂性，需要民法、行政法、刑法等多个部门法来共同调整和惩治。

（二）在政府采购领域中商业贿赂的危害

1.商业贿赂行为侵害了正常的公平竞争机制。一方面供应商为获取竞争优势，给予相关采购人、代理机构和评审专家不正当利益，以此来获取竞争优势。其贿赂行为一旦成功并且逃脱制裁，就会打击到其他诚实供应商的创新积极性，侵害他们的公平竞争权，造成市场缺乏活力，违背竞争机制“优中选优”、“廉中选廉”的标准。

2.商业贿赂行为造成了财政资金的不合理使用并产生采购项目的质量问题。不同于正常的市场交易，商业贿赂会在正常的交易价格上产生额外的贿赂费用。这笔费用必然会在政府的支付价款中占据一部分。而作为贿赂支付方的供应商往往有两种方法来消解贿赂成本：一是降低原有的采购项目质量，以低于技术规范的要求来供货。通过低劣的项目质量来保证盈利空间，产生大量的不合格产品或服务。二是降低自己的利润率，通过压缩自己的盈利空间来承担。但在实践中，由于商业贿赂已将政府的采购方与供应商绑在一起，形成了利益共同体，故采购人在项目验收时，对项目质量的把关不会那么严格。因此，在大多数情况下，供应商都会选择第一种方式来消解贿赂成本，由此滥用了公共的财政资金并为项目的质量埋下了隐患。

3.商业贿赂行为容易造成体制的腐败。政府采购中，采购人兼具有民事主体和行政主体的双重特性。因此一旦采购人收受商业贿赂就并不仅仅只受《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，同时还会受到党纪以及行政法规的规制。在目前政府采购透明度不高、参与主体众多的背景下，政府采购中的商业贿赂行为往往难以发现。在一些重大案件中，我们常常可以看到政府采购中的监督者、执行者、决策者集体收受贿赂，互相包庇掩护，把“集体采购”变成“集体腐败”。这往往会严重损害政府的廉洁和权威，造成难以估量的后果。

（三）在政府采购领域中商业贿赂的表现形式

在政府采购领域中的商业贿赂一般以两种方式出现：一是财产性贿赂行为；二是非财产性贿赂行为。

1.财产性贿赂行为。财产性贿赂行为是指供应商为获取竞争优势，以金钱、实物或者其他可以用金钱直接计算数额的财产性利益向采购人进行行贿。该种贿赂行为的特点是受贿情节较为明显，具有客观的评价标准，能够受到相应法律法规的规制。

2.非财产性贿赂行为。非财产性贿赂行为是指供应商以提供各种服务（如经济担保、安排子女升学或留学乃至性服务等）方式，向采购人行贿。该种贿赂行为隐蔽性强，难以及时发现，并且无法用客观标准进行衡量，受贿情节不明显。目前我国相应的刑事法律、法规都未将此类贿赂行为纳入法律规制的范围，所以成为了此类行贿者脱罪的借口。〔3 〕

二、政府采购领域中商业贿赂的易发环节

我国《政府采购法》规定政府采购的主要方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式等六种方式。按采购是否具备招标性质，可将政府采购分为招标性采购和非招标性采购。

（一）公开招标性采购中商业贿赂的易发环节

招标采购是指通过招标的方式，邀请所有的或一定范围内的潜在供应商参加投标，采购人通过某种事先确定并公布的标准，从所有投标商中评选出中标供应商，并与之签订合同的一种采购方式。〔4 〕

公开招标的方式具有公开性、公正性，能最大程度地保证充分竞争，因此在政府采购领域中得到大规模的应用。而为了规避权力滥用，防止采购腐败，根据《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》，目前各级政府大都设立了本级政府的采购中心和采购管理机构，实行“管采分离”的运行体制。一般而言，政府采购大都需要经历如下环节，详见图1。

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图1〓政府采购招标的一般流程

然而，在当前“管采分离”体制中，负责采购决策、执行、监督的各部门在利益博弈中，还未形成较为完整的权力制衡体系，给商业贿赂行为留下了滋生的空间。在招标投标的过程中，商业贿赂常常对重要环节、重要负责人进行重点关照，以一种表面上合法的方式来架空现行的招标投标程序，造成恶劣的影响。

目前在公开招标方式的采购过程中，商业贿赂易发的环节有：一是采购项目委托环节。采购代理机构为追求自身利益，采取迎合或满足采购人不合理要求的手段，以招揽采购代理业务。二是采购文件编制环节。采购人或采购代理机构在确定采购需求时设置歧视性条款或隐蔽性条款，将政府采购项目化整为零，分段肢解，为行贿供应商“量身定做”。三是采购信息公开环节。采购人和采购代理机构不公开或部分公开应公开的采购信息，人为制造信息不对称，为行贿供应商提供中标环境，破坏公开、公正、公平原则。四是采购评审环节。采购人、采购代理机构在抽取专家时以不规范手段选择性地抽取专家，或将评审专家名单在评标前泄露给其他采购当事人；采购人代表或采购代理机构工作人员以倾向性意见误导专家评审工作；评审标准不公开或评分因素权重具有明显倾向性，评审专家违反评审规则进行评审，以确保有关供应商中标或成交。五是确认中标环节。通过贿赂等不正当交易手段，使采购活动不按法定程序确定中标或成交供应商，以达到违规中标或成交的目的。六是合同签订环节。采购人与供应商签订偏离和降低招标文件和投标文件规定的合同。七是履行合同和验收环节。采购人因中意的供应商未中标，而提出苛刻条件拒收中标供应商提供的商品，从而达到取消中标供应商资格的目的；采购人与中标供应商串通一气，验收环节马虎潦草，以劣充优，以次充好；采购人在采购商品验收合格后故意拖延付款，以获取供应商好处。八是采购方式审批环节。政府采购监管部门通过采购方式审批满足采购人或供应商的不正当要求。九是代理机构准入和投诉处理环节。政府采购监管部门不按照有关规定办理相关事宜，甚至滥用行政审批职权。〔5 〕

在实践中，商业贿赂并不仅在单一的采购环节出现，常常是在多个采购环节甚至是整个采购程序中出现。例如，在2010年上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾中，火灾发生的原因正是因为“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包”、“上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失”、“静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位”等，〔6 〕而在涉案人员中共有26人分别被控滥用职权罪、受贿罪、重大责任事故罪、行贿罪、单位行贿罪等五项罪名。〔7 〕这两者结合起来看，就会发现本次事故中，商业贿赂如影随形，时刻笼罩在建设项目的委托环节、合同履行环节、主管部门和重要负责人的头上，其是导致“集中采购”变成“集中腐败”的根本因素。

（二）非招标性采购中商业贿赂的易发环节

非招标性的采购方式主要为竞争性谈判、单一来源采购、询价等。该采购方式与招标采购相比，具有供应商之间不完全竞争、采购人的自由裁量权较大、采购快捷等特点。而在这样密闭的采购环境中，监督机制很难发挥作用，商业贿赂具有极大的空间，采购的廉洁性完全依靠采购人自我的道德约束。

非招标性采购没有具体的采购流程和环节，通常是按照“报价—还价—对比—定价”这样符合市场一般交易规律的顺序进行。由于非招标性采购具有不完全竞争、相对不公开等特点，所以一般在政府采购中不作为首选的采购方式。

公开招标采购环节由于分权机制不到位、监督机制不合理等原因尚且存有如此多的商业贿赂行为，而非招标性采购中由于负责人具有更大的自由裁量权，商业贿赂的空间更是巨大。例如，江西省金溪县原教育局局长辛某在学校课桌、教学器材等非招标性采购业务中大肆收受贿赂。在其任金溪一中校长和金溪县教育局长期间，辛某以每套课桌15元的回扣和教学器材收取相应回扣等方式，共收受经销商贿赂15.9万元。〔8 〕

三、在政府采购领域中商业贿赂频发的成因分析

（一）经济利益的诱惑

从现代经济学的角度，一个有组织的政府与其他经济个体一样都存在自身利益，未能脱离经济人的假设。政府采购人员具有“经济人”的特征，处于自利的动机追求自己利益的最大化，必然会寻求设租。当采购人个人财富的需求和企业谋取自身利益的动机相结合，构成了设租、寻租的内在必然性。而供应商为了获取采购项目，给采购人员所提供的利益往往会非常可观。在监督体制不完善的背景下，采购人员通过收受贿赂的方式能够极大地满足自己的财富需求。

站在供应商的角度，政府采购是具有极大经济价值的项目。一是因为政府采购具有资金量大、支付有保证等特点，能够保证供应商资金链的安全、稳定。二是通过承办采购项目能够与相关部门结成良好的合作关系以便承揽后续项目，因此与其他项目相比具有更大的利益。为了确保自己的企业能够在竞争中占据一席之地，供应商们往往会越过法律的边界，通过财产性或非财产性贿赂的方式来满足采购人员对于利益的需求，以此来换取在竞争中的优势地位。

（二）法律规制的不统一

针对政府采购行为，由于法律之间存在矛盾和不统一，一定程度上损害了法律自身所具有的权威性，也难以对商业贿赂行为起到规制的效果。比如《政府采购法》第13条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，而《招标投标实施条例》第4条规定，由国家发改委对国家重大建设项目工程的招标投标活动实施监督检查。也就是说，财政部门与发改委都对“工程”项目享有监督管理权。监督管理部门的不统一造成了在实际监管过程中“龙多不治水”的局面，看似面面俱到，实则无法达到监督效果的最大化。再比如，《政府采购法》第2条第2款对“政府采购”定义为：“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”据此，政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织，并不包括企业。按照《招标投标法》第3条第1款规定，在我国境内进行的关乎公共利益和安全的基础设施和公用事业、国有资金的投放和利用国际组织或者外国政府贷款的项目都要进行招标投标，其主体包括所有进行招标投标的单位，包括企业在内。据此，只要不是《政府采购法》所规范的采购主体，尽管使用了财政性资金，也都可以合法地完全避开《政府采购法》的强制性规定，其实践结果必然造成法律秩序的混乱，进而使政府采购的目标落空。

（三）监督机制的不完善

在政府采购领域中，一般把采购权力分为三个部分：决策权、执行权、监督权。〔9 〕决策权一般由采购人或者是公平竞争后的结果来决定，执行权主要是由各级政府的采购中心行使，监督权则是由财政部门实施。然而在权力与权力之间相互的制约功能并不突出。其原因在于：第一，《政府采购法》实施之后，法律赋予了采购人更大的自由裁量权。比如采购人有权自行选择采购代理机构；采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件；采购人有参与本单位采购项目的评审权；采购人有确定中标、成交供应商的权力。第二，对自由裁量权具有制约作用的监督权没有起到相应的作用，监督检查的质量没有提高。比如，监督检查的手段、监督检查的环节从哪一步开始未得到明确、通过集中采购财政资金的节约情况未公开等等。第三，决策权和监督权没有完全分离。根据《政府采购法》第27条财政部门具有批准采用除公开招标以外采购方式的权力。这种集决策权、监督权为一体的模式难以真正发挥权力制约的作用，长此以往只会让监督机制形同虚设。而在现实中，虽然《政府采购法》明令禁止具有监督管理功能的财政部门设置集中采购机构，但有些地区的采购中心仍然挂靠在财政部门的名下，两者之间仍有着千丝万缕、藕断丝连的关系，其权力制约的效果可想而知。〔10 〕

（四）信息透明的不彻底

政府采购中的信息披露不完全，阻碍了公众的参与程度。在我国，大部分腐败案件未经审判不能报道，新闻监督实际上已成了结案报告或案例分析，大大降低了新闻监督的作用。信息披露未能达到公开透明、公平竞争的目的，这也是商业贿赂层出不穷的原因。

目前，针对政府采购信息公开的法律只有《政府采购信息公告管理办法》（以下简称《办法》）和《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）。其中《条例》是由国务院制定的规范文件，属于法规一类。然而《条例》中对于政府采购领域中信息公开的规定较为粗陋，只是强调要求公开政府集中采购项目的目录、标准和实施情况、重大建设项目的批准和实施情况等，但具体怎么公开，在什么媒体上公开，以及对哪些具体环节公开都没有作出详细的规定。与此相反，《办法》明确规定了政府采购信息公告的范围、具体程序中需要公告的内容、公告的指定媒体等。但问题是，专门为政府采购量身定做的《办法》是由财政部制定的规范文件，属于规章一类，其法律位阶和效力都没有《条例》高，在实践中的强制作用有限。因为根据我国《立法法》的规定，法律和法规是我国的正式法律渊源，可以在审判活动中直接适用。而对于规章的法律效力问题，一般认为，规章是部门行政机关或地方行政机关制定的，对于人民法院的审判活动不发生必然的拘束力。由此可见，《办法》的法律效力过低已经严重影响到了信息透明化的实施。

四、政府采购领域中商业贿赂的法律规制

（一）完善相关法律责任体系

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于第一性义务而引起的第二性义务。〔11 〕而商业贿赂行为破坏了正常的竞争机制、影响了政府公用资金的使用、损害了采购项目的质量，因此应当让相关负责主体承担相应的法律义务。但目前在政府采购领域内，法律责任体系并不完善，对于各采购主体所引起的损害并没有规定相应的法律义务。造成了行贿成本低、贿赂之风屡禁不止的局面。

针对以上现状，笔者认为应当从以下三个方面来完善法律责任体系：

1.完善民事责任。《政府采购法》第79条规定，政府采购当事人有本法第71条、第72条、第77条违法行为之一，给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。从法条的字面含义上看，其明确规定了民事责任的承担，但具体如何实施和承担民事责任却没有作出详尽的规定，造成了虽有立法却无法实施的局面。

“法律的生命在于其实施。因而迫切需要对怎样使大量立法和司法解释有效而进行认真的科学研究。” 〔12 〕为保证民事责任的具体贯彻，笔者认为：

首先，在制定“政府采购法实施条例”（以下简称“实施条例”）的过程中，应当明确细化民事法律责任。比如，针对政府采购中采购主体众多的局面，应规定采购人、采购代理机构、供应商等在不同环节造成了损害应当如何承担民事责任等。

其次，为受到商业贿赂侵害的供应商设置请求权基础。因为一方供应商通过贿赂行为所侵害的是其他供应商的公平竞争权，并直接导致了其他供应商的期待利益受到损害。而该权利以及利益的损害与贿赂行为之间具有直接的因果关系，所以符合侵权行为法的理论，具有设立请求权的理论基础。在我国现行的《反不正当竞争法》第20条中也为“被侵害的经营者”设立了损害赔偿请求权，这反映了相关的立法趋势。

最后，设立相关的损害赔偿计算方式。由于行贿人所侵害的是其他供应商的期待利益，难以计算实际的损害赔偿额度。因此，笔者认为，可以借鉴不当得利请求权的做法，把行贿供应商所获得的利润认定为供应商的损失，按份补偿给其他竞争者。并在此基础上依照侵权责任法中的过错责任，以行为人主观故意的恶意程度，处以惩罚性赔偿。这样既能调动被侵害供应商的维权积极性，又能遏制政府采购领域内的商业贿赂行为。

2.完善行政责任。在行政层面上，我国目前的行政责任的承担方式分为两大类：一大类是行政处罚，主要是由行政机关对行政相对人进行处罚；另一大类是行政处分，主要是在行政机关内部实施的处罚。从目前《政府采购法》的条文规制来看，针对行政机关内部的行政处分较多，而对行政相对人的处罚较少。〔13 〕而行政处罚较轻就会造成潜在的行贿者——供应商们的违法成本大大降低，罚金起不到制裁效果，从而促使他们铤而走险。另外，具有行政处分权的监察部门没有规定细致具体的监察措施，使权力与职责做到相互对等，造成了部分权力监督处于真空状态。

针对这种情况，笔者认为，首先应当加大罚金的处罚力度，增加行贿者的违法成本，让其不敢再使用商业贿赂手段来参与竞争。如在赔偿额度上作出动态化的设置，以此来体现行政责任的强度，增强可操作性。其次，应当加大对采购人、财政监督部门的行政处分力度，对于关键的环节和部门负责人的受贿行为应当作出严厉的惩罚。理由有二：一是决策权的权力空间大，容易成为商业贿赂的重灾区。比如：在采购委托、标书编制的环节，采购人具有极大的自由裁量权。只有设置严厉的行政处分才能促使采购人不敢跨越雷池半步，对绝对的权力设置绝对的监督处罚，才能遏制住权力寻租的势头。二是加强对监督权的行政处分，能够有效发挥监督权的作用，防止监督权的不作为，以此来更好地实现采购环节的公正、廉洁。

1.完善刑事责任。《政府采购法》的第72条、第76条、第77条、第78条分别对采购人、代理机构、主管人员的刑事责任作出了规定。但上述规定都较为概括。而目前《刑法》及相关配套法规，针对商业贿赂行为刑事责任的承担方式主要有拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产等，而在大多数商业贿赂案中也一般都以受贿罪和行贿罪的罪名判决。但是，目前《刑法》中对于受贿人员受贿的情节和范围仍然以收受了多少财物为标准，严格执行“以财论罪”的评定方法。然而近年来，商业贿赂手段的不断多样化，已经超出了原本行贿罪的手段范围。正如前文中所述，商业贿赂的表现形式已经发展到了非财产性的贿赂方式，譬如给采购人员的家属办理户口搬迁手续、子女入学、提供性服务等，像这样一种非财产性的贿赂规避了《刑法》中所规制的财产范围，但却能产生与财产性贿赂相同的效果。供应商通过提供服务的方式同样达到了获取不正当商业竞争优势的目的，同时又避免了刑法中行贿罪的规制。而采购人也正因为刑法的“不作为”，而有恃无恐地收受不正当利益。

笔者认为，应当将刑事责任的承担范围扩大到一切不正当利益，包括非财产性利益。理由有三：一是随着贿赂手段的更新，法律概念也在不断拓展。在传统理念中，“财物”的概念只限于有形的财产权，而现在一些无形的服务不仅具有极大的经济价值，还具有极大的附加价值，也应当纳入刑法规制的范围之内。二是《刑法》中对于行贿罪、受贿罪的论罪模式不能仅限于“以赃论罪”的模式，应当增加“以情节论罪”的模式，这样就可以消解和回避估算非财产性利益的操作难度。三是通过“举证责任倒置”的方式能够实现“以情节论罪”的目标。由犯罪嫌疑人举证其所获得的非财产性利益与供应商的不正当竞争优势之间没有因果关系，若不能举证则应确认其构成受贿，这样就能够最大程度地规制商业贿赂行为的发生。

在刑事诉讼领域中，像“举证责任倒置”这样的证明责任分配模式并不被普遍使用。因为这样的证明模式会违反刑事诉讼中最为基本的无罪推定原则。然而，无罪推定原则在特殊情况下也会有例外，“其中刑事被告人不承担自己有罪的责任，这一原则是绝对的、无条件的；至于被告人不承担证明自己无罪的责任只是一项一般性的原则，不具有绝对性的意义。” 〔14 〕在刑法中，巨额财产来源不明罪就突破了这一一般性原则。该法要求犯罪嫌疑人举证说明其财产来源是合法的，若不能说明差额部分则以非法所得论。而此处的非财产性利益与巨额财产来源不明罪之间有着共同的特点：第一，两者都具有极高的证明难度。与争议事实有关的证据材料完全处于犯罪嫌疑人的控制之中，原本负有证明责任的检控方与证据距离较远。而且非财产性利益具有即时性的特点，并不像财产性利益那样以财物或凭证的形式长久地保存下来。对于行贿人所提供的服务，受贿人可能会一次性使用，不会留下任何证据。因此，对于原本负有证明责任的检控方来说，证明具有极大的难度。第二，两者都是刑事政策严厉打击的对象。无论是巨额财产来源不明罪还是非财产性利益受贿都属于贪污、受贿的范畴。各国政府基于社会秩序的考虑均采取各种措施预防和控制上诉犯罪。例如：在第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》文件中对刑事诉讼证明责任的倒置规则也作了明确规定。〔15 〕因此，对于非财产性利益受贿也应当像巨额财产来源不明罪那样采用“举证责任倒置”的方式。

（二）强化程序控权

正如前文所述，政府采购程序中之所以有商业贿赂易发环节就是因为各个采购程序之间的衔接不够，各个环节的制约力量不足，而制约的关键就是加强监督权的作用。增强监督权主要从以下三个方面入手：

首先，加强监督采购人的自由裁量权。如自行选择采购代理机构；采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件；采购人有参与本单位采购项目的评审权；采购人有确定中标、成交供应商的权力等环节。只有通过决策权与监督权的一一对应，才能缩小商业贿赂的空间。

其次，加强公共监督的力量。目前《政府采购法》中只有第63条规定了公开的内容要包括采购标准、采购方式、采购结果这三项。但是对于采购的其他程序、部门负责人、公开的媒体都没有作出相应的规定。而《政府采购信息公告管理办法》都有所赘述。此外，《信息公告管理办法》对商业贿赂的易发环节将有极强的规制作用。例如，公开“招标项目的名称、用途、数量、简要技术要求或者招标项目的性质” 〔16 〕能有效针对采购文件编制环节，防止采购人或代理机构为行贿供应商“量身定做”采购文件，制造“中标”假象。又如，公开“评标委员会成员名单” 〔17 〕能有效针对采购评审环节，防止评标专家不公正评标，为遭受不公的供应商在投诉时提供了依据，也让评标专家不敢“为所欲为”。因此，需要提升《信息公告管理办法》的法律效力，将公共监督真正引入到政府采购领域。

再次，彻底执行“管采分离”的政策、措施。分别让财政部门、集中采购中心或采购代理机构、采购人执行监督权、执行权和决策权，形成政府采购领域内的“三权分立”，达到相互制约的效果。详见图2。

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图2〓政府采购中的权力分配体系

在权力分配过程中，尤其是要将财政部门的职能规定在监督范围之内，这样就不会在采购方式审批环节中再出现采购监管部门通过采购方式审批来满足采购人或供应商的不正当要求，防止监督部门的腐化。而因监督权限缩而空出来的决策空间，则可以用完善的客观标准来弥补。比如，在公开的前提下，发布由专业机构制定的单一来源采购目录等，满足条件的单一采购的条件并在目录范围内的采购项目方可使用单一来源方式采购。

（三）解决法律冲突

“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会的利益。” 〔18 〕《政府采购法》与《招标投标法》之间发生的法律冲突实际上折射出来的是立法部门之间的部门利益冲突。笔者认为，对于通过招投标的方式进行政府采购到底是由《政府采购法》规定的财政部门来监管还是由《招标投标法实施条例》规定的国家发改委来监管这一冲突，应通过立法明确由一个部门负责监管。笔者倾向于由财政部门来监管。理由是从政府采购的性质来看，政府工程建设项目的目的是为了促进经济、改善人民生活水平以及提高社会服务质量，具有公益性。因而政府采购的资金来源都是财政资金，具有公用性。从这个角度来说，政府的工程建设项目应当被纳入政府采购的范围之内，而不能因采用了招标投标的方式，就适用《招标投标法》。招标投标只是政府采购的方式之一。虽然它是政府采购的主要方式，但它仍然属于政府采购的范围之内，所以应当纳入到整体的政府采购体系中来，而不应单独列出。对于企业使用公共财政性资金或者接受财政补贴从事采购活动是否可以适用《政府采购法》，笔者认为，应以采购活动的公益性标准来确定企业的采购行为是否适用《政府采购法》。因此，可将《政府采购法》第2条第2款的规定修改为：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和实行预算管理的社会团体和企业组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，以及全部或部分使用国有资金，包括各级财政预算资金、纳入财政预算管理的各种政府专项建设资金、国有企事业单位自有资金的采购行为。”

（四）建立政府采购公益诉讼机制

“公益诉讼源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。在罗马法中，私益诉讼乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定的人才可提起，公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外凡市民均可提起。” 〔19 〕公益诉讼是以社会利益为本位，保护每一位公民的合法利益。而政府采购领域中的商业贿赂行为所侵害的不仅是供应商之间公平竞争的权利，而且还侵害了纳税人监督公共财政的权利以及因贿赂导致采购项目质量低劣而危及社会公众的生命健康、生活质量等权利。从这个角度看，商业贿赂行为所侵害的正好是社会利益。而在目前三大诉讼法中，所遵循的仍是传统诉讼法理论中普遍采用的“当事人适格理论”，即直接利害关系人才有原告主体资格。这种“直接利害关系”原则严格限定只有法定权利受到侵害的当事人才能有资格起诉。在实践中，法院面对此类诉讼请求常常以“当事人不适格”为由不予立案。法律规制与现实纠纷之间的脱节，导致了权利救济真空的局面。〔20 〕

笔者认为，应当建立以检察机关为诉讼主体的公益诉讼机制。首先，检察机关的参与符合其职责范围。政府采购行为具有公用性、公益性的特点，商业贿赂行为更是具有违法性的特征。而检察机关是代表国家对违法犯罪行为进行惩治的国家机关，参与政府采购领域的公益诉讼符合其职责的范围。其他国家也有检察机关参与公益诉讼的先例。例如，英国的总检察长在涉及重大利益的民事诉讼中代表政府进行追诉；美国总检察长对涉及合众国利益的案件追究相关人的责任；日本检察官有权作为公益代表人参与相关公益诉讼。〔21 〕其次，检察机关的参与能平衡诉讼当事人之间的诉讼地位。在政府采购的商业贿赂案中，主张权利的当事人往往是受到侵害的供应商、平民，他们缺乏主张权利的证据、知识、经验。可是他们所面对的被告往往是相关权力部门与供应商的利益结合体，当事人难以独立抗衡。通过检察机关的介入能够更好地平衡两者之间的诉讼地位，保护当事人的权益。最后，检察机关的参与能更好地实施检察权。由于检察权的独立性与审判权的独立性在法制上并无区别、检察机关相对于执政党与权力机关是不独立的、检察官的内部独立性尚未获得法律的确认等原因，使得检察机关对于行政机关的检察权成为了一项“沉睡”的权力。而在政府采购领域中，引入检察机关就能对相关参与人进行更好地制约，尤其是对行政机关起到震慑作用。把“权力真正关进笼子”，防止商业贿赂现象层出不穷。

（五）加强政府采购电子化相关立法

政府采购电子化建设是指利用现代信息技术，将政府采购由传统的人工采购方式转变为以互联网、手机网、固定电话网、广播网等网络为载体的电子化采购方式的过程。〔22 〕这种电子化采购方式具有信息流通快、竞争程度高、监督力度大等特点。而传统的政府采购手段由于大多是借助于人力和纸质媒介，因此信息流通的程度往往较低、市场反应迟缓。在整个政府采购过程中人为因素干扰过多，非常容易成为商业贿赂的重灾区。〔23 〕而电子化采购方式具有信息流通快、竞争程度高、监督力度大等特点。所以，电子化采购的特征和优势恰恰是针对商业贿赂的一剂“良药”，必将成为今后政府采购发展的方向。

自1999年在我国开始实施“政府上网工程”后，电子政务在我国得到了空前的发展，尤其是政府采购领域。目前，在中央级别，已建成中国政府采购网；在地方上，所有省、自治区、直辖市都已建立了本地区的政府采购网站，大部分的地级市也建立了网上办事窗口。然而，传统的法律、法规和规章已经成为推行电子化政府采购的障碍。虽然我国已经颁布了《中华人民共和国电子签名法》，但其只解决了电子商务活动中身份确认的问题，其他如网上采购程序如何设置、电子采购合同的效力如何确定、电子采购的安全性保障等问题都还未得到法律的有效保护。

笔者认为，要想全面实现政府采购电子化，就应该分批次、分层级地进行电子商务法律、法规的立法工作。首先，制定电子商务的规范性法律，如电子采购的安全性保障、电子文件、注册的统一格式等法律。其次，移植现有政府采购框架，结合新媒体的特性制定关于政府采购的实体性法律。诸如像网络采购程序、公众监督的方式、信息发布的渠道等问题都需要制定相应的法律、法规。但我们在立法的过程中一定要意识到：采购电子化只是一种新的采购方式，重点仍在采购，不在电子化上。在制定相关法律时所要思考的仅仅是如何将现有的政府采购用电子化的方式表现出来，具体的权力分配和体系是《政府采购法》领域内的内容，而非采购电子化所需要考虑的，否则我们又将重蹈覆辙，形成像《政府采购法》、《招标投标法》等法律在实施过程中那样的法律冲突。

一旦实现了全面的电子化采购就能有效消灭传统采购中“权力寻租”的空间。正如前文中所提到的易发环节，都将因电子化全部转移到网络上，通过网络来执行程序。而通过这样一种开放、透明的平台来保证政府采购的公平、公开、公正，就能从源头上根除因封闭而形成的“权力寻租”空间。

五、结论

今年是《政府采购法》正式施行的第十年，政府采购的规模也增长了十倍之多。〔24 〕但是商业贿赂也随之在政府采购领域内溃烂，其主要原因就是我们的法律体系还存在较大漏洞。而本文的价值就在于希望站在法律的角度，从化解法律冲突、加强法律责任、引进新的制度这三个方面来规制商业贿赂，真正做到让政府采购在阳光下健康运行。