论通奸行为的规制方式及选择

陈月秀

论通奸行为的规制方式及选择

陈月秀

史上诸多国家曾以刑法对通奸行为进行规制，当今某些国家和地区仍存在通过民事手段规制通奸行为的情形。但我国无论是刑法抑或民法，都未规制通奸行为。在域外通奸去罪化的争论之中和域内民事救济式微的趋势之下，我国应构建通奸婚内损害赔偿之诉，同时应将配偶权与忠实义务法定化，许可婚内财产分割，逐步建立非常财产制。

通奸；规制；配偶权；忠实义务；通奸婚内损害赔偿

2015年2月，韩国宪法法院以7名大法官赞成，2名反对，认为通奸罪侵犯公民性自由和隐私等基本权利与宪法相悖，正式废除了在韩国实行了62年之久的通奸罪。在经济日趋发达而道德水准滑落之时，对日益泛化的婚外性行为（包括通奸行为）本应受更为严厉的谴责，但在社会道德约束乏力，各国的刑法又响应轻刑化的趋势对通奸行为予以去罪化的背景下，我国选择何种方式对通奸行为进行规制，值得深究。

本文所定义的通奸行为与姘居、有配偶者与他人同居、重婚等行为应有严格的区分。有配偶者与他人同居与姘居应为同一行为，前者是后者术语化的规范用词，其与通奸行为的区别在于是否有“公开同居”情节。有配偶者与他人同居须是对内对外公开同居生活，而通奸行为中，性行为是短暂的、隐秘的、不公开的。重婚行为的公开性在一定程度上高于其他行为，如有法律认可的婚姻形式或事实婚姻。

一、域外通奸行为的民事规制

域外几乎所有国家都规定，通奸可以通过离婚及其损害赔偿制度、财产分割制度等予以一定的救济。但在传统婚姻法领域之外，能否适用侵权法或单独的婚内损害赔偿制度，许多国家做法不一。英美法系国家将通奸行为视为侵犯配偶权，而大陆法系国家一般将通奸作为干扰婚姻关系的行为表象之一，均在一定程度上予以配偶一方就其所遭受的损害提出损害赔偿之诉请。但从历史的眼光和流变的观点来看，各国呈现出某些通性和异变。

（一）英美法系典型国家的审视

英美法系国家最先规定配偶权制度。所谓的配偶权是指配偶双方之间获得对方钟爱、陪伴和帮助的排他性权利，同居义务和互相忠实义务构成其最核心的内容是[1]。当第三人和配偶一方违背同居义务或忠实义务时，构成侵犯配偶权，作为受害人的另一方可提起侵权损害赔偿之诉。这其中侵权行为最为典型的当属通奸行为[2]，这类诉讼被归类为通奸损害赔偿之诉。

英国早期普通法出现了独立的“通奸之诉”，认为妻子的通奸行为破坏丈夫性权利的唯一性、混乱丈夫后代血统的纯正性，使丈夫遭受直接侵害，故丈夫有权向妻子及第三者提出损害赔偿之诉。1857年的《婚姻诉讼法》限定，丈夫只有在离婚或别居诉讼中方可提出“通奸损害赔偿之诉”，而在1970年《法律改革（杂项规定）法令》中又废除通奸损害赔偿之诉，理由是：该诉可抑制和减少通奸行为的结论并不能令人信服；会变相鼓励配偶互相伤害；易造成配偶共谋而损害第三人利益。

美国多数州早期规定，当婚外的第三人与配偶其中一方发生通奸行为时，通奸受害方有权向法院请求婚外第三人承担通奸行为所导致的损害。与英国早期不同，美国部分州所认可的通奸之诉是建立于“夫妻性行为的排他权利”之上，而非男女地位不平等的社会背景之下。根据美国1965年的《侵权法重述（第二次）》685条的规定，通奸行为……应对其行为造成另一方配偶受法律保护的婚姻利益的损害结果承担法律责任，并强调无论通奸第三人主观是否明知相奸者已婚的事实，均不影响行为成立。这足以表明立法上的严苛态度。决定对配偶精神损害(emotion distress)的赔偿额时，须考虑各方因素，如第三者和通奸配偶的通奸越频繁的，其赔偿额越高；作为原告的配偶对通奸配偶无视或漠不关心，其可获得的赔偿额减少。美国从1935年开始，通奸之诉逐步衰败，目前仅夏威夷、伊利诺斯、新墨西哥和北卡罗来纳州等有保留。美国立法上对通奸这种直接干扰婚姻关系的行为，由肯定到式微的变化，源于以下考量：配偶乃财产的观念遭摒弃；通奸之诉可能被滥用；通奸违法阻却效果并不明显；金钱赔偿实难弥补情感伤害；子女利益无法保护。但美国司法实践中并未因为通奸之诉的逐步取消而出现诉求数量降低的趋势。为回应这种诉求，美国采用了以“故意导致精神痛苦”之诉谨慎替代“通奸之诉”，此外对雇主在通奸行为中的替代责任、特殊主体实施通奸行为①前者即工作场所内，第三人是一方配偶的同事时，其通奸行为是否可归咎于雇主疏于注意义务，而由雇主承担替代责任。后者是指一些具有特殊资格或身份的主体（如社会工作者、牧师、婚姻咨询师）在执业时，由于其享有的特殊优势与地位，是否有特殊注意义务、承担特定职责，从而在承担通奸之侵权责任是予以特殊考量。参见罗满景：《中美婚内侵权行为之比较研究》，中国政法大学。等均有探讨。

英美立法上通奸之诉历经嬗变，可得出如下结论：（1）民事实体法中明确规定或配偶权或忠实义务、同居义务、贞操义务等内容，使之成为程序救济的实体权利来源。（2）早期英美国家均认为通奸行为是侵犯配偶权的行为，配偶一方可对配偶另一方和第三人提出侵权损害赔偿之诉。但英国规定向第三人的赔偿须以第三人通奸时已明知对方有配偶为限，美国并不囿于此。后虽通奸损害赔偿之诉在英美国家衰落，但并未废除，体现出民事规制仍有一定的必要性。（3）英美国家对原告过错均有一定的考量，如英国在“巴特沃斯案”（Butterworth v.Butterworth and Englefield,1920）中认为，通奸赔偿要考量丈夫品格、行动和爱等因素②在该案中，麦卡迪法官（McCardie J.）认为，丈夫自身的品格、行动和爱都是相关的考察因素，其自身的过失、粗鲁或残忍也可能已经毁灭了妻子的爱，从而使自己要求通奸第三者损害赔偿的权利大为缩减。参见孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角》，华东政法大学学报，2013(05)。。美国也有类似的做法。

（二）大陆法系典型国家的审视

德国将通奸行为视为“干扰婚姻关系”的行为之一，得允许向配偶另一方或第三人提起损害赔偿，但对于损害赔偿诉请理由是基于一般侵权法还是家庭特别法，曾有争议。早期学说认为，婚姻给予配偶双方的是保护婚姻共同生活体的排他权利，即绝对权，受害配偶方应依据《德国民法典》823条的规定，向通奸行为的婚外第三人或另加害配偶方提起损害赔偿（如精神损害、财产损失、抚养费用等）的请求。但是这一理论观点没有得到联邦最高法院的认同，最高法院坚持认为婚姻关系不适用财产法关系的规则，而仅适用特别的家庭法规则。因为忠实义务的履行，仅依靠自我约束和道德遵从，故通奸行为只是婚姻家庭的内部事务，它不在国家强制力所保护范围之内。如若使用国家强制力或适用一般财产法，不仅违反婚姻的道德基础，导致道德风险，而且会导致家庭法规则失去存在价值。因此通奸行为导致的损害赔偿责任不是侵权责任，仅依823条的规定提出通奸损害赔偿，法院多不予支持，而应通过离婚、离婚损害赔偿或财产分割补偿等方式实现。但是有两种例外情形：（1）若通奸行为导致欺骗性抚养，则可就抚养费用、相关鉴定费用和诉讼费用请求赔偿，但不涉及精神损害赔偿，也不可向第三人（生父）提出；（2）婚姻空间受到侵犯，配偶可以向第三人请求停止侵害、排除妨碍。

在法国，通奸违背忠实义务，可诉请离婚、离婚损害赔偿、离婚经济补偿、侵权损害赔偿等。在侵权损害赔偿中，通奸行为使配偶一方因婚姻背叛遭受情感上伤害，因而可以向通奸共犯（配偶另一方和通奸第三者）提起精神损害赔偿。而从20世纪90年代始，对第三者是否承担侵权责任出现了司法判例的否定观点。其最高法院在2000年5月4日的判决中指出，第三人的通奸行为“单独不足以构成过错”，故不支持损害赔偿请求。2001年7月的另一份判决书中进一步明确，第三者仅保持通奸关系，而并未故意伤害妻子……或引发公愤……或谋划通奸配偶抛弃妻子，因而不具备侵权过错，从而不承担连带的侵权责任[3]。其理由是原告方不知情，故无精神损害；第三人的侵权须为直接故意且通奸行为导致婚姻破裂，方能诉请赔偿。最高法院立场的转变，其理论依据乃认为忠实义务具有相对性，仅对配偶产生拘束力，不能对抗第三人。

日本认为性官能的绝对占有是婚姻的本质属性之一，天然内含了他人不得逾越侵犯的意味。因此其《民法典》第770条中将“配偶有不贞行为”列为离婚之诉的法定原由，而且还规定与妻通奸的第三人,因故意或过失侵害夫权，负有损害赔偿责任，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。不过最高法院的某些判例形成的观点却与此相左，值得关注。如婚姻关系已经出现破绽、夫妻事后通谋等，通奸损害赔偿之诉不予支持；通奸人承担不真正连带共同侵权责任而非连带责任，对通奸配偶一方的责任免除不及于第三人；未成年子女因父母的通奸行为，以其未得到监护为由，提出精神损害赔偿的诉请不予支持；受害人的精神损害赔偿请求权的诉讼时效（三年）从其知道通奸关系之日起算[4]。这些观点究其实质乃是对通奸损害赔偿之诉的限制，表明司法的谨慎态度。

大陆法系典型国家用民事方法进行规制通奸行为，有如下特点：（1）与英美国家明确规定有配偶权不同，德国（包括瑞士以及我国台湾地区①我国台湾地区对被害配偶的请求权基础，有“违背善良风俗”“侵害名誉权”“侵害配偶权之自由权”“侵害身份权益”等分歧，但最高法院多持“侵害名誉权”之见解。详见詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》，华东政法大学学报，2013 (03)。）认为通奸行为侵犯的是一般人格权中的名誉权。这是由于以德国为代表的大陆法系国家立法史上无配偶权的概念，而对民法理论中人格权制度的研究比较深入。（2）对通奸行为，法国是由侵权责任法规制，而德国否认配偶权是绝对权，不可寻求民法典侵权责任法的保护，而只能由家庭法规制。故法国法并不讨论配偶权是绝对权还是相对权的问题，只是关注侵权过错的认定，认为第三人不受配偶忠实义务的约束，因而纯粹通奸行为不构成侵权过错，除非有前文所述之行为。（3）对能否因单纯通奸行为，而对第三人请求精神损害赔偿的问题，大陆法系国家有分歧。德国、意大利等原则不支持，但有例外。如意大利认为通奸行为“公开而且嚣张，对配偶一方的人格构造成了一种明显的冒犯和侮辱”或者配偶一方并非自主自愿选择通奸行为，而是“处于极度的情感脆弱、抑郁、焦虑的状态中”……第三者利用“其意志力和控制力上的薄弱，对其进行骚扰、引诱”。此两种情形下，第三者的行为方构成不当侵害，应当承担民事责任[5]。而法国允许离婚时配偶一方向自己的配偶诉请损害赔偿。日本和我国台湾地区可以向自己的配偶和第三人主张，但在日本已有限制，而我国台湾地区尚无限制，长期以来仍坚定地支持配偶一方与第三人的通奸行为构成共同侵权，应就财产损害（如调查通奸的征信费用）和精神损害（如支付“遮羞费”）承担连带赔偿责任。

二、域外通奸行为的刑事规制

大多国家历史上曾规定过通奸罪，但随着时代之变迁而予以废止，但某些国家刑法中仍保留通奸罪。以美国和法国为例，美国在联邦和州的层面均一定程度保留“通奸罪”。如1910年《联邦刑法典》第516条规定，任何人犯通奸罪处3年以下徒刑②《美国1910年联邦刑法典》第516条规定：已婚妇女与未婚男子相奸者，男女双方均构成通奸罪，已婚男子与未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。。截至2014年底，包括纽约州、弗吉尼亚州在内的21个州仍将通奸视为轻罪或重罪。法国早在1810年的《刑法典》中就设立了通奸罪，妻通奸者处3个月以上2年以下徒刑；夫于家里容宿姘妇，处100～2000法郎罚金；受害之夫或妻告诉乃论。1994年将罚金额提高至50万法郎；对通奸行为处五年监禁。此外，意大利和西班牙在其刑法典中均有对通奸罪的规定，伊斯兰教国家也多存在着通奸罪。域外保留通奸罪的国家，大致源于宗教的影响。这些国家一般对通奸行为持有强烈的宗教上的批判态度，立法者在个人性自由与传统宗教信仰中选择了后者，体现了法律对宗教传统的尊重与继承。

韩国在2015年前一直保留通奸罪，其刑法分则在其第二篇第4章的“社会道德”的类罪中规定了“通奸罪”。按照241条的规定，通奸罪处2年以下的有期徒刑；通奸罪告诉才处理，但配偶者怂恿或者宥恕通奸行为的，不能告诉。“通奸罪”从其设立之初就一直陷于人“正当性与否”的理论纠缠之中。韩国先后于1953、1988、1991年就是否废除展开表决，虽未获国会通过，但赞成废除者比例颇高③如1953年对于删除案，临时国会会议在席议员110名当中赞成49票，反对16票；1991年11月23日刑事法修改特别审议委员会全体会议的表决结果是：在席24名当中，同意删除16名，同意使用7名，弃权1名。见吴昌植：《韩国刑法上的通奸罪考察》，清华大学，2004。，废除理由有：顺应世界各国不处罚的立法趋势；尊重性自主权，保障宪法规定的人格尊严权和幸福权；刑法不应干涉私人性关系的伦理问题；通奸行为只需负民事责任；刑事规制的效果并不明显；容易导致合法胁迫；由于双罚导致女性受罚比例上升，且有财力之男性诉请可能性大增，实违反宪法之平等原则。除理论争鸣外，学者还通过实证方法，试图厘清实际诉求。如学者吴昌植统计了1984年至2002年的通奸罪的数据，得出如下结论：通奸罪起诉比例不断下降，由1984年的29.7%降至2002年的16.2%；而不起诉的比例逐年上升，由1984年的70.3%上升到2002年的83.7%；“无公诉权”是导致不起诉的最主要原因，比例高达70%以上，这表明财产优势者通过私下和解取代国家惩罚。由此对通奸罪告诉的意愿并不强烈，而且出现了国家刑罚权的不均衡现象，进一步支持了通奸罪无用或取消通奸罪的结论。而韩国民调的结果又似乎相反，70%左右的人赞成保留通奸罪；过半数人既希望保全婚姻又能矫正通奸行为；在保留通奸罪的人群中，对法定刑出现了维持（40.3%）、加重（32.6%）、减轻（11.2%）的分歧看法[6]。韩国宪法法院在1990、1993、2001、2008年的四次裁定中，由于无法达到法定比例，支持保留者均获胜。2015年废除通奸罪后，韩国法学专家和相关社会团体均提出应完善对通奸行为人民事制裁方案，如在离婚诉讼中，引入“有责主义”，调整受害配偶的财产分配比例、提高抚慰金等等。

我国台湾地区沿用《中华民国刑法》，其239条规定有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。就是否废除通奸罪的议题，学界多持通奸除罪化的观点，但民调①数据来源于2011年2月18日至2月22日的Pollster线上市调网发起的关于“有团体要倡导应该通奸除罪化，您是否同意”的调查。却相反，有65.6%的人反对废除，其中的女性反对者高达70.6%，这说明女性认为通奸的刑事规制十分必要，也表明女性更加愿意寻求法律之保护而非道德之约束。虽然台湾地区司法部对“通奸罪是否违宪”作出“455号决议”，认为刑法239条虽然是对性自由的限制，但是为维护婚姻关系、家庭制度及社会生活所必须，并不违反宪法。但理论界对此反驳，通奸行为下的婚姻关系没有感情基础，而此种“维护”有违法律之目的，而对通奸行为的追诉和审判，只会加速离婚之决意，此时通奸罪不再是维护而是妨碍婚姻家庭的立法。此外，学者们还提出，国家权力干预“感情”这一内心之事，不仅于事无补，而且违背刑法的谦抑性；通奸行为取证难，追索真相时易动用违法手段，实则不利于社会秩序之维护；“通奸罪”使刑法沦为报复和泄愤工具，浪费司法资源；社会对男性通奸行为的普遍宽容，使通奸罪成为不利于女性的罪名；通奸没有达到严重危害社会的程度，婚姻实乃民事契约，若违背忠实义务，民事救济足以。

管窥域内外对通奸的刑法规制变迁之道，可以看出：（1）近年来，韩国和我国台湾地区对通奸除罪化的争论较为激烈。（2）通奸罪的功能由家族延续向家庭稳定回归。古代通奸罪最重要的目的在于维护后代血统纯正，以保证继承权和家族延续。而现代刑法虽要求男女一方已婚方可形成通奸，但目的在于维护家庭之稳定性。（3）通奸罪的基础由男性中心主义向男女平权主义转变。早期通奸罪主体仅限于女性，乃是对女性贞洁的片面要求，而现行保留通奸罪的国家规定，男女均可构成通奸罪。（4）在通奸罪的构成要件上日趋严格。如古代通奸罪不考虑主观过错，而现代刑法一般要求须故意方能构成通奸罪。故意即明知对方有配偶，甚至有些国家还规定为“应知”的主观状态，如印度在其《刑法典》中规定一方“有理由相信”他方己婚，构成通奸罪。再如通奸罪一般是行为犯，但瑞士刑法却认为通奸行为导致“离婚或分居”，方能构成通奸罪。（5）在通奸罪的刑事处罚方式上呈现出轻刑化之趋势。如大部分国家规定通奸罪案件乃自诉案件；某些国家规定了“刑罚阻却事由”②如罗马尼亚、西班牙刑法特别规定被害者配偶有刑罚宽恕权，可以宽恕、免除其配偶因通奸罪所判之刑；奥地利刑法规定，被害配偶愿意与通奸配偶急促共同生活者可以免罚；巴西、瑞士刑法均规定，夫妇双方己停止共同生活的，原告违反有关民法典上特定法条的可以阻却刑罚；瑞士刑法还规定，有诉权的配偶本人也犯通奸罪的，得阻却刑罚。参见唐东楚：《现代社会中通奸行为的“非罪化”》河南公安高等专科学校学报，2003（2）。。

三、民事规制抑或刑事规制

（一）我国对通奸行为规制的历史与现实考量

“有配偶者与他人同居”“重婚”等婚外性行为，拟可寻求婚姻法上的离婚损害赔偿、离婚财产分割等制度予以救济，但“通奸”行为并不适用。仅以违背忠实义务提起有关损害赔偿的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。由此我国对通奸行为在民法上没有规制，即便规定了“忠实义务”，也拒绝成为救济依据。

从刑事规制角度而言，历史上我国曾一度将通奸罪视为重罪加以惩治。我国最早记载关于通奸罪的是《尚书》：男女不以义交者，其刑宫。所谓的义，是指须有上浮①上浮：明显地被社会公众所知道的。与妻、妾的婚姻关系。秦汉时期，据《史记》“夫为寄豭，杀之无罪”②在别人家淫乱的男子，人人得以诛之，可以不告官就能杀死通奸者。的记载，私力救济得以认可。《唐律》在对待通奸，有了将重罪变成了轻罪的变化：和奸者，男女各徒一年半。宋朝时又创造性地建立了“奸从夫捕”③妻子与别人通奸，要不要告官，以丈夫的意见为准。的规定，这一立法创新似乎在强调夫权，实则可以保护婚姻家庭与妻子，使配偶免于外人诬告。元朝废除奸从夫捕旧法，对通奸的处罚，除受“男女剥光衣服杖刑”的法定罚外，法律还允许动用私刑，“捉奸在床，杀死无罪”。明清仍鼓励民间捉奸，如明朝对私通的处罚继承了了严苛的元律，依《问刑条律》允许本夫捉奸，且依《大明律集解附例》规定，当场杀死奸夫无罪。

国民政府在1928修订《中华民国刑法》时仍保留通奸罪的罪名，但处罚的程度减轻了一半。1936年再次修订时，对于通奸罪的定义，将有夫之妇改作配偶，可以说是男女平等的初步体现。1949年至今我国台湾地区仍旧沿用通奸罪。大陆地区的通奸罪，直至20世纪80年代才得以取消。

我国现行刑法上并无“通奸罪”的罪名，与此可能相关的罪名有“重婚罪”和“破坏军婚罪”。“重婚罪”明显对“有配偶者与他人同居”“通奸”等行为不适用。而“破坏军人婚姻罪”虽在行为构成方面将“同居”也纳入规制范畴，适用范围较“重婚罪”虽有扩大，但是否适用“通奸”行为仍有争论。最高人民法院曾在1985年发布《关于破坏军婚罪的四个案例》，将故意与军人配偶“长期通奸，造成严重后果的”认定为破坏军人婚姻罪。某些媒体资讯（如百度百科）中仍然将破坏军人婚姻罪归结为重婚型、同居型和通奸型等三种类型。也有学者提出“与军人配偶通奸的行为，具有严重的社会危害性……因而对长期通奸、情节恶劣、后果严重的，以破坏军人婚姻罪论处”[7]。笔者认为，遵循罪刑法定原则，不宜将破坏军婚罪的客观形态随意扩大，而婚姻法中已明确将同居、重婚等行为进行分别列举，其实已是一种区分的态度。

（二）理论争鸣及澄清

持“肯定入罪说”的学者认为通奸行为不仅侵害个人法益，而且具有严重的社会危害性；刑法的论理性和道德性决定了其能容纳通奸罪；夫妻忠实义务是对个人性自由的限制，将通奸行为纳入刑法规制，不是对性自由的侵犯，相反是对忠实义务的强化。肯定说的学者在构建通奸罪时，持谨慎态度，表现在：（1）造成严重后果或者情节恶劣的才构成犯罪，如行为主体是公务员、官员等；如造成受害人自杀或因奸杀人等严重后果；或者通奸时间长、手段恶劣等情节。（2）通奸罪宜自诉或原则自诉。（3）处罚方式上遵循轻刑化或非监禁化。如可设置拘役、管制、罚金等刑罚种类，以及训诫、责令具结悔过、行政处罚等非刑罚性处置措施，增加缓刑等。

持“否定入罪说”的学者认为通奸罪回归刑法不现实、不合适；通奸罪的认定上存在一定操作的难点；在留存通奸罪的国家，通奸罪并未起到良好的抑制作用；通奸行为应属道德的领域，其危害性不足以构成犯罪；对通奸行为的评价任务应交由民法。

笔者认为，在他域废除通奸罪之声浪中，我国再将通奸行为予以刑法规范和制裁确不合时宜。这是由于：（1）刑法的谦抑性要求立法者对通奸是否入罪所持的态度必须十分谨慎。（2）从法律经济学的角度而言，刑事惩治的成本颇高。在传统的农耕社会中，通奸行为较易被发现，取证的难度较小，刑法惩罚成本低而且有效。而现代商品经济社会中人际关系疏离，发现通奸较难和取证成本增高，使得刑事惩治不易。（3）通过刑法制裁通奸行为对维护婚姻有害而无利。在绝大多数情况下，通奸罪的追诉只会导致配偶双方决意离婚，因为刑事司法手段的动用会导致宽宥的可能性被切割殆尽。此外，考量到未成年子女的利益，若该子女是通奸行为的副产品，则在进行通奸罪的追诉时，该子女的存在扮演着犯罪证据的角色，不仅会对子女心理发展产生负面影响，更会贬低其生命的价值。

故在轻刑化的发展趋势下，若依旧以国家强制力把通奸行为纳入其调整范围实则背离了主流方向，难以想象。但通奸行为致使个体不断遭受不公平待遇乃至严重伤害的情形，屡见不鲜。司法实践中“欺诈性抚养”和“忠诚协议”案件尤盛，表明对由通奸行为引起的权利受损的救济需求迫切，对此法律应予以回应。寻求刑事救济已不可行，应谋求民事救济的路径。相较于刑法规制，对通奸行为的民事救济有其优点。首先，私权利由私法调解。婚姻关系是配偶双方的权利义务关系，通过私法对私权利调整，合乎法理亦合乎情理。其次，赔偿受害配偶方经济上精神上的损失，远远比对侵权人进行人身限制，更加能让受害方得到切实的救济。再者，民事救济能尽量减轻其行为所造成的对未成年子女的负面影响，有利于修复亲子关系。

四、我国通奸行为的民事救济制度之构建

对通奸行为进行民事规制，应进行整体规划和架构，囊括前权利基础、救济制度本身、财产制度的支撑等核心要素。

（一）明确规定配偶权和完善配偶忠实义务的内容

通奸行为侵犯的客体，有夫权、名誉权、亲属权、身份权、配偶权等学说，前两者已不合时宜，如夫权有性别歧视之嫌，而“通奸行为会导致配偶特别是女性社会评价降低”而使名誉权受损的观点备受质疑。亲属权和身份权的概念界定模糊、范围过大。通奸行为侵犯配偶权乃是目前绝大多数学者支持的意见。具体而言通奸行为是对配偶权中忠实义务之违背，这已成为共识，因而构建通奸行为的民事救济制度须先规定配偶权和忠实义务。域外对合法婚姻关系中配偶的名称权、住所决定权、贞操义务或忠诚义务、家事代理权等权利以及侵权后的救济方式均有详细而系统的规定。以忠实义务（贞操义务）为例，法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家的民法典都明确规定夫妻双方互负忠实义务，如若违反，除可请求析产、别居、离婚、离婚损害赔偿等外，对过错方或第三人还可以提请婚内损害赔偿之诉。

（二）构建通奸婚内损害赔偿之诉

1.明确通奸损害赔偿之诉的适用范围。通奸之诉中，由于忠实义务的不可强制执行的特点，故纯粹的通奸之诉一般不予支持，这不仅解决“仅忠实义务不可诉”的衔接问题，而且解决了纯粹通奸行为的损害后果难以评估的司法难题。故通奸之诉主要包括如下类型：（1）通奸导致婚姻解体或者分居的；（2）因通奸导致的欺诈性抚养；（3）家庭空间被侵占，即第三人强行与合法家庭同居一室；（4）第三人骚扰、侮辱合法配偶；（5）其他情节严重的行为。第一种情形以离婚为前提，与离婚损害赔偿和离婚财产分割救济等制度重合。

2.明确第三人承担责任的要件。第三者是否承担责任，须首先明确配偶权是否为绝对权。传统观点认为，配偶权是相对权，仅对配偶双方产生拘束力。笔者认为配偶权应分对内和对外两个维度来理解，即对内乃相对权、对外是绝对权。引申至忠实义务，也应理解为对内对外双重义务。因此第三人仍应受配偶权或忠实义务的约束。

第三人承担责任是否以过错为主观要件，有三种观点：明知有配偶且故意引诱[8]；明知有配偶不论是否故意引诱[9]；明知或应知有配偶[10]。其焦点有二：过失是否承担责任；主动引诱与否是否影响责任承担。笔者认为第三人承担责任须以明知对方有配偶为前提，应知而不知不承担责任；至于主动诱使或被动受诱，均不影响责任认定与否。理由在于，通奸损害赔偿的适用情形，其主观状态只能是故意而非过失；引诱还是受诱本身难以证明，对侵权行为之构成并无实质影响。

此外，我国有学者提出第三人单独责任的观点，认为受害配偶如愿维持现有婚姻关系，可选择不追究过错配偶的责任，而只追究第三人的责任，这样既可规制违法行为，又可保护现存婚姻关系不致破裂。本文以为此处用“第三人独立责任”的说法并不妥。独立责任和共同责任有明确界限，而“无过错配偶放弃对通奸配偶的追究，该放弃是否及于第三人”的问题，仍是共同连带责任背景下的问题，不应采取“独立责任”的说法。遵循多数的“共同连带责任”观点，受害配偶即便免除对自己有过错配偶的追诉，也不可及于第三人。

3.明确通奸侵权行为的损害范围。通常通奸行为所带来的损失包括财产和精神两方面。财产损失有：通奸一方在通奸时所支付的费用；抚养因通奸行为所生的子女的费用；因通奸行为给受害方所带来的身心疾病而引起的治疗费用；其他如通奸事实的调查费用、诉讼费用等。精神损害通常体现为：因通奸行为造成受害方重大的精神困扰，使得受害方无法正常工作、生活，甚至无法正常地进行社会交往；因通奸行为所造成的精神打击与创伤等等。在判定精神损害赔偿数额时，除可参照相关司法解释①《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。中的损害程度、过错程度、经济状况、婚姻存续期间长短、当地生活水平等外，还可以参考如下因素：通奸持续时间、原告方对通奸配偶的关心程度、是否有通奸之前科等。

4.灵活适用证据规则和分配举证责任。在通奸损害赔偿之诉中，侵害人的主体特殊性、通奸行为的隐蔽性决定了举证的高难度，出现当事人举证认识度低、证据意识差、证据来源少、证据效力弱、非法证据多等问题。而司法实践中证明标准要求过高，过度依赖直接证据，对私人取证一般不予认可，“谁主张谁举证”的举证责任分配尤显不合理。应明确承认在公共场所私人取证的合法性；应发挥间接证据的作用，形成有效证据链；应采用表见证明的证明规则和高度盖然性的证明判断标准①表见证明是由德国判例发展起来的，其基础就是高度盖然性的经验法则，即表由高度盖然性的经验法则从侵权行为等客观事实中推出过失和因果关系成立。对通奸行为而言，可由无过错方申请法院采用表见证明对通奸事实作出认定，而且法官也可主动依据高度盖然性的经验法则直接推定过错行为及其因果关系，客观上免除负有举证责任的无过错方对过错行为和因果关系的证明义务。参见马弘：《问题与对策:离婚损害赔偿诉讼的证据规则研究》，辽宁大学，2012。；有条件地适用举证责任倒置，如规定对“无故长期夜不归宿”的过错方负有举证责任。

（三）许可婚内财产分割，逐步建立非常财产制

通奸损害赔偿之诉的财产基础乃是夫妻财产个人所有制。依现行婚姻法，夫妻个人财产主要有三：婚前个人财产、婚后通过约定而取得的个人财产、法定其他个人财产，如一方专用的生活用品、具有人身专有属性的财产等等。但在我国财产结构下，这三种个人财产不仅少见且价值小。故可借鉴域外“非常财产制”的做法，允许特殊情形下，由配偶一方提出申请，人民法院依法定条件和程序将婚后所得共有制变更为分别所有制。具体到我国立法文本中，应首先废除《婚姻法司法解释三》第4条的不允许婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的规定，逐步建立非常财产制度。

五、结 语

在本文中，分析探究的重点在于通奸行为的除罪化与当今通奸行为越演越烈的现实状况相悖谬，同时通奸行为也缺乏明确的救济来源与制度，我们可以得出若想通过法律去约束通奸行为，必须把通奸所侵害的权益纳入到现行有效的法律规范的框架当中，才能够获得真正的法律约束力的结论。当法律框架里配偶权、忠实义务得以明确，在进行侵权诉讼之时就有了法律依据，此时就需要一个合理周全的损害赔偿制度，而金钱赔偿须有合理的夫妻财产制度予以支持。

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[责任编辑：刘烜显]

陈月秀，华中科技大学法学院博士研究生，广州大学法学院副教授，湖北 武汉 430072

D 914.34 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2016)12-0117-07