2012年刑事诉讼法相关司法解释、行政法规对辩护权利的再构建

胡铭

摘 要 2012年刑事诉讼法的出台部分解决了2007年律师法与1996年刑事诉讼法的不协调，尤其是在辩护权利规定上的冲突。新法颁布至今引发了学界的关注与讨论，而在新刑诉法施行之际，2012年底新出台的四部刑诉法相关司法解释、行政法规使辩护权利的体系明晰化却也更加庞杂。这使得综合、系统地整理辩护权利相关的新法律法规有其必要性。本文以上述法律法规构成的2012年刑事诉讼法律体系为基点，对新构建的辩护权利进行横向与纵向的梳理。最后，本文将对我国刑事诉讼法律体系中辩护权的演变对全文加以总结。

关键词 刑事诉讼法 辩护权 修改

中图分类号：DF73 文献标识码：A

一、前言

自从全国人大常务委员会在2007年对《律师法》进行修订后，《律师法》与我国《刑事诉讼法》及与其相关的三份司法解释、一个行政规章发生了剧烈冲突。从2007年《律师法》开始生效至2012年新修订的《刑事诉讼法》出台之前， 2007年《律师法》对辩护律师的会见权、阅卷权与调查取证权如何落实的问题在实务界和理论界之间出现了巨大的鸿沟。而事实上，由于基本法《刑事诉讼法》的保持不变，再加上各国家机关对既有权力的坚持，2007年《律师法》的立法目的基本落空。

直到2012年《刑事诉讼法》的出台，我国刑事诉讼法律制度中律师辩护权利的扩张得到了法典意义上的确认。在2012年行将结束之际，新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》 陆续出台，对2007年《律师法》与2012年《刑事诉讼法》的法律条文中规定得或者不够细致或是语焉不详之处进行了详尽的补充。自此，由1996年《刑事诉讼法》及相关法规文件构筑起来的旧版律师辩护权利体系被2012年《刑事诉讼法》及相关法规文件构筑的新版律师辩护权利体系彻底取代。

二、会见权的修补与遗憾

（一）会见的地点。

会见权是辩护人亲自接触委托人，得以了解案件情况、提供法律服务的权利。会见涉及到一个基本的条件就是会见地点。在刑事诉讼法未被修改之前，会见难在客观上存在的原因之一就是会见场所的限制。对于目前部分看守所：“有限的会见场所已不能满足律师会见和侦查人员讯问犯罪嫌疑人的需要” ， 还可以通过“对现有的会见场所加以改建和扩建， 改进相关的设施” 这些方法来改进。可是2012年《刑事诉讼法》在对刑事强制措施的重新配置与设计的同时，更改通知的内容，使得会见权平添了主观上不知道被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人身在何方的障碍，这引起了社会舆论与律师界的强大反弹。在我国刑事诉讼法中，涉及到处分犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施有拘留、逮捕以及2012年《刑事诉讼法》新增的指定住所监视居住三种。对于拘留后的通知，1996年《刑事诉讼法》规定为“把拘留的原因和羁押的处所……通知被拘留人的家属或者他的所在单位”，而2012年《刑事诉讼法》则把这个规定改为“通知被拘留人的家属”。对于逮捕后的通知，1996年《刑事诉讼法》规定为“应当把逮捕的原因和羁押的处所……通知被逮捕人的家属或者他所在的单位”，而2012年《刑事诉讼法》则把这个规定改为“通知被逮捕人的家属”。对于新增的强制措施指定居所监视居住的通知，2012年《刑事诉讼法》也是同样规定为“通知被监视居住人的家属”。在2012年《刑事诉讼法》出台之前的讨论中，新法草案对于不通知的宽泛与对于通知内容的简化引发了舆论对于公民人身自由的担忧，更有甚者将《刑事诉讼法》规定指定住所监视居住、拘留的七十三条、八十三条成为“秘密拘捕条款”“黑监狱条款”。而从辩护人实现会见权的角度来看，新法对于“处所”字眼的删除在实务上就面临着辩护人不知去哪会见的现实问题。

在2012年《刑事诉讼法》的相关法规文件中，分别有《最高法解释》《公安机关规定》与《检察院规则》三份文件对于羁押处所的通知做出了详细的进一步规定。下文将根据强制措施种类的不同，结合相关决定主体所发布的法规文件分析在新刑诉法体系下的会见权处所能否得到通知的问题。

对于指定住所的监视居住，有权决定的主体为公安机关、人民检察院、人民法院三家。

2012年《公安机关规定》第一百零九条规定，“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当制作监视居住通知书，在执行监视居住后二十四小时以内，由决定机关通知被监视居住人的家属。”《检察院规则》的规定与之相同。而在《最高法解释》第一百二十六条却规定为“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在二十四小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案”。这样的规定给与了由人民法院决定的指定住所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人更强的律师会见权的保障，但在另一方面也表明了三机关在同一种强制措施实施上的差异性。在拘留的通知上，由于有决定权的机关仅为公安机关和人民检察院。在《检察院规定》中，通知家属的为第一百三十三条，仍然语焉不详，“对犯罪嫌疑人拘留后，除无法通知的以外，人民检察院应当在二十四小时以内，通知被拘留人的家属”。而《公安机关规定》则规定“拘留通知书应当写明拘留原因和羁押处所”。我国的逮捕实际上是审前羁押，包括了逮捕行为和逮捕以后的羁押状态，其对犯罪嫌疑人的控制程度最强，而执行权力最集中，无论是人民检察院批准、决定还是人民法院决定的逮捕，都由公安机关执行。《公安机关规定》第一百四十一条规定“逮捕通知书应当写明逮捕原因和羁押处所”，《最高法解释》也在第一百三十一条中指明了“人民法院应当将逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时内通知其家属”的义务。《检察院规则》对逮捕的通知没有提及。人民检察院批准的逮捕按照《公安机关规定》是由公安机关通知羁押地点的，问题就在于人民检察院决定的逮捕。按照1996年《刑事诉讼法》的做法，人民检察院决定的逮捕是由人民检察院自行通知被逮捕人家属，在2000年《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第二十八条中规定为“人民检察院还应当将逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被逮捕人的家属或者其所在单位。”但是由于12012年《刑事诉讼法》将“处所”字样删去，而新的《检察院规则》又加以回避，从文义解释的角度上看， 人民检察院决定的逮捕并不需要通知羁押处所。

概括而言之，在制定住所监视居住的规定甫一出台之时，对它的质疑，如“秘密拘捕”，“‘双规入法”等在2012年年末各大刑诉法配套法规出台之后再次得到了验证，其秘密性得到了强化。在拘留与逮捕的问题上，除检察院自侦案件外，刑诉法配套法规均对2012年《刑事诉讼法》对于通知的简化做出了修改，基本上回应了舆论对于刑诉法修改在通知问题上是“倒退”的质疑。但检察院自侦案件的特别性、秘密性却贯穿始终，从指定居所监视居住到拘留、逮捕，从字面上看检察院都明确了不必告知羁押处所的规定。

（二）会见的监听。

律师会见权的目的在于为犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权、辩护权提供场所及相关条件。在形式上，是律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见，在实质上则是犯罪嫌疑人、被告人向辩护人提供案件情况、而律师提供专业的法律意见。在实质意义上的会见权需要配套制度的保障，在一个层面上，是委托特权（attorney-client privilege），即律师为当事人保密、无需为其所知作证的特权，这点在我国2012年《刑事诉讼法》中有初步体现，即“第四十六条 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”。在另一层面上，则是辩护人与犯罪嫌疑人、被告人会见时，公安司法机关工作人员的是否在场问题。在1996年《刑事诉讼法》中，并没有相关条文对这个问题进行规范。而1998年《六机关规定》将辩护人行使会见权时，公安司法机关工作人员的在场问题以侦查阶段与其他阶段进行区分，“12.刑事诉讼法第九十六条规定，在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。”

会见进行时，侦查人员的在场使得实质上的会见权化为乌有。在法规明确规定了“不派员在场”的会见场合中，公安司法机关会用监听、录音录像等方法获取犯罪嫌疑人、被告人与辩护人会见谈话的内容。为了应对这个问题，2007年《律师法》在第三十三条中首次规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”这个极具前瞻性的规定因为与当时尚未修改的刑事诉讼法律体系相冲突，如部分学者所言“这些规定特别是有关会见的规定并没有在2008年6月1日《律师法》生效后得到贯彻执行，相反几乎行不通” 。就算2012年《刑事诉讼法》第三十七条纳入了与2007年《律师法》相同的内容“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，实务界与律师界仍有在场是否等于监听之类的争论。直到2012年《公安机关规定》第五十二条“辩护律师会见犯罪嫌疑人时，公安机关不得监听，不得派员在场”的出台，才算是终于在2012年刑事诉讼法律体系中在字面上堵住了在场、监听的所有空隙。

为了应对法条的禁止性规定，部分实务部门计划以会见过程全程录音录像，固定会见谈话的内容，以备不时之需。“建立会见过程全程录音录像制度。为了平衡侦查权与律师辩护权，充分保证律师行使辩护权，对于律师单独不被监听的会见，可以参照检察院同步录音录像相关规定执行” 。对于会见的录音录像是否会被不当利用的问题，该文的回应为“该资料由中立第三方保存，如看守所、检察院的监所部门、政府的监察部门或者独立的第三方机构，若出现隐匿、毁灭、伪造证据或者翻供、串供情况，并对有证据证明律师存在违法执业时，经律师或办案机关申请，在律师和办案机关都在场的情况下启封该影像资料，证实律师是否存在违法执业问题”。可是在我国现行的公安司法机关机构设置里，该实务部门人员所提及的看守所、检察院的监所部门、政府的监察部门均为内设部门，将它们定义为“中立第三方”实在太过牵强。录音录像本来是应对侦查机关非法取证之用，起着震慑力的效果。全程录音录像的措施，并结合给侦查控诉机关设置合法取证的举证责任的机制保障讯问工作公开化、透明化。而会见谈话则是以秘密性、信任关系来保障它的顺利进行。取证工作与会见谈话工作的性质大相径庭，将取证工作的配套方法移用至会见谈话上从理论上说就是行不通的。更何况录音录像的保存方根本谈不上中立。让公安司法机关进去会见权的私密空间只能使得犯罪嫌疑人、被告人心存顾忌不敢与其辩护人有效会见谈话，从根本上毁掉这项权利。

三、阅卷权对象的扩充

我国1996年《刑事诉讼法》公诉案件的起诉方式从1979年《刑事诉讼法》所确立的起诉一本主义改为起诉便宜主义，初衷是避免法官在接触所有案卷材料产生预判。与此配套，在1996年刑事诉讼法体系中辩护人的阅卷权也从1979年的“查阅本案材料”收窄为案件移送人民检察院审查起诉之日起的“诉讼文书、技术性鉴定材料”，人民法院受理案件之日起的“本案所指控犯罪事实的材料”。而由于起诉便宜主义与我国案件多、法官素质尚不足以在短短的审判阶段完成案件判决的国情不相符合，1996年起开始的起诉便宜主义大大阻碍了我国刑事案件的办案效率。2012年《刑事诉讼法》又恢复了起诉一本主义，随之而变的是辩护人阅卷权的回复。

但这种回复并不是简单地照办1979年《刑事诉讼法》的原文。该法典第二十九条规定“辩护律师可以查阅本案材料”，而2012年《刑事诉讼法》第三十八条则规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。其一，新法对“阅卷”的方式具体地规定为“查阅、摘抄、复制”；其二，新法将辩护人阅卷权的课题规定为“案卷材料”而非1979年法典中的“本案材料”。而这个“案卷材料”出现在新刑诉法典中，和2012年《刑事诉讼法》其他引人注目的改动一样，实务界，尤其是律师界期盼着这一新的术语能与2007年《律师法》的修改相对接。在1997年《律师法》第三十四条规定，“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”其中，提起人民检察院审查起诉之日起的“案卷材料”是对1996年《刑事诉讼法》同一阶段的“技术性鉴定材料”的扩充，而人民法院审判阶段的“与案件有关的所有材料”是对1996年《刑事诉讼法》中“本案所指控犯罪事实的材料”的扩充。无论是前者还是后者，都极大程度地革新了辩护人阅卷权的内容。但由于公安司法机关对于《律师法》效力的争议，这个“案卷材料”所指的具体文件材料在2012年《检察院规则》与《最高法解释》出台后才得以明晰化。而随后修改的2012年《律师法》也将阅卷权的措辞改为与刑诉法典相一致。

在审查起诉之日起，辩护人可以查阅诉讼文书这点自1996年《刑事诉讼法》出台之后就是没有疑问的。而2007年《律师法》对于1996年《刑事诉讼法》的扩充就在于“案卷材料”除去“技术性鉴定材料”之外还有哪些。对于在这个问题，2012年《检察院规则》的答案是“证据材料”。参照《刑事诉讼法》第四十八条关于证据定义及种类的表述，对辩护人新增的可查阅材料为除以前就可查阅的鉴定意见外的其他七种证据材料。当着这相对于20017年《律师法》规定的“案卷材料”而言，在措辞上是收窄了口径，但在可操作性上可以说是有明显的加强。辩护人在案件移送人民检察院审查起诉之日起可以查阅所有的证据材料使得辩护人得以掌握侦查机关在侦查阶段所收集的证据，更加积极主动地组织辩护意见与辩护文书。如果这项权利能够切实落到实处，将能大大弥补我国辩护人在调查取证客观上的局限性，平衡控辩实力。当案件到了审判阶段，2012年《最高法解释》规定的辩护人阅卷范围与《刑事诉讼法》相同，为“案卷材料”。值得注意的是，在阅卷权的规定中，《检察院规定》与《最高法解释》一同以详细列明阅卷场所、阅卷方式已经阅卷应当收取的费用的方法保障阅卷权。此条应对了我国刑事案件辩护中频频爆出的检察院以故意推脱、阅卷规定“不得复印”、律师阅卷被扣留、“天价复印费” 等方式阻挠辩护人阅卷的行为。虽然法律不厌其烦地在方式、收费等方面大下文章，但是基于“无救济则无权利”的基本法理，没有对公安司法机关阻挠阅卷权的惩戒条款，这些权利性条款的实施能否得到保障仍有待观望。

四、结语

2007年《律师法》的出台对辩护律师辩护权利的革新与拓展就引起了刑事诉讼法学界的极大关注。无论是从这些权利如何与当时已有的法律、司法解释相衔接，还是从这些权利如何在即将修订的刑事诉讼法中体现，这些话题引起的持续不断的学术探讨在2012年底刑事诉讼法相关司法解释与行政法规的相继出台后，既是告一段落，也是一个新的起点。

正如上文所展现的，对于新刑事诉讼法在辩护权利中所留下来的、引人关注的一些疑点上，这些司法解释与行政法规分别作出了或让人释然、或仍旧存疑的补充规定。已有的权力分配架构已经运行十年有余，对于公安司法机关对辩护权利的干涉，任何一个使其让出空间的努力都可谓是长足的进步。

刑诉法修改的轮回中，对于辩护权利的规定既有进展，也有遗憾。2013年，新刑诉法体系全面落实到刑事辩护的实务领域后，其将会呈现出的新问题、新情况将是开启我国刑事辩护权利下一个完善轮回的钥匙。在复杂的实务环境中，刑事法治的前进、人权保障的发展并不可能呈线性态势，必定是有踏步不前，甚至是有所曲折。正因为如此，对各机关在自己职权范围内解释刑诉法典的文件才有仔细研究、探讨、分析的价值。这是对辩护权利的记录性回顾，也是对它在日后发展的阶段性展望。□

（作者：中国政法大学12级刑诉1班硕士研究生，研究方向：诉讼法学）

注释：

下文中将这几部法规文件分别简称为《检察院规则》《最高法解释》《六机关规定》与《公安机关规定》。

蔡佩玉：“对新辩护制度与公安刑事执法若干问题的探讨” 载《广州市公安管理干部学院》2012 年第3期。

蔡佩玉：“对新辩护制度与公安刑事执法若干问题的探讨” 载《广州市公安管理干部学院》2012 年第3期。

顾永忠：“我国刑事辩护制度的回顾与展望”，载《法学家》2012年03期

罗猛、龚红武、张毅： “辩护律师介入时间提前 侦查工作如何应对”，载《检察日报》2012 年12月17日，第003版。

律师阅卷遭选择性执法 http：//news.163.com/11/0810/01/7B2CF6I500014AED.html

律师：阅卷被检察院“扣留” http：//gcontent.oeeee.com/3/2e/32e05616c8ed6594/Blog/6bc/c42a4d.html