论刑法的谦抑性

郑亮

摘 要 刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义。

关键词 刑法谦抑性 非犯罪化 轻刑化

中图分类号：D914 文献标识码：A

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。刑罚是刑法适用的法律后果，其本质是给受刑人以痛苦。刑法在运行过程中产生了规范机能和社会机能，具体包括评价机能（裁判机能）、保障机能和保护机能。在传统“重刑主义”社会里，刑罚的机能式扩张的，即为了维护国家和统治者的利益，刑法的适用范围越宽越好，刑罚对社会的威慑力越大越好，其带来的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罚的残酷性。 在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。早在1807年，贝卡利亚就提出了刑法的司法应当谦抑：“只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。”所以，刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义，正如法言所说：“刑罚与其严厉，不如缓和。”

一、刑法谦抑性的概念

“谦抑”一词是谦和抑制之意，最早出现在欧洲启蒙主义思想家的学说之中，随着部门法的不断发展，谦抑性已经成为刑法的价值理念之一。但是，对于刑法谦抑性的概念，学界尚无统一的共识，目前主要存在以下几种学说：

1、日本法学家平野龙一被一些学者认为是提出“刑法谦抑性”概念的第一人，在其学著中认为“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”不难看出平野龙一关于“谦抑”内涵的概述并不完整，而仅从三个方面对“谦抑”进行了释义。一是刑法的补充性， 即刑法是保护法益的最后手段， 只有当其他法律不能充分保护法益时， 才适用刑法保护；二是刑法的局限性，即刑法并不能介入国民生活的所有角落；三是刑法的宽容性，即即使发生了犯罪行为，但如果从维护社会秩序的角度看不必须进行处罚， 就不能处罚。

2、我国法学家张明楷教授将刑法的谦抑性定义为，刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 他认为谦抑性包括两层含义：一是刑法谦抑性的实现需要依据一定的具体规则，即根据一定规则控制处罚的范围；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。

3、我国刑法学者陈兴良教授认为刑法的谦抑性也称为刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的收益——有效地预防和控制犯罪。他对刑法谦抑性的阐释更为详尽，认为刑法谦抑性包含三个方面：其一是刑法的紧缩性，即从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；其二是刑法的补充性，即只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他统制手段（ 如私刑） 过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑法；其三是刑法的经济性，即刑法的节俭性，是指以最小的刑法资源投入， 获得最大的刑法效益。

上述学者关于刑法谦抑性的观点的不同源于他们对刑法谦抑性范围的视野有所不同，有的较窄，如平野龙一和陈兴良教授的观点主要是从立法角度阐释刑法的谦抑性；有的较为宽泛，如张明楷教授的观点，从立法角度和司法角度阐释了刑法谦抑性。笔者认为，刑法谦抑不仅应当是在刑事立法过程中所应该遵循的，而且也是在刑事司法过程中所应该遵循的。基于以上理由，笔者认为，刑法谦抑应当是指在立法上，刑法应做到行当其罪，也就是说刑法规定的犯罪行为只能是那些必须动用刑罚去进行规制的危害行为，犯罪行为并非越多越好；在司法上，刑罚应做到罚当其罪，对于没有必要判处刑罚的行为，就不应动用刑罚，对于需要刑罚处罚的，刑罚处罚的范围要缩小，刑罚的严厉程度要减弱，刑事处罚并非越重越好。

二、刑法谦抑性的根据和基础

刑法谦抑性作为现代刑法的基本理念之一，有其产生的根据和基础，以下将作论述。

（一）刑法谦抑性的法律基础。

刑法谦抑是罪刑法定主义的应有之义。罪刑法定主义要求行为构成犯罪以及受刑罚处罚必须以刑法的存在为前提。罪刑法定主义不仅有法律主义、禁止事后法、禁止类推解释等形式的侧面，还有要求刑法内容适当、正当等实质的侧面。其中，要求刑法内容适当、适正就包含了禁止处罚不当法的行为内容。这与刑法谦抑性要求的限制刑法适用范围的理念是一致的。

其次，罪刑法定主义的本义也是为了限制国家刑法权的发动，也要求刑法保持谦抑性。刑法是公法，在刑法关系中， 一方是拥有强大实力、可以动用无限资源的国家，另一方则是处于守势地位的个人（ 犯罪嫌疑人），为了保持二者之间的平衡，罪刑法定主义要求限制国家的权利，使刑法保持谦抑性，防止国家任意动用刑罚权，这样才能达成国家和个人之间的平衡，才能保证在惩罚犯罪的同时保障人权。

最后，刑法的法律效果是刑罚，刑罚的本质是痛苦，用之稍有不慎，便会给社会和个人造成不可挽回的严重后果，这也要求刑法保持谦抑性。

（二）刑法谦抑性的现实基础。

刑法的目的是为了保护社会和个人的利益免受犯罪行为的侵害，刑法不是单纯的制裁犯罪人，如果刑法要保护的利益不依靠使用刑罚就能得到保护，那么不适用刑罚应该是一种理想状态。

贝卡里亚认为刑罚权是公民自然权利的转让，公民之所以转让这种自由权，是为了更好地享受自由，正当的刑罚应当是基于保障公民个人自由的需要。 陈兴良教授指出：“法治国的刑法文化，就是要以人为本，具有人文关怀。”

关于刑罚目的争论促使刑法学界越来越重视谦抑性。最初人们认为刑罚的目的是报应，即犯罪把人与人之间的公正、平等的关系打破了，社会为了保护和恢复这种关系，只有通过刑罚把同等的痛苦强加在犯罪人的身上，让其切身感受到犯罪的后果，以追求正义的实现与恢复。而目的刑主义者则认为，无论刑罚的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生的事实，也不可能将社会关系恢复到犯罪行为发生前的原状，事实上，刑罚的目的在于防止具有社会危害性的人实施犯罪行为，而不在于单纯地追求眼前正义的恢复和人们报复情感的满足。

随着人民民主法律意识的增强以及文明程度的提高， 刑法自身也遵循着刑罚由重到轻到无的发展路线， 一些于社会无害， 于他人无害的行为正逐步被非犯罪化，个人的人权和自由越来越得到声张，在这种情况下，坚持刑法的谦抑性也就愈具有其现实意义。从近期我国的实际情况来看： 人的生命、尊严和自由的价值越来越被社会所重视；死刑越来越被限制适用；对一些危害不大的犯罪以及青少年犯罪的处遇越来越人性化；具体犯罪的刑罚相对越来越轻；社会对某些违法甚至犯罪行为也表现的越来越宽容，这些都为刑法的谦抑性找到了现实的土壤。

三、刑法谦抑性的内容

作为一种贯穿于整个刑法领域的指导理念，刑法谦抑性，主要包括刑法的调整范围和刑罚的适用程度两方面，具体说就是刑法调整范围的严格控制和处罚程度的合理压缩，理论界将其称为刑事立法和司法的“非犯罪化”和“轻刑化”。在中国贯彻实现刑法谦抑性思想有两个大的方向，一是推行非犯罪化；二是提倡轻刑化。

（一）非犯罪化。

非犯罪化，是指对一些社会危害不大，没有必要予以刑事处罚却又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或做除罪化处理。 非犯罪化是当今世界最流行的刑法思潮之一。

随着社会经济的发展，我们对社会生活现象的反映也表现出宽容的态度。对于那些并不严重背离最基本的道德准则的行为，必须非犯罪化。例如，近年来学术界及司法实务界将吸毒、卖淫嫖娼等行为设立为犯罪，引入刑罚调整机制的呼声似乎日涨，这正是由于刑法泛刑化观念的影响而产生的结果。考察国外相应的立法及刑事政策趋势，基于刑罚资源的稀缺性与成本效率的考虑，世界各国大多对“无被害人犯罪”及其他轻微犯罪行为予以非犯罪化、非刑罚化以及刑事执行上的非机构化处理，尽量回避刑事司法程序的启动。因此，在后续的刑法修订中，应当秉承此种理念。

但这并不是说，对于那些有一定社会危害性的行为放纵不管，而应当采取其他形式的方式加以约束，刑法只约束那些具有严重危害性的犯罪行为。对于某一危害行为，如果采用诸如思想教育、道德约束、民事或行政制裁都不足以抑制时，刑罚作为一种后盾的社会控制手段才能出场。

（二）轻刑化。

轻刑化是刑法谦抑性在刑罚程度上的充分体现，轻刑化要求，立法与司法的全面配合和支持，即在立法上，对已经确定为犯罪的行为，如果规定较轻的刑罚就能起到预防和控制的作用，就不能规定较重的刑罚，同样，在司法上，对已经认定为罪犯的人，如果适用较轻的刑罚就能起到特别预防和惩罚的作用，就不能适用较重的刑罚。刑之谦抑，是罪行相适应原则的合理延伸，这不仅能有效的保护对犯罪人的合法权益，对社会秩序的稳定也会起到积极的作用。

司法实务界一直存在刑罚万能的思想，一方面源于几千年来积淀于民族心理深处的强烈报应观念；另一方面，也是司法人员过分迷信刑罚尤其是重刑的功利作用、忽视刑法谦抑性价值的结果。这种错误思潮危害甚巨，既损害刑法的人权保障机能，又无益于刑法的社会防卫机能，徒然引发犯罪与刑罚之间的相互攀升、恶性循环的刑罚危机。

我们应当设置多种解决刑事责任的方式，为“轻刑化”提供法律依据。定罪判刑是我国刑法解决刑事责任的最基本、最常见方式，定罪免刑或处以其他非刑罚措施也是实现刑事责任的补充方式。刑法在规定刑事责任的主要解决方式——刑罚的同时，第37 条还规定“对于犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，即作有罪宣告不判处刑罚，但是可以采取训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等非刑罚措施，作为实现刑事责任的次要方式，从而为避免对轻微犯罪行为处以刑罚，实现刑法的谦抑理念，进而避免刑罚尤其是短期自由刑的负面作用，提供了明确的实体法依据。

四、刑法谦抑性的要求

刑法谦抑性的要求体现在刑事立法、刑事司法和刑事政策等多个方面。

（一） 刑法谦抑性对刑事立法的要求。

刑事立法主要解决的是犯罪化和非犯罪化的问题，即把什么行为规定为犯罪什么行为不规定为犯罪，哪些行为过去是犯罪现在不再规定为犯罪，对此，我认为以下几点是坚持刑法谦抑性必须做到的：

1、哪里有侵害（ 侵害的危险），哪里才有犯罪。如果行为没有侵害到他人（ 含国家、社会） 的利益，就不能认为是，犯罪，而且这种侵害（ 危害） 必须是严重的、社会不能容忍的。如成人之间的通奸，成人之间自愿的同性恋，以及非公开的卖淫等，就不宜规定为犯罪。

2、刑法不应理会稀罕之事。某种行为虽然侵害或威胁了利益，但这种行为极其稀罕，在现实中很少发生，这种行为就不宜规定为犯罪。因为刑法的生命力在于适用， 一个极少甚至从不被适用于现实中具体案件的法律或法条是没有意义，即便是适用了能不能产生好的效果、能不能得到社会的认同都是个问题。如利用银行取款机出错的机会。

盗窃银行现金的行为就不宜在刑法中规定为盗窃罪，因为银行取款机出错又刚好被人利用的事在现实中极少发生，即便惩罚这样的犯罪也很难达到刑法一般预防的目的。

3、刑法不理会琐细之事，刑法只能把现实中重大的，利益侵害行为规定为犯罪， 哪些琐碎、细小的违法行为可交由其他法律处理， 如民法行政法等。

4、刑法不理会无法确定之事。即在司法实践中不好确定其界限， 其质与量的范围存有争议的行为， 不宜规定为犯罪， 如性贿赂行为， 如何解释其构成要件在学说和实践中都还没同一，仓促规定为犯罪只会造成刑事司法实践中的混乱。

5、可以允许的危险行为。可以允许的危险行为虽然对社会存在危险，但对社会的存在是有益的和必要的，因而不宜规定为犯罪，如冒险行为、科学实验行为等。

（二） 刑法谦抑性对刑事司法的要求。

在刑事立法一定的情况下，如何在刑事司法中坚持刑法谦抑主义呢？ 我们认为应坚持以下几点：

1、在对具体的刑法条文进行解释时，应坚持严格解释的原则，不轻易扩大刑法的适用范围，尤其要反对类推解释。

2、在适用和解释刑法时，应坚持有利被告的原则，在罪与非罪不确定时，应认为无罪、 在重罪与轻罪不确定时，应认定为轻罪， 在刑法可轻可重时， 应判处较轻的刑罚。

3、在坚持依法办事的前提下，采用其他法律或通过其他途径可以解决的，尽量不要通过动用刑法来解决，可以用非刑措施代替刑罚的， 尽量采用非刑措施。

（三）刑法谦抑性对刑事政策的要求。

在考虑制定和执行刑事政策时一定要注意，犯罪是一种社会现象，其产生的原因很复杂，要消灭犯罪就要消灭产生犯罪的原因，刑法并不是对付犯罪的唯一方法。轻微的犯罪最好不动用刑罚，在使用刑法时也应考虑辅之以其，他的社会处遇方法， 用最好的社会政策代替刑罚， 这也是建设和谐社会的必然要求。

五、结语

中国社会长期受重刑主义法律传统的影响。在社会治安问题较为严重的情况下，社会大众对刑罚预防和控制犯罪的效果也寄予很高的期望，重刑主义有抬头的趋势。社会治安状况恶化固然与刑法惩治力度有关，但也与相关的社会调控措施不完善有关，与其它法律规范、社会规范调整功能的弱化有关。在此种情况下，确立理性的刑法理念更为重要。□

（作者：山东省人民政府法制办公室，本科学历）

注释：

孙仁丕. 论现代刑法的谦抑性[J]. 郧阳师范高等专科学校报， 2008，12（6）：85.

平野龙一. 张明楷. 外国刑法刚要[M]. 北京： 清华大学出版社， 1999.

张明楷. 刑法的基础理念[M]. 北京： 中国检察出版社， 1998. 144-159.

陈兴良. 刑法的价值构造[M]. 北京： 中国人民大学出版社， 353-380.

贝卡利亚， 黄风译. 论犯罪与刑罚[M]. 中国法制出版社， 2002： 9.

陈兴良. 刑法理念导读[M]. 法律出版社， 2003： 10.

陈兴良. 刑法哲学[M]. 中国政法大学出版社， 1992.