论侵犯著作权的惩罚性赔偿以《著作权法》第三次修改为中心＊

文 / 唐伟 / 西南政法大学知识产权学院

论侵犯著作权的惩罚性赔偿以《著作权法》第三次修改为中心＊

文 / 唐伟 / 西南政法大学知识产权学院

著作权法第三次修改工作已经启动，其中新增了关于著作权侵权的惩罚性赔偿规定。传统民法认为，侵权损害赔偿只具有填补损害的功能，不具有惩罚性。然而，作品的公共产品属性使得著作权易受侵害，补偿性损害赔偿无法为著作权提供足够的保护。因此，在著作权侵权中应引入惩罚性赔偿制度。同时，考虑到惩罚性赔偿有可能会不合理地限制作品的传播，在惩罚性赔偿的适用范围、条件和数额上应当做出一定限制。

侵权损害赔偿是著作权侵权责任中最重要的责任承担方式，赔偿数额和计算方式是权利人最关心的内容。我国著作权法第三次修改工作已经启动，在《著作权法》(修订草案送审稿)中增加了侵权损害惩罚性赔偿责任1.《著作权法》（修改草案送审稿）第76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”。 惩罚性赔偿制度的引入有利于知识产权的保护，抑制当前泛滥的侵权行为。本次修法写入惩罚性赔偿制度也是对产业界提高知识产权保护力度的积极回应。与此同时，惩罚性赔偿是与传统民法“补偿性赔偿”的填平原则相背离的，而且，惩罚性赔偿可能会造成一种寒蝉效应，不合理地限制公众的表达自由，增加社会成本。因此，应当对惩罚性赔偿的理论基础和域外实践进行仔细分析，再结合我国著作权保护现状，合理地确定惩罚性赔偿的适用范围、条件和数额，以期达到保护著作权人利益和维护公共利益的平衡。

一、补偿性赔偿下著作权保护的现状

著作权侵权纠纷直线上升，严重损害了著作权人的利益。更为严重的是，大量的侵权行为挫伤了产业界对作品投资的积极性，影响了文化产业的发展。知识产权的对象是特定的信息，信息作为典型的公共产品具有的可共享性和可复制性导致了侵害著作权的行为大量发生。2009年，全国地方人民法院新收著作权案件共计15,302件，比上年增39.73%【1】；2010年，全国地方人民法院新收著作权案件共计24,719件，比上年增长61.54%【2】；2011年，全国地方人民法院新收著作权案件共计35,185件，比上年增长42.34%【3】；2012年，全国地方人民法院新收著作权案件共53,848件，比上年增长53.04%【4】。著作权纠纷案件的数量呈逐年上升的趋势。影视、音乐、计算机软件等产业更是著作权侵权的高发区。

侵权行为难以预防和控制。作品的公共产品特征导致其能够在相同的时间被不同的人使用。在有形物中，所有权人能够通过占有来排除他人的侵害,而著作权人对作品则只有较弱控制的权能。信息技术的高度发达更是为著作权侵权提供了有利条件，网络环境下著作权侵权行为更加容易，方式也更多样化。

著作权维权成本高侵权成本低。著作权人为创作作品需要付出大量的物质成本和时间成本。正版软件厂商花费的研发经费、营销经费少则百万多则上亿元，而侵权人只需要低廉的空白光盘和简陋的光盘刻录机便可以完成侵权行为。在网络环境下，只需一根网线一台电脑就可以实施侵权行为。微软官员表示，造假有900%的利润率【5】。侵权人的边际成本几乎为零，侵权人以低价卖出侵权产品就能从中获得高额利润。如此高额利润的诱惑也是侵权行为泛滥和屡禁不止的原因。机会主义者一旦出现，现行的侵权制度将无计可施【6】。

同时，权利人在维权过程中还需要支付高额的维权成本。其中包括调查取证的费用、律师费和诉讼费。诉讼判决的赔偿数额又往往较低，尤其在摄影作品的侵权诉讼中，一幅摄影作品的赔偿数额有时候不足千元。在整个知识产权领域，平均赔偿数额不足10万元【7】。在诉讼中，权利人需要对提出了赔偿数额承担举证责任。由于侵权损失难以计算，法官更倾向于法定赔偿。我国《著作权法》第48条规定了侵权赔偿应当按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序计算赔偿数额。但是，在实践中，著作权人的具体损失数额由于侵权复制品的发行、销售情况，以及作品正常利用、收益的价值难以查证和预知等原因难以计算【8】，侵权人的利润也因侵权利润与合法利润不易以区分而难以举证证明。如果把全部利润都认定为“违法所得”也可能造成另一种不公平。这种情形下，法定赔偿的方式就得到广泛运用。在法定赔偿的情形下，法官判决的赔偿数额一般都不会太高。

二、对补偿性损害赔偿的检讨

以填补损害为目的的损害赔偿制度不能为著作权提供充分的保护。传统民法理论认为，损害赔偿制度的目的不是为了惩罚侵权行为人。侵权损害赔偿的目的在于弥补受害人的损害，因为“填补损害系侵权行为法的基本机能”【9】。“损害——补救”过程是一个受损害的权利回复的过程【10】。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害, 俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者”【11】。然后，由于作品的无形性导致著作权极易受到侵害，而且侵权行为难以得到遏制。著作权人因此受到了巨大的损失，逐年增长的著作权纠纷案件反映出传统损害赔偿制度不能充分保护著作权，权利人维权力不从心。同时，不充分的保护使得权利人消极对待权利，挫伤了产业界的投资热情和作者的创作积极性。

补偿性损害赔偿难以应对大规模侵权行为，无法有效解决侵权事件中可能面临的分配正义问题【12】。传统民法认为，侵权责任的意义主要在于填补损害。填补损害的经济结构是为了实现适当的威慑，应当使侵权人为其行为造成的损害支付赔偿，并且该赔偿不多也不少，如果侵权人的赔偿太少就会导致威慑不足，如果侵权人的赔偿过多则是一种浪费。该原则的预设前提是通常的侵权人不可能逃避承担责任。应当指出的是，补偿性损害赔偿产生古代，体现出一种“以眼还眼，以牙还牙”的朴素价值，那时还不存在大规模侵权行为。补偿性损害赔偿对责任机率的要求很高。只有在侵权人肯定会承担责任的情形下，补偿性赔偿的功能才可以实现。但现今已经发生了很多受害者数量多、地域范围广、侵权损失巨大的大规模侵权行为，这时仍然按照补偿性损害赔偿对于受害人而言其损害并不能得到完全填补，因为总有一部分加害人逃脱赔偿责任，即责任几率过低。从社会整体效果看，补偿性赔偿制度难以为著作权提供足够的制度保护，侵权责任的预防功能也不能得到良好的发挥。

三、引入惩罚性赔偿的正当性

正当性是法律理性思考的要素之一。从罗马法演进到现代法的过程中，人们对正当性的追求始终是权利制度设计中的要素之一【13】。惩罚性赔偿是英美法的一种侵权责任形式，一般认为其最初起源于1763年英国的Huckle v. Money一案2. See Huckle v. Money,95 Eng. Rep. 768(C.P. 1763)。根据《美国侵权法重述（第二版）》的定义，惩罚性赔偿（punitive damages)是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金3. See Restatement of Torts 2d 908(1).。一般认为，对受害人的保护包括事前预防和事后救济，而且前者是更优的选择【14】。因为事前预防能够阻止侵权行为的发生，事后救济难以真正使权利恢复到侵权之前的状态。惩罚性赔偿可以起到事前预防的效果，不仅能够全面保护受害人的利益，还强调了对良好社会秩序的维护。

（一）引入惩罚性赔偿的经济理性

理性人假设是经济学中的基础。其假设社会中的每个人都是自利的，都在追求自身利益的最大化。侵权人实施侵权行为的激励在于其能够从侵权行为中获利；权利人积极保护权利也是基于维权成本和维权收益的考量。侵权人的侵权成本小于侵权收益时，侵权人就有足够的激励继续实施侵权行为。同时，著作权人考虑到较高的维权成本和较低的诉讼收益，便有可能失去寻求救济的动力。在权利人放弃寻求救济的情况下，侵权人便更加肆无忌惮地侵犯著作权人的利益。引入惩罚性赔偿制度能够在一定程度上遏制日益泛滥的侵权行为。惩罚性赔偿产生的威慑可以有效地防止侵权行为的再次发生。

惩罚性赔偿的经济模型是“惩罚的预期损失是惩罚的实际损失与惩罚概率的乘积，前者表示惩罚的严厉程度，后者表示惩罚的可信度。”损害赔偿的理由之一便是要对侵权人形成足够的威慑。从责任几率上来说，在侵权人有可能逃避其所致损害之责任的情况下，应当裁决提高赔偿数额【15】。因为此时侵权人不承担惩罚性赔偿将会导致威慑不足。考虑到作品的公共产品属性，侵权人的责任几率较低。在著作权侵权领域适用惩罚性赔偿在经济学上具有天然的解释力。假设单个侵权者造成的损害为H，承担损害赔偿责任的概率为P，则侵权者应赔偿的实际数额为 H/P。其原理在于如果一国的著作权保护力度较低导致责任机率较低，就应当引入惩罚性赔偿，提高赔偿的数额以保证足够的威慑效果。

惩罚性赔偿通过直接提高惩罚数额和间接增加惩罚概率来为著作权提供足够保护。在知识产权领域引人惩罚性赔偿,不仅可以使权利人在物质利益上得到充分地补偿,还可以激发权利人的维权热情, 激发其创造力,创造更多的社会财富, 这些都是补偿性赔偿所无法达到的【16】。惩罚性赔偿增加了加害人的侵权成本。当侵权成本大于或等于侵权收益时，作为理性人的加害人就会因侵权行为无利可图而放弃实施侵权行为。惩罚性赔偿就是在补偿性损害赔偿之外再支付数倍的金额，给加害人施加一个高额的侵权成本。著作权侵权行为多发、侵权案件数量逐年增长，与侵权行为成本低而侵权收益高有着很大的关系。惩罚性赔偿通过增加侵权成本的方式，以期达到威慑侵权人的目的。

惩罚性赔偿间接提高了受害人寻求救济的激励。由于著作权的无形性，受害人在调查取证、聘请律师等寻求救济的过程中都需要付出较高成本；即使进入诉讼，受害人也可能无法提供足够的证据支持自己的诉讼；即便胜诉，法院判决的赔偿额也可能不能填补寻求救济所付出的成本，造成“赢了官司输了钱”的局面。这都可能导致受害人放弃诉讼。较高的诉讼成本需要更高额的诉讼收益来弥补，否则将会打击权利人的维权热情。惩罚性赔偿可以增加受害人通过诉讼救济权利的收益，收益的增加提高了受害人寻求救济的激励。寻求权利救济的倾向越明显，对潜在加害人的威慑就越明显，从而在一定程度上减少侵权行为的发生。惩罚性赔偿可能会增加权利人提起诉讼的机率，这将增加被告的责任机率。责任机率的增加导致惩罚性赔偿数额的降低，并最终形成一个动态平衡。

（二）惩罚性赔偿的域外实践

为构建我国的侵犯著作权惩罚性赔偿，有必要对域外的相关制度作出清晰的认识。

1、美国。美国学者和法官大部分都认为国会在制定版权法时没有规定惩罚性赔偿条款，所以版权侵权领域不适用惩罚性赔偿，只能适用法定赔偿。美国版权法第504条c款第2项规定，权利人能够证明侵权行为是故意的，法庭可以给予最高不超过15万美元的法定赔偿。判决较高的法定赔偿额能够起到威慑潜在加害人的目的。法庭对故意、恶意侵犯版权的行为提高法定赔偿额，目的也是想起到惩罚性的效果。在判例法上，美国第二巡回上诉法院在TVT Music v. Island Jam Music的判决中认为：如果存在故意、恶意、大肆的侵权行为，则适用惩罚性赔偿是合理的4. TVT Records & TVT Music, INC. v. Island Defendant Jam Music Group.,412 F.3d 82 (2d Cir.2005)。在纽约州南部联邦地区法院的Blanch v.Koons案判决中，法官允许了原告的惩罚性赔偿诉请，认为当陪审团发现恶意或故意侵权，原告未寻求或被禁止获得法定赔偿时，惩罚性赔偿是可以准许的5. Blanch v.Koons.,329 F. Supp. 2d 568(S.D.N.Y.2004).。

2、加拿大。目前真正在著作权领域规定惩罚性赔偿制度的国家可谓少之又少，其中以加拿大为代表【17】。加拿大《版权法》规定，在著作权侵权纠纷中，法院判决侵权人向权利人承担法定赔偿责任后，法院认为该赔偿与侵权行为严重不成比例时，可以视（1）侵权人的善恶意；（2）双方当事人在诉讼前或诉讼中的行为等因素判决其向权利人承担惩罚性赔偿金6. See Canada Copyright Act 38.1.。对于故意、恶意、违反禁令的侵权行为，法院可以判决侵权人承担权利人的律师费以及其他合理费用。在Pro Arts Inc. v. Campus Crafts Holdings Ltd案中，法院以“被告傲慢地不尊重原告的权利，并且漠视法院发出的禁令”为由判决被告承担惩罚性赔偿7. Pro Arts Inc. v. Campus Crafts Holdings Ltd.,(1980) 50 C.P.R. (2d) 230 (Ont. S.C.).。而Adobe v. Dale Thompson案中，加拿大联邦法院认为在著作权权侵权中惩罚性赔偿的适用条件：当一方的行为出于恶意或专横且傲慢地违反法院禁令时，法院可以适用惩罚性赔偿。此外，当其他赔偿不足以实现适当的威慑时，也可以适用惩罚性赔偿8. Adobe v. Dale Thompson.,2012 FC 1219 (2012).。

3、我国台湾地区。我国台湾地区《著作权法》第88条也规定，“如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币一百万元”。在加害人故意且情节重大的著作权侵权案件中，法院判决增加的赔偿额具有惩罚性质。

四、侵犯著作权惩罚性赔偿的法律构造

（一）适用惩罚性赔偿的理念

惩罚性赔偿能够为著作权提供充分的保护，威慑潜在的侵权人。但是，惩罚性赔偿也会有威慑过度的问题，适度的威慑应当是与侵权人所引起的损害相当。过度的惩罚可能会造成寒蝉效应，限制作品的传播，不合理地限制社会公众的表达自由。同时，以一种政策学的角度来看，著作权法是在国家文化政策和产业政策导向的具体化，其更多的是一个公共政策的选择与安排问题【18】。惩罚性赔偿是我国加强知识产权保护力度，履行国际承诺的体现。同时，也是对产业界日益高涨的维权呼声的回应。结合我国著作权保护和发展的具体情况，对惩罚性赔偿的引入是必须的，一方面要使其制度化，另一方面要严格限制其适用范围和条件，循序渐进。

（二）惩罚性赔偿的适用范围

著作权法是法律拟制的权利，著作权法的目的在于通过保护作者权利，丰富文化产品，促进文学艺术科学领域的进步。在知识经济时代，著作权制度已经从对单一作者的经济激励手段，发展成为重要的产业。随着著作权的产业化越来越明显，著作权的逐利性也日益突出。著作权旨在通过合理配置权利来实现权利人的最大利益，进而激励更多更好的作品产生。著作权法鼓励创作，也就是在鼓励表达自由，促进人的自我发展和自我实现，促进文化发展。《安妮法》在最开始时秉承的是浪漫主义的立法观，并没有太过于产业化的痕迹。20世纪90年代以来，信息化、全球化步伐加快，产业界逐渐渗入到著作权的方方面面。著作权法也由单纯保护作者利益变成了保护作者和激励产业界投资。著作权的产生方式可以分为两种：投资促进型和作者自发型。投资促进型存在于产业化程度较高，单靠个体力量无法完成作品创作的领域。这一领域需要资金投入，因此需要充分保障投资人收回成本，如影视作品。这种类型的作品可以适用惩罚性赔偿。作者自发型存在于作者依靠单个力量就足以完成作品的创作，而且作者创作的动机比较复杂，其可能并非想要获得高额的利益，而是出于对名誉、职称的追求而创作，如大学教授发表的论文。这类作品的利用涉及到公众接触作品的权利。这种类型的作品适用惩罚性赔偿是要慎重。

同时，我国著作权包括著作人身权和著作财产权。侵犯著作人身权的行为可以通过精神损害赔偿的方式得到保护，不必适用惩罚性赔偿。国外的实践在损害著作人身权赔偿金之前冠以“加重的”或“抚慰性”之名，以区别惩罚性赔偿。因此，我国惩罚性赔偿的适用范围应当限定于作品的财产性权利。

（三）惩罚性赔偿的适用条件

1、故意。惩罚性赔偿旨在威慑侵权人，是对侵权行为的极端负面评价，因此侵权人的主观心态必须有很强的可苛责性。在判决侵权人承担惩罚性赔偿的时候，应当认定其实施了应受到谴责的行为，即以一种恶意的、公然且肆无忌惮的、不良动机的或者完全无视他人权利及法院禁令而实施的行为。侵犯他人权利的次数是判断侵权人主观心态的方式之一，对他人著作权两次以上的故意侵权可以反映出侵权人具有恶劣的主观心态并且以侵权为常业漠视他人权利。因过失而侵犯著作权的，通过补偿性损害赔偿就足以填补权利人的损失，且其主观也并无太强的可苛责性，不必适用惩罚性赔偿。因为，惩罚性赔偿本来就是对侵权人主观恶意中反映出的无视他人权利的一种惩罚。

2、侵权人数不特定。著作权侵权包括特定人数的侵权和不特定多数人的侵权。一般而言，特定人数的侵权行为并不适用惩罚性赔偿，因为权利人可以向侵权人追究侵权责任。在不特定多数人侵权的场合，由于权利人不知晓侵权状况导致一部分侵权人能够逃避法律责任，此时就应当适用惩罚性赔偿。这也符合增加侵权者责任几率的经济原理。作品是一种信息，具有无形性，因此著作权侵权的情形中一般都会存在部分侵权人逃避责任的情况。但是，有一部分著作权侵权中，侵权人并不能逃避责任，对这种情形的侵权，惩罚性赔偿并不适用，即使其多次侵权。一般而言，地域范围广、侵权人数多、网络侵权等情形可以认为有侵权人能够逃避责任。

3、造成严重损害后果的。我国的三次修改草稿都把适用惩罚性赔偿的条件限定为“对两次以上故意侵犯他人著作权的，可以适用惩罚性赔偿”。然而，某些行为只侵犯一次著作权仍然可以适用惩罚性赔偿，如某些持续时间长、侵权获利高、社会影响大的侵权行为。虽然考虑到惩罚性赔偿毕竟比较严苛，加之对法官自由裁量权的限制，在当前规定“两次以上”是可以理解的。但笔者还是认为赋予法官一定的自由裁量权是必要的，在以“两次以上故意侵权”为主的情况下，某些恶意的行为也应当能够适用惩罚性赔偿。有学者认为这里的“两次以上”是指侵权人对同一著作权人的多部作品先后实施侵权【12】21。但笔者认为，对“两次以上”的理解应当结合惩罚性赔偿的目的。惩罚性赔偿的目的是为了威慑侵权人并充分保护著作权，将其理解为对同一权利人的两次以上的侵权行为，显得范围太窄，难以达到惩罚性赔偿的目的。惩罚性赔偿的一个重要目的在于惩罚侵权人,如果对没有造成严重损害后果的人适用惩罚性赔偿原则, 就会扩大惩罚性赔偿的制裁范围, 造成新的不公平。

(四)赔偿数额的确定

惩罚性赔偿的数额可能高出补偿性赔偿的数倍，过高的赔偿金额也是惩罚性赔偿备受诟病的原因。我国的修改草案规定了惩罚性赔偿的金额最高为补偿性赔偿的三倍。美国《版权法》规定了带有惩罚性质的15万美元法定赔偿。规定最高额赔偿金或者最高倍数可以限制法官的自由裁量权，防止裁判结果出现差距过大，损害司法权威。同时，规定最高不超过三倍既能给侵权人一定惩罚，又不至于造成对侵权人过度惩罚。比较各国知识产权法，多数以实际损害的最高三倍作为惩罚性赔偿金的最高额。如《兰哈姆法》规定“法院可以判决最高不超过三倍的惩罚性赔偿”。

我国《著作权法》（修改草案送审稿）规定：“人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”其意思是惩罚性赔偿数额的计算是以补偿性赔偿数额为基础。补偿性赔偿包括四个标准：1、权利人实际损失；2、侵权人的侵权获利；3、许可使用费的合理倍数；4、法定赔偿数额。在实践中，这四种数额的确定方式是按顺序适用的。有学者认为法定赔偿由于其不确定性，因为不应作为惩罚性赔偿的计算基础【12】21。但笔者认为，法定赔偿数额的确定原则仍然是补偿性原则，实践中法定赔偿数额一般还是比较低的。而且，权利人主张按照前三项的具体数额往往是有困难的。如果坚持把法定赔偿排除在计算基础之外，可能造成计算基础的不确定，进而使惩罚性赔偿制度落空。因此，笔者认为上述四种标准确定的数额都可以作为惩罚性赔偿的计算基础。

五、结语

著作权侵权成本低、维权成本高的现实状况导致侵权泛滥，在著作权侵权领域引入惩罚性赔偿是加大权利保护力度的必然要求。同时，我们也应当注意到惩罚性赔偿在范围、适用条件和数额上都应当具有限制，不能盲目扩大其适用范围。否则就会造成一种寒蝉效应，限制作品的传播，影响社会公众的表达自由，增加表达成本，造成不利影响。

参考文献

【1】最高人民法院. 中国法院知识产权司法保护状况（2009年）【R】. 人民法院报, 2010:11.

【2】最高人民法院. 中国法院知识产权司法保护状况（2010年）【R】. 人民法院报, 2011:3.

【3】最高人民法院. 中国法院知识产权司法保护状况（2011年）【R】. 人民法院报, 2012:3.

【4】最高人民法院. 中国法院知识产权司法保护状况（2012年）【R】. 人民法院报, 2013:2.

【5】 IT搜狐. 微软表示盗版软件利润率是贩卖毒品的九倍【EB/OL】【2013-10-20】. http://it.sohu.com/2003/12/04/29/article216432987. shtml.

【6】 胡海容. 雷云. 知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读【J】. 知识产权, 2011(2):72.

【7】 曹新民. 知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订【J】. 知识产权, 2013(4):5.

【8】 陈霞. 比较法视野下我国著作权惩罚性赔偿制度之构建【J】. 山东大学学报（哲学社会科学版）, 2012(5):81-82.

【9】 王泽鉴. 侵权行为【M】. 北京：北京大学出版社, 2009:8.

【10】 王利明. 惩罚性赔偿研究【J】. 中国社会科学, 2000(4):115.

【11】 曾世雄. 损害赔偿法原理【M】. 北京：中国政法大学出版社, 1996:17.

【12】 徐聪颖. 论侵害著作权的惩罚性赔偿——兼评国家版权局著作权法修改建议稿的相关规定【J】. 中国版权, 2012(5):20.

【13】 费安玲. 著作权权利体系之研究【M】. 武汉：华中科技大学出版社, 2011:8.

【14】 朱凯. 惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其应用【J】. 中国法学, 2003(3):88.

【15】 [美]波林斯基. 萨维尔. 明辉译. 惩罚性损害赔偿：一个经济分析【M】. 北京：法律出版社, 2005:367.

【16】 温世扬. 邱永清. 惩罚性赔偿与知识产权保护【J】. 法律适用, 2004(12):50.

【17】 梁志文. 补偿与惩罚——著作权法定赔偿制度价值研究【J】. 电子知识产权, 2005(12):15.

【18】 肖志远. 知识产权权利属性研究——一个政策维度的分析【M】. 北京：北京大学出版社, 2009:190.

*本文系西南政法大学2012年度研究生科研创新重点项目（2012-XZYJS036)阶段性成果。