对“S+S”模式下中间件知识产权保护的探讨

文 / 彭强 / 福建工程学院

对“S+S”模式下中间件知识产权保护的探讨

文 / 彭强 / 福建工程学院

摘要：作为衔接系统软件和应用软件的中间件，随着云计算技术的推广，中间件的开发和应用形式日趋多样，其业务增长和市场呈现飞速发展趋势，仅在2011年全球中间件市场份额达193亿美元；与此同时,在云计算影响下，以“S+S”为技术特点的中间件，所涉及的知识产权主体和客体更为复杂，由此产生的知识产权纠纷也呈上升趋势。通过对云化中间件的技术特点进行研究，试图对云计算环境下中间件知识产权保护进行有益探讨，以促进中间件发展，从而建立符合软件产业发展的知识产权保护体系。

关键词：S+S；中间件；知识产权；保护

一、前言

在计算机市场发展过程中，因为用户不同的应用要求促使开发商开发了不同的操作系统和应用软件，导致了同一个用户上存在不同且不相兼容的软件，而用户的应用要求时常发生变化，或者说每一个用户具有不同的应用要求，但是现实是不可能为每一个用户单独开发一个操作系统和应用软件，故而，可以衔接不同系统软件和应用软件的中间件就孕育而生。中间件是伴随着软件进一步深入开发而逐渐成长起来的技术体系，“中间件(Middleware)是基础软件的一大类，属于可复用软件的范畴。顾名思义，中间件处于操作系统软件与用户的应用软件的中间，在操作系统、网络和数据库之上，应用软件的下层，总的作用是为处于自己上层的应用软件提供运行与开发的环境，帮助用户灵活、高效地开发和集成复杂的应用软件。”【1】。如“数据库、Apache的Tomcat，IBM公司的WebSphere,BEA公司的WebLogic应用服务器以及Kingdee公司的Apusic等都属于中间件”1.中间件作为一类连接软件组件和应用的计算机软件，被众多计算机公司所推崇,作为融合不同软件，以便于运行在一台或多台机器上的多个软件通过网络进行交互，这也是该技术能够被广泛应用的根源所在。中间件由此为广大软件公司所关注，其开发运用得到了市场的认可。对于中间件在维基百科中有所介绍，网址：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%AD%E4%BB%8B%E8%BB%9F%E9%AB%94 。，随着应用的日渐普及，“中间件已经成为基础软件的重要组成部分，已与操作系统、数据库齐头并进，在世界范围内呈现出迅猛发展的势头”【2】，“在2011年全球中间件市场193亿美元”【3】，已经形成了一个巨大的产业。

不同中间件架构技术，可以设计出具有不同应用功能和适用对象的产品，故而在中间件的发展过程中，软件架构对于中间件而言具有非常重要的意义，当作为软件架构的SOA技术在1996年被提出后，由于它可以“根据需求通过网络对松散耦合的粗粒度应用组件进行分布式部署、组合和使用”【4】，被应用于中间件开发时，可以在现有的系统软件和应用软件之间通过简单、精密的接口建立通讯，完成用户的使用要求，具有“很好的构建SOA的应用，以及采用这种中间件产品开发出来的应用，将很容易被整合进SOA架构”2．融合进了云计算技术的中间件可以用来实施云计算功能、搭建云计算平台的中间件产品，从而成为实现接口、底层系统、工作模式中实现承上启下的系统核心。,关于中间件与云计算之间的融合，亦可见《SOA与中间件“融合”破冰》一文介绍，网址：http://soft. chinabyte.com/498/7777998.shtml。的特点，被广泛适用于中间件的开发。经过近十年的设计和开发，在2005年微软、IBM 、BEA、惠普、甲骨文、SAP等厂商纷纷推出具有SOA技术的中间件，满足用户的应用要求。

随着软件技术的融合与发展，以及网络市场的逐步扩大，中间件也由以往传统的、面对单机或局域网应用为主的软件技术转而向网络化、规模化的方向转变，“在云计算、SOA、移动互联应用IT技术新模式推动下，中间件成为软件厂商角逐新兴市场的主要载体”【5】，“越来越多的基础中间件采用了云计算技术，跨平台和多模式的中间件技术要求促使了云计算和中间件的融合，并在一定程度上促进了中间件向大型化、专业化的方向发展，无论是大数据或用户化的解决方案中，基于云计算的中间件产品均得到了广泛运用和推广”【5】。从技术角度上来说，这种互联网技术设计、开发、推广方式的成熟，为中间件厂商提供了通过互联网为用户提供软件服务的机会，这种服务方式被称为融合了SAAS理念的中间件或称之为云化中间件。“SAAS把软件作为一种服务来提供。应用软件统一部署在自己的服务器上，通过浏览器向用户提供软件的模式。SAAS吸收了网格与并行计算的优点，打破了传统软件本地安装模式，由服务提供商维护和管理软件”【6】。

前已述及，中间件通过SOA架构设计软件，较好地适应了用户对软件的使用要求，而SAAS的介入，原本由软件开发商直接向用户提供具有SOA架构理念且仅为用户内部局域网使用的中间件的服务模式，现在已经被逐步被软件商通过SAAS模式提供中间件服务所替代，这种模式被称为“S+S”。“S+S”意指开发设计出来的中间件因其具有SOA的设计架构而具有较好的兼容性和实用性，并可以通过SAAS传递方式为其他用户提供软件服务；在“S+S”中，SAAS是一个提供软件服务的平台，这个平台中，中间件厂商通过SOA开发软件提供服务管、调度和运营维护。

中间件自1996年被开发出来，各软件商逐步采取了版权和专利的保护方式保护其中包含的智力成果。在云计算的推动下，中间件因“S+S”模式改变了产品开发和服务的提供和接受方式，若沿用原中间件的知识产权保护制度，将会在中间件厂商和云计算服务商以及用户之间产生越来越多的知识产权问题，认真对待和处理好这些知识产权问题将会有助于中间件发展。本文将对云化中间件过程中“S+S”模式带来的版权问题、专利问题和安全问题进行探讨。

二、“S+S”带来的版权问题

“自从菲律宾1972年第一个将计算机程序纳入版权保护的范围以来”【7】，版权已经成为软件知识产权保护的有效方式，开发中间件的软件商纷纷采用版权保护中间件的智力成果，“2011年中国大陆申报版权保护的中间件数量近300件”【8】。由于“S+S”模式下中间件版权的主体、客体之间相互牵连、限制，使得“S+S”的版权保护具有一些独特的地方，为避免在保护过程中运用失范，笔者认为应在运用版权法对“S+S”知识产权保护中厘清如下内容：

1、版权主体的问题

对于“S+S”模式中的服务商而言，根据用户的要求，建立SAAS服务流程将中间件进行整合向用户提供可用的软件服务，直接为用户解决问题，无需用户进行相应的软件开发。在这个过程中，涉及了众多的开发了SOA架构的中间件开发商和提供SAAS软件服务设计商，以及寻求建立SAAS解决方案的独立软件开发商和使用的用户。这些软件开发设计主体和软件服务主体，犹如一个层层累积的模块在不同主体中进行智力整合，最终形成了一个可以为用户提供服务的工具。在这个过程中，各个参与的软件商均进行了智力活动，编写了软件代码和文本，成为版权主体。无论哪一个软件商在此过程中，出于对智力活动保护和对利益的追求，不可能拒绝自己享有的版权主体地位，否则将导致开发商开发出的智力成果和利益得不到保证；但是过分强调中间件开发商的版权权利人地位和利益维护对于中间件开发商而言也是不利的，因为过分的保护一方面将会导致开发出来的中间件不能融入到SAAS服务体系中，得不到具体应用，另一方面因为软件的开发周期的加快而导致该中间件不能被市场接纳而浪费了开发过程中的人力物力。笔者认为，在“S+S”中，鉴于“S+S”涉及到众多的软件版权主体和流程，包含了众多主体所创造的智力成果，为平衡其中多方版权主体的利益，可以根据SAAS软件服务设计商处于“S+S”整个过程中的中间环节，由SAAS软件服务设计商牵头与中间件厂商及寻求建立SAAS解决方案的软件商进行协商，商量各自的版权利益分割，并根据SOA具有良好的可持续发展性，初步协商后续的版权开发权益分配的框架协议或战略协议，适度地控制SAAS软件服务设计商在版权利益体系划分过程中的优势地位；对于寻求“S+S”模式的中间件软件商而言，在获取SAAS提供的“S+S”模式的中间件服务时，可以适当地扩大对于相关软件版权的购买，以避免在提供用户服务过程中，因版权问题而导致服务中断；而对于使用“S+S”的用户而言，所需要注意的是版权主体在提供版权服务过程中的版权陷阱，扩大自己在接受服务过程中所产生的产品的版权地位和使用方式。

2、版权客体的问题

由于“S+S”模式下中间件能够把软件开发用户所能提供的ERP系统或CRM系统连接起来对外进行服务，在这种情况下，出现的版权保护客体既有中间件，又有被中间件连接的ERP系统或CRM系统以及在此过程中产生的信息，均因符合版权保护客体的范畴而可以被纳入到版权保护体系中。提供“S+S”服务的软件商由于中间件在软件服务接受商的使用而可以便利地获取接受服务软件商的ERP系统或CRM系统的相关信息，或者可以在第一时间内掌握软件运行过程中产生的信息，而上述无论哪一种情况发生，如果不加以管控，都将对接受“S+S”服务的软件商或其他用户造成不可避免的损失；与此相对应，对于接受“S+S”服务的软件商，同样可以通过对提供“S+S”服务过程中的软件信息进行分析而获取“S+S”设计商软件的版权信息，所以对于“S+S”过程中版权客体保护尤为重要。笔者认为，在中间件软件商和提供SAAS软件服务设计商以及寻求建立SAAS解决方案的独立软件开发商之间，应该对可以纳入到版权保护的客体的权属做出明确的约定，对于在软件运行过程中，在网络或服务器中短暂产生信息，因其不具有独立的可固定的状态，而暂时不作为版权保护的客体，但是应该设立关联数据过滤中间件，将这些包含用户信息的数据过滤掉，以防止用户信息外泄。

三、专利中的利益博弈

软件的专利保护制度是1975年后，美国以判例的形式逐步确立，如“1978年Freeman案件”【9】和“1981年Diamond vs Dieh案件(450U.S.175(1981)”【10】等，此后，各国逐步以专利法律法规的形式对软件专利进行了保护。中间件也不例外，各国申请专利保护的数量正在逐年增多，而且随着近年云计算的兴起，与云计算技术相关的中间件专利申报件数在近几年呈现爆发态势，仅在中国大陆，截止到2013年2月，就有4767件与云计算有关的中间件专利申请并公开。3. 来源于中国知识产权局专利检索，网址：http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/search/searchHome-searchIndex.shtml?params=9 91CFE73D4DF553253D44E119219BF31366856FF4B152226CAE4DB031259396A，访问日期2013年5月7日。

由此，本文将对“S+S”中间件的知识产权问题讨论的重点放在专利的范畴内进行探讨，以期望由此带动在新技术环境下中间件中知识产权保护，特别是中间件专利的保护趋势和方式研究。

1、COPYRIGHT和COPYLEFT之争

软件在早期作为硬件销售的附赠品，其源代码是公开的，随着软件开发成本的增加，软件开发商逐渐认识到不能继续将软件免费提供给电脑的购买者，“从微软公司的创始人比尔·盖兹《致电脑业余爱好者的一封公开信》开始，根据世界知识产权组织的《伯尔尼公约》的相关规定，软件的源代码逐渐不自由的向他人公开，并利用知识产权制度对软件的源代码进行保护”【11】，这类软件被称之为COPYRIGHT软件；与之相对应，“上个世纪80年代，自由软件基金会在美国人理查德·斯托曼的倡导下成立，以期望会同社会上有志于自由编写、交流软件代码的软件爱好者，大家各尽所能为社会提供更多的自由软件”【12】，这类软件被称之为COPYLEFT软件。这两种相对立的思想形成了目前软件开发中的不开源软件和开源软件4. 开源软件定义为描述其源码可以被公众使用的软件，并且此软件的使用，修改和分发也不受许可证的限制。目前在各国中，主流做法对于开源软件是不予授予软件专利，但是开源软件各有不同的GNU GPL、BSD、X Consortiun和Artistic的许可证，每一种许可证的限制范围和使用程度不同，故而在开源软件的使用上，应根据软件所遵循的许可证的内容来确定软件外观设计和商业模式是否授予专利。两大阵营。

中间件作为软件的一种，也存在开源和不开源之分。作为中间件的用户，出于成本的考虑，在同等条件下将会优先使用开源中间件；在开源软件协议的约束下，此后更新开发出的开源中间件也将会被用户优先免费使用，但是开源软件开发并不连贯，且不能为用户带来具有针对性、实用性、可扩展性的中间件产品。这相对于不开源软件根据用户的要求进行针对性开发，通过专利保护方式获取稳定收益的中间件产品而言，存在软件研发后劲不足、实用性不强等缺陷；在云计算时代，在需要由大量中间件构成为用户服务的整体软件模块情况下，这种缺陷有被放大的趋势，导致开源中间件市场发展缓慢，而不开源中间件市场发展迅猛。

随着各国对软件知识产权保护力度加大，软件的外观设计也可以授予专利，而“对云计算的商业模式授予专利也正在探索中”【13】，故而，即便是在开源软件基础上进行的开发，“S+S”服务设计商在不违反开源软件约定前提下，亦可以专利方式提出对中间件上述领域的保护；对于寻求建立“S+S”的软件商，亦会寻求上述专利保护，以保护自己利益。这种情形在“S+S”模式下为用户提供中间件的过程中屡见不鲜，也可以说是中间件开发应用过程中的软件开发和应用方之间的主要矛盾之一。对于这些矛盾，笔者认为：一方面政府或软件行业协会要注意适当的引导、扩大开源中间件的数量，让更多用户能够享受云化中间件为用户带来的便利；另一方面，对于采用专利保护“S+S”模式中涉及的软件商，通过政府补贴或政策限制的方式，促使这些软件商将中间件的专利使用权赋予更多的用户，从而推动中间件的产品的适用领域和范围。

2、软件商间的博弈

在“S+S”模式下，为用户提供云计算下中间件的服务模块，将会涉及到SOA架构的中间件开发商、提供SAAS软件服务设计商以及寻求建立SAAS解决方案的独立软件开发商等三方，这三方有各自不同的利益，对于如何维护自身权益就有不同的诉求。

作为独立的SOA中间件的开发商而言，所采用的开发形式既有一次性完成开发，也有在原中间件基础上完成的二次开发；对于一次性完成中间件开发，无论是单独开发还是合作开发，可以通过协商解决专利主体的利益分配问题；而对于在原中间件基础上的二次开发，存在开发人员对原程序代码的解读和开发人员新代码的编写，这将有可能涉及到原专利权人的专利保护和如何对开发人员新开发的智力成果进行专利保护的问题。虽然采用了SOA架构的中间件具有松散、耦合的特性，无论是处理其中哪一个事务流程的中间件，在涉及到中间件进行升级或更新开发时，有必要对此过程中的开发使用模式进行限制，要求不同的软件商主体在进行升级开发时应当获取授权，或签订利益分配协议，或以专利信息保护等方式维护原专利权人的利益，并在开发完成后，以协议或备忘录的方式处理新专利和原专利之间的关系，从而维护双方权益不受侵害。

SAAS软件服务设计商将处理事务的各个中间件进行整合，形成一个完整可处理事务流程的功能模块，从而达到用户使用要求，并通过互联网将程序的服务传送到用户终端，其工作内容涉及到了各个中间件开发的软件商，当这些软件商采用专利保护自己的知识产权时，SAAS软件服务设计商有必要通过专利许可协议获取相应的使用权限；而这种权限要求能否被传送到用户的使用终端，这就要求SAAS软件服务设计商与SOA架构的中间件开发商就云计算状态下中间件的使用进行协商，达成一致。各个中间件软件开发商模块大小不同，在整个SAAS软件服务体系中的地位也就有所不同，可获取的利益有所不同，这要求SAAS软件服务设计商在根据市场和用户的使用要求进行设计时，将相应的中间件模块整合的同时就要进行收益的评估，以评估的结果作为软件设计架构和利益分配的基础，从而与各个中间件软件开发商协商订立专利权利益分割的协议，保护其中的知识产权。

基于软件独立理念建立的ISV【14】，目前诸如微软、甲骨文、ibm等公司，所建立的云计算服务涵盖了软件设计、开发、发布模式等一系列内容，所建立的不仅仅是通过互联网提供的衔接系统软件和应用软件的服务，而是根据行业或用户的业务流程的整体解决方案，这个方案中，寻求“S+S”的ISV所面对的不仅仅是中间件的开发商、SAAS的软件服务设计商，还有整个云计算服务过程中涉及到的其他系统软件和应用软件及其自身开发出的软件的知识产权保护，这其中的核心仍然是利益的衡平和合理分配。以IBM为例，“作为全球最大的中间件商”【15】，为完善IBM的中间件产品供应链，解决因产品使用带来的专利限制使用问题，“IBM于2012年收购了移动中间件厂商Worklight”【16】，在根本上解决了因产品使用他方开发软件出现的知识产权问题，扩大了IBM的产品链和服务范围。这也是目前寻求建立SAAS服务的大型ISV对于解决发展云计算过程中必须使用软件知识产权经常使用的处理手段，对于中小型或正在发展的ISV，由于资金的问题，通常无法进行相关中间件的收购，故而对于这些软件设商而言，笔者建议可采用知识产权收益分配协议或共享或授权使用的方式进行合作，以解决用户获取中间件所遇到的专利问题。

四、安全对中间件知识产权造成的困扰

随着中间件研究和应用的深入，中间件逐渐全面介入到用户生活和工作的方方面面，在为用户处理大量数据进行服务带来便利的同时，中间件也会由于各种原因而出现问题给用户带来损失，诸如软件故障死机而导致用户受到损失；或软件商或他人通过中间件掌握用户的隐私、商业秘密和数据，导致用户损失。在云计算被广泛运用后，由于“安全问题是云计算的最大障碍——根据不同的数据来源，大约60一80%的用户首席信息官(CIO)同意”【17】，所以，在“S+S”模式下中间件的安全问题不仅没有减轻，随着应用和服务进一步深化有扩大的趋势。在安全的阴影下，出现的知识产权保护漏洞比比皆是【18】，故而对安全问题下云化中间件知识产权保护研究是必要和迫切的。

1、中间件安全缺陷问题

建立在SOA架构之上的中间件开发商技术能力不同，设计开发的软件质量参差不齐，导致用户在使用中间件不时出现问题，给用户使用中间件带来了困难，特别是对于访问中间件、交易中间件和安全中间件，经常出现由于数据预警和处理模块而产生的大量数据拥堵或病毒的模拟攻击或在数据的同步上出现问题，导致整个中间件功能无法实现；当 “S+S”模式下提供的中间件在通过互联网提供服务时，由于网络数据的冗余或分布式访问数据而导致数据被转移复制，虽然可以通过删除或加密这一部分数据予以防止数据外泄，但是由于存在数据冗余，会导致用户数据被第三方获取；当数据库软件本身的BUG或硬件问题出现数据孤岛时，由于不同部门针对于相同数据出现的取值标准可以不同，在中间件处理数据后可能会出现数据污染，从而导致用户使用中间件的目的不能达到；中间件厂商为了开发出具有针对性的软件和发现用户潜在使用习惯，通常会对用户的使用进行跟踪以获取相关的数据，导致用户信息存在泄漏风险；由于软件在技术上不成熟，就会出现诸如“Linkup与博客平台JournalSpace发生的云端失联或云端消失的事故，还可能为你保管资料的公司突然关门大吉，导致你不能继续使用云端服务”【19】等事件，这些事件发生影响了用户对于中间件使用的信心。

对于上述问题，笔者认为软件商在开发设计中间件，并将中间件以SAAS模式提供服务时，应注意互联网服务对于数据和通讯安全要求的严格性，在建立多线性服务基础上，增加安全性服务设置，提供数据副本或数据加密服务，强化对数据僵尸和冗余数据的管理和筛选，强化对纳入到“S+S”模式内各个中间件和硬件之间的安全架构设计和绑定，并依据用户的访问模式，建立不同的权限体系，对每种权限赋予访问云资源库中不同的资源，也可以在用户上一次访问结束时主动介入预约下一次访问的权限，这样，有助于避免用户信息泄露，保护用户的商业秘密。

2、第三方提供服务的尴尬

以“S+S”模式为用户提供软件服务，不仅用户使用的软件由第三方提供，而且服务是基于WEB方式提供，从表面看，这种服务方式可以减轻用户负担，为用户提供便利的服务，理应得到用户的积极响应，但是在实际上出现了两种截然不同的现象。中小用户对于以“S+S”方式提供的中间件服务积极响应，但是对于大型用户，特别是关乎国计民生的大型用户，大多持观望态度，“中石化相关人士就曾经表示，把核心业务运营系统放到托管商那里，简直可以用“疯狂和可怕”来形容。作为关系到国计民生的重点用户，在安全、技术标准、法规遵从等方面没有完善之前，根本不会考虑采用SAAS模式”【20】。上述两种截然不同的态度表明中间件在适应社会和市场需要快速发展提供便利服务的同时，也暴露出中间件安全、技术标准和法规不完善的缺陷，这种缺陷导致了社会上对于“S+S”模式中间件使用出现了不同的声音和态度，这对于中间件的整体发展不利。要解决上述问题，笔者认为：一方面既要求软件商加大技术研发力度，力求以技术的发展来减少技术上的瑕疵；另一方面也需要政府和主管部门完善现有的法规，建立妥善的用户信息维护体系和索赔制度，推广“S+S”模式下合理使用中间件的观念，以便减少中间件云化后出现的阻碍，而运营商在提供服务时，所掌握的中间件技术的是企业可以控制的，承诺所提供的技术是安全可靠的，并在提供服务的协议中加以明确约定，通过建立完善的安全服务体系、管理体系、企业诚信服务体系等方式，不主动收集用户的商业秘密，并确保用户的商业秘密得到保护；而用户在使用中间件时，也应合理利用数据，对于第三责任导致的商业秘密被侵害保留追诉的权利，不利用中间件的运算模式侵犯他人的商业秘密，承担因非法利用中间件侵犯他人利益的责任。

五、结束语

中间件随着软件发展过程中技术日趋融合而有新的、不同的表现形式，这既是软件行业发展的一个缩影，也表明了在云时代中间件智力开发活动有不同形式的表现；并且随着中间件智力创造主体和利益需求的日益复杂，由此导致了中间件所包含的知识产权的表现形式和主体需求也将会更加的复杂；在此过程中，无论是微软的反垄断案件【21】、济南得安计算机技术有限公司侵权案件【22】、欧洲对云计算时代的担忧【23】或传统中间件在云时代的困惑【24】，将是中间件知识产权保护发展过程中的插曲，将会随着新时期下知识产权保护制度完善而得到解决。当然，这需要我们对新时期中间件知识产权的形成方式和表现形式进行不断研究才能实现。

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敏感报告（S）表示，如果抗菌药在感染部位达到通常可达到的浓度，则该抗菌药可能抑制病原菌的生长。中介报告（I）表示，结果应该被认为是模棱两可，如果微生物对替代的，临床上可用的药物不完全敏感，则应重复测试。这一类别意味着，在药物生理浓缩的身体部位，或在药物可使用的高剂量情况下，临床可能适用。这一类别还提供了一个缓冲区，防止小的、没有控制的技术因素，造成解释的重大差异。耐药报告（R）表示，如果抗菌药在感染部位达到通常可达到的浓度，该抗菌药不太可能抑制病原菌的生长；应该选择其他治疗方法。

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