非交互式网络传播行为的规制浅谈《著作权法修改草案》中扩张“信息网络传播权”的必要性

文 / 顾威豪 / 华东政法大学知识产权学院

非交互式网络传播行为的规制浅谈《著作权法修改草案》中扩张“信息网络传播权”的必要性

文 / 顾威豪 / 华东政法大学知识产权学院

随着网络技术的发展，网络传播已不限于交互式传播，非交互式传播行为及造成的纠纷已逐渐出现。根据《伯尔尼公约》和我国《著作权法》对“广播权”和“信息网络传播权”的规定，非交互式网络传播行为未能得到有效的规制。信息网络传播权司法解释虽对“信息网络”作了扩张性解释，但“网络传播行为”仍未含有“非交互式”特征。我国著作权法第三次修改草案中对“信息网络传播权”做了一定修改，看似变动不大但意义非凡。笔者认为，草案中对于“信息网络传播权”的规定不仅能有效规制现今的非交互式网络传播行为，对今后技术发展可能产生的传播行为也有一定的制约力。

网络技术的发展，催生了诸如网络直播、定时播放这样的非交互式网络传播行为。尤其在“三网融合”后，这种非交互式网络传播行为可能更为常见。由于这种行为既不同于广播行为，也不同于现行著作权法定义的信息网络传播行为，对其的定性在理论界和实务界都产生了意见分歧。难免出现将其生搬硬套为广播行为或信息网络传播行为的现象，这反应出对于这种行为定性的困惑。本文将从该行为的特征分析着手，阐述 《中华人民共和国著作权法 （修改草案第三稿）》（以下简称《草案》）中扩大“信息网络传播权”的必要性。

一、现行法律对“广播权”和“信息网络传播权”的定义

根据我国《著作权法》第十条第一款第（十一）项的规定，广播权是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”该条基本来自于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称伯尔尼公约）第十一条 1。但从定义来看，无论是《伯尔尼公约》、还是我国《著作权法》的规定，其限制的是三种行为：一是无线广播或传播作品，即将作品转化成电磁波，通过无线信号发射装置传送到远端去，然后由接收装置还原成作品播放的行为；二是有线传播或转播广播的作品，即收到无线广播信号后，通过电缆等有线装置加以转播，使用户得以接收作品的行为；三是公开传播广播的作品，即是将接收到的作品，通过技术设备将其向公众播放的行为。广播行为的特征是：通过无线信号发射或有线装置传送、接收、播放作品的、单向的、向公众传播作品的行为。

根据我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项的规定，信息网络传播权即是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”其特征是与广播行为不同的交互式传播行为。这是根据《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第八条 2而新增的一项权利。在最高人民法院通过的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该《规定》第二条对“信息网络”的定义做了扩大的解释：“包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备作为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”同时，该《规定》第三条第二款对“提供作品”的行为做了如下的定义：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”可见作者、表演者和录音录像制作者都拥有限制他人未经许可将作品、表演等上传至信息网络的权利。但《规定》对信息网络传播行为的定义仍未突破交互式特征的界限。

二、现行著作权法规制“非交互式网络传播行为”的尴尬

著作权法的发展与传播技术的发展密不可分，往往是出现一项新的传播技术，著作权法就有新的变化来适应。无论是《伯尔尼公约》还是WCT，面对传播技术的迅速发展，必然面临落伍的可能。在我国，“三网融合”已经进入了实质性阶段，这使得我国《著作权法》沿袭《伯尔尼公约》和WCT而来的“广播权”和“信息网络传播权”已不能适应新技术条件下的传播行为和传播方式。IPTV 3技术的产生就曾引起过应该由“广播权”或是“信息网络传播权”对其控制的争议。从技术上看，IPTV就是在电视机上进行交互式点播。按照“技术中立”的原则，一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段，而应取决于行为自身的特征与后果【1】。在前述最高院的《规定》尚未颁布前，我们可以根据IPTV技术及传播行为的特征，进行逻辑推演，认定其属于“信息网络传播权”控制的范围。如今，《规定》对“信息网络”的扩张界定，使得这一行为毫无争议地被“信息网络传播权”所控制。

但是，由于技术发展而产生的网络直播、定时播放等非交互式网络传播行为，仍然无法受到著作权法的完美保护。无论是将其归入“广播权”还是“信息网络传播权”控制，在现行法律的框架下，都有可能产生生搬硬套、曲解现有规定的结果。因为广播行为与信息网络传播行为在传播手段和传播方式上有着本质的区别，除了传播的技术手段不同外，关键就在于信息传播是否是交互式的传播。但是由于现行著作权法在两者定义上的不周延，使得这种非交互式网络传播行为无法受到这两项权利的控制。

在央视国际网络有限公司（以下简称央视国际）诉世纪龙信息网络有限责任公司（以下简称世纪龙）信息网络传播权纠纷案中，世纪龙未经央视国际许可在其经营的网站（www.21cn.com）上实时转播中央电视台奥运频道正在直播的“圣火耀珠峰”节目并进行回放。法院认定央视国际对涉案节目享有独家的信息网络传播权，而世纪龙公司未经许可实时转播了该节目，并且在网站中用户可以对该节目进行回放，侵犯了原告的信息网络传播权4. 见广东市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第352号民事判决。。 实际上，被告的实时转播行为属于非交互式的网络传播行为，而许可用户在网站上随时回放节目的行为才属于侵犯信息网络传播权的行为。

无独有偶，在宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案中, 原告是32集电视连续剧《奋斗》信息网络传播权的独家被许可人, 被告则在其网站上对《奋斗》按照预告的时间表逐集播出（即不能选择任意一集进行观赏）。原告诉被告侵犯其信息网络传播权5. 见海淀区人民法院民事判决书【2008】海民初字第4015 号。。 法院审理后认为：“虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容, 但却能够获得网站正在播放的那一集的内容”。因此，认定被告的行为使公众在其个人选定的时间获得了作品的一部分( 即“正在播放的那一集”) , 侵犯了原告的“信息网络传播权”【1】。很明显，在该案中被告采用的是类似于电视台排节目的方式播放电视剧，而网络用户登陆该网站无法自行选择要看的节目，只能根据既定的节目表观看节目，也属于非交互式的网络传播行为。

上述两个案例中，法院都认定被告侵犯“信息网络传播权”。但根据他们行为的特征来看，并不完全符合“信息网络传播权”系“在个人选定的时间或地点获得作品”的特征，即不符合“交互性”的要求。

面对这样的问题，司法实践也在积极应对。在“2011年春节联欢晚会”和“2012伦敦奥运会开幕式”被网络实时播放而引起的著作权纠纷案中，法院都认定网站实时播放电视台直播节目的行为不属于我国著作权法规定的信息网络传播权保护的范围，而适用著作权法第十条第一款第（十七）项规定，作为“应当由著作权人享有的其他权利”予以保护6. 分别见：上海市浦东新区人民法院（2011）浦民三（知）初字第168号和（2013）浦民三（知）初字第241号民事判决书。。 这样适用法律虽可救一时之急，但总有捉襟见肘之感。针对类似的非交互式网络传播行为，著作权法势必也要做出积极回应。

根据“广播权”的定义来看，上述两种非交互式网络传播行为也不属于其规定的三种行为的范畴。非交互式网络传播行为的传播手段是通过计算机网络而不是无线电信号进行传播的，而即使将计算机网络算入“有线”的范围，非交互式网络传播行为也不能算是接收到无线信号后的转播行为。因此“广播权”也不能控制网络直播、定时播放的行为。

可见，未经许可的网络直播行为和定时播放行为既不能认定为侵犯“信息网络传播权”，也不能认定为侵犯“广播权”。

三、扩张“信息网络传播权”的必要性

信息传播技术的发展使得作品的传播越来越便捷，如果相关法律不顺应技术的发展而发展，权利人的权利很难受到全面的保护。鉴于《伯尔尼公约》制定“广播权”时的技术背景，那时的传播技术还没有超出无线传播和有线转播的范围。而如今的网络直播行为，除了传播的技术手段不同之外，其特性与传统的广播基本相似，都是“单向”的传播作品的行为。同样，世界知识产权组织于1996年制定的WCT也限于当时的技术背景，无法预见到过去只应用于广播的单向传播行为，也会应用于当今的信息网络中。在国外的立法实践中一般是以两种——列举加概括或者非穷尽式列举的方法来规制非交互式网络传播行为。

有的国家的立法采用列举加概括传播行为的立法方式，明确“广播权”控制的行为。比如：德国《著作权法》第二十条规定：“播放权是指通过例如广播电视、卫星播放、有线播放或者类似技术方式公开提供著作的权利。”【2】韩国《著作权法》第二条第八款将“广播”定义为: “为使一般公众的同步接收而对声音、图像、声像的传送。”【2】509匈牙利《著作权法》第二十六条第七款则规定“广播”是: “通过电缆或其他类似设施或类似方式向公众传播节目。”【1】以上国家对“广播权”内涵非穷尽式的定义，既可以一定程度上降低侵权行为的认定难度，又能为未来信息传播技术的发展留有一定余地。

还有的国家直接根据WCT第八条，在国内著作权法中设定了一项“向公众传播权”。意大利《著作权法》第十六条第一款在规定“向公众传播权”时,使用了“以任何远程手段进行的传播”的术语, 同时以非穷尽性的方式列举了各种传播行为, 其中包括通过电报、电话、广播电台、电视台以及类似媒体进行的传播,也包括使公众在其个人选择的时间和地点获得作品的交互式传播【2】283。日本《著作权法》第二十三条第一款规定:作者享有向公众传播其作品的专有权利(包括在“交互式”传播的情形下, 使得其作品可以被传播)【1】。比利时《著作权法》第一条第一款第（四）项规定:作者享有以任何方式向公众传播作品的专有权利。在2005 年修法时则又特别规定该权利可以控制“交互式”传播行为【1】。西班牙《著作权法》第二十条第一款首先规定了一项广义的“向公众传播权”，将“公开传播”界定为：“使两人以上在不获得作品复制件的情况下接触作品的行为”。随后又在第二款详细列举了各种“公开传播”行为,包括现场表演、机械表演、放映、无线广播(包括卫星广播)、有线广播和交互式传播等【1】。上述立法实质是创设了一项能够控制一切传播手段包括有线、无线、交互式、非交互式传播的权利。

目前，我国著作权法正在进行修改，上述两种立法例都可供我国修法的借鉴。根据《草案》中对于“信息网络传播权”7.《中华人民共和国著作权法 （修改草案第三稿）》第十一条第（七）项：“网络传播权，即以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利；”。的修改，我们不难看出，与现行的著作权法关于“信息网络传播权”的规定相比，《草案》虽只是增加了“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”这半句话。前半句“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”与现行法律相比没有改动，仍是规制“交互式网络传播行为”。而后半句仅规定了提供方式，未规定获得方式，则应理解为《草案》将定时播放、网络直播及转播等非交互式传播方式纳入了“信息网络传播权”的调整范围。《草案》的规定既解决了实践中的定时播放、网络直播以及转播等问题，又能符合科技发展特别是“三网融合”的现状和趋势，这使得很多实践中难以解决的难题迎刃而解。

笔者认为：《草案》这样修改首先能够有效控制“非交互式网络传播行为”，解决现实中的一些难题。其次，《草案》中运用了“技术设备”这样的词汇为社会发展留出了一定空间。因为信息传播技术的发展十分迅速，而立法一般都有一定滞后性，所以如果立法对传播技术手段及传播方式限制过细，难免会造成在新技术应用后，无法找到相应的规定，而显现捉襟见肘、无法应对的尴尬。最后，在立法精细的同时，也表现出了一定的概括性。著作权法虽有“鬼权”之称，但也不必各项权利详细到细枝末节，否则会人为地增加权利人维权的难度，反而有利于侵权人无理狡辩。

综上，现行著作权法中“广播权”与“信息网络传播权”已越来越无法控制和解决新的信息传播手段产生的著作权问题。《草案》中扩张“网络传播行为”内涵能有效控制不断出现的新型网络传播行为，还为传播技术的进一步发展留出了空间。对著作权的保护，只有在法律上明确了权利及保护范围，才能有利于权利的保护，也有利于信息的传播，更有利于信息网络产业的健康、有序发展。

参考文献

【1】王迁. 我国《著作权法》中“广播权”与“信息网络传播权”的重构【J】. 重庆工学院报, 2008(9):27.

【2】十二国著作权法翻译组. 十二国著作权法【M】. 北京：清华大学出版社, 2011:150.