票据法中的权利外观理论探析

郑 宇

票据法中的权利外观理论，是指在交付契约或交付行为欠缺的情况下，引起外观的行为人对于信赖外观而取得票据的第三人应负外观所示的责任即票据责任。①现今权利外观理论是一种较为有力的票据理论，但学界对其仍存在较多批判，因此本文就权利外观理论的适用要件、法律效果及适用领域等问题进行探讨，并在此基础上对权利外观理论进行评析以便更好地解明权利外观理论，进而对我国的票据抗辩制度进行检讨。

一、权利外观理论的缘起——以Jacobi的理论为核心

19世纪后半期，资本主义经济进入繁荣时期，在德国出现了为确保动的安全所展开的对外观信赖予以保护的法思想，特别是Gierke的权利表现形式理论、Heinrich的具有公信力的有价证券思想、Naendrup和Wellspacher创建的为一般私法上各种制度奠定基础的、遍及私法全范围的作为普遍理论的权利外观理论。票据法中的权利外观理论就是在这些理论的基础上发展起来的，在20世纪初Jacobi最先系统展开票据法领域中的权利外观理论。Jacobi在有价证券法，特别是票据法领域适用权利外观理论，同时其也承认权利外观理论是能够贯穿私法全体的普遍理论。②

按照Jacobi的思想，权利外观理论是由两个方面组成：一方面是用权利外观思想说明票据法中保护善意人的各种制度；另一方面是用权利外观理论补充作为票据理论的契约说。Jacobi认为，票据法中的诸多制度都和权利外观理论存在着关联，例如，作为债权人的权利外观是背书连续的形式上的资格，为了第三取得人的权利外观是善意取得和抗辩限制，为了债务人及付款人的权利外观理论是善意支付等等，此时的权利外观理论是与形式资格具有相同的意味。③可见，这是对于一般外观信赖保护的思想，与作为票据理论的权利外观理论未必有直接的关系。同时，Jacobi根据权利外观理论，推导出契约说一直面临的困难：交付契约欠缺的抗辩的排除，即物的抗辩的排除。不止于此，其还认为，在票据背书的情况下仍然适用指定债权让与时的抗辩继承原则，至于人的抗辩限制则根据权利外观理论说明。可见，Jacobi把票据理论最初的两个课题——物的抗辩限制和人的抗辩限制的基础，从契约说手中完全委托给权利外观理论。这样，Jacobi把票据理论的机能广泛地交给权利外观理论。因此，在票据行为正常进行的情况下，其根据是契约说，此时票据行为纯粹地维持民法意思表示理论或抗辩继承这一债权让与的一般原则。在基于票据法的理念，对票据行为进行特殊处理时，则是权利外观理论在发挥作用。④

作为票据理论的权利外观理论是Jacobi权利外观理论中的第二个方面，因此，笔者仅就这一侧面的相关问题进行阐述。权利外观理论并不是和契约说、发行说以及创造说并列的票据理论，其是从保护票据取得人的立场出发，补充契约说或发行说的不充分之处，附加在这些学说之上的理论。本来，票据在作成后交付前进入流通时，并没有发生票据债务人基于意思表示的责任。但是，根据权利外观理论，如果存在票据行为人负担票据债务的外观，并且其对这一外观的作出存在归责事由，那么其对善意第三人就应该负基于外观的责任。⑤可见，权利外观理论的适用要件为外观事实、归责事由和取得人的信赖三项要件，产生的效果是在票据行为人处票据债务成立，适用领域是因交付契约欠缺等导致票据债务不成立的情形。

二、权利外观理论的适用要件——主客观的双重统一

1.客观要件

（1）外观事实

票据取得人根据权利外观理论受保护的前提就是，存在外观事实。外观事实，也称交易上权利或意思的虚像。“外观”与“虚像”都体现出与真实状况不一致。然而，这种外观或虚像却是一种事实。从语义上分析，事实不等于真实。真实的反面是虚假，它侧重表象与本质的关系，而事实则侧重认识主体与客体状态的关系。权利外观理论的外观不是真实但却是事实。外观事实即指外观的确实存在，它不依主体认识的差异而有所不同，也就是说任意第三人的认识具有一致性。因为任意第三人的认识具有一致性，所以外观事实具有社会性。任意第三人认识的一致性，还说明这种状态具有相当的稳定性，它并非瞬间即逝，短暂的状态是无法形成社会观念的。此外，外观事实还必须具备法律性，即它在法律上是有意义的。所谓具有法律意义，也就是说，它是一种法律事实，是得以产生法律效果的事实，是法律适用的对象。⑥

在大多数场合，票据根据交付契约正常流通。因此，出票人署名的票据在第三人手中时，就可以理解为出票人是基于有效的意思表示作成、交付票据，负担票据债务，这种盖然性即是外观事实的存在。⑦可见，署名人以外的第三人持有具备票据要件、背书连续的票据，其本身就构成了外观。⑧不过，在外观这一法律要件中，是否为真正的署名并不是问题。此时，不过是在署名名义人处欠缺归责要件时，会妨碍该种抗辩的限制。⑨

（2）归责事由

票据取得人根据权利外观理论受保护的另外一项条件是，因存在外观而受到不利益的人必须有责地引起外观。一般对于需要具备此项要件都没有疑义，不过对于何谓有责，却存在不同的见解。

一种观点认为，认识或应该认识票据并署名，即成立归责事由。其原因在于，从公平的角度出发，善意取得人对于信赖票据的有效存在并不具有可归责的事情，这样，署名人至少应该承担因证券作成而建立起他人信赖基础的责任。⑩另一种观点认为，根据票据占有脱离的情况判断归责性的有无，即基于权利外观的责任是从行为人的全部行为中推导出来的。这样，可以防止非基于意思的证券流通，在署名人因过失使证券流通上寻求归责事由。[11]票据如果放在桌子上、抽屉中，或者被家人、职工等内部人员从保险柜中盗出，那么署名人就存在归责事由。票据如果在保险柜中被外部人员或强盗盗出，那么署名人对于票据流通就不存在归责事由，从而也无须承担票据责任。[12]可见，在这一见解中，除署名之外，票据的占有脱离也作为判断归责事由有无的因素。

在确定署名人的归责事由中，以下三种情况较为特殊。第一，在绝对强迫下作成票据的场合，署名人不具有可归责性。因为此时票据署名人并不是根据作为归责结合点的意思而为的行为，这与精神病人和幼儿等不具有认识自己行为结果的精神能力的场合一样。[13]第二，在票据署名被伪造的场合，原则上所显示的票据署名人不具有归责性。因为作出外观的并不是署名名义人，而是伪造人。但是，在票据的取得人向名义人询问署名是否真实，名义人给予明示或默示确认的场合，或在被委托保管的印鉴和当前交易使用的印鉴被冒用的场合，应该承认名义人的可归责性。[14]第三，在票据记载内容被变造的场合，一般票据署名人不具有归责性。因为变造是在票据脱离署名人，进入流通中进行的，票据署名人不能控制变造的危险。但是，如果票据署名人为权利外观的发生设定条件，如由于记载不充分，提高变造的危险时，那么就应该承认其对于变造的票据外观具有归责性。[15]

2.主观要件——取得人的信赖

票据取得人根据权利外观理论受保护的最后一项条件是，票据取得人对外观的信赖应该是基于善意即没有恶意和重大过失，即“签名人之负责任，须以取得人之值得保护的信赖状态之存在为必要”。[16]因为适用权利外观理论的目的在于促进票据流通，其实质上是牺牲票据债务人的利益以保护取得人，但如果不加限制地对取得人予以保护，则会损害制度的公平价值。从而违反了法学成为一种人类为了美好的理想而不断努力探索的正义之学这一要求。[17]另外，善意取得的场合和交付欠缺的场合都是非基于本人意思，票据就进入流通的场合，所以取得利益的一方在主观状态上也应该相同。[18]

在权利外观理论中，对于其构成要件的举证责任，存在两种不同的见解。第一种观点认为，在权利外观理论的立场中，取得人无恶意、重大过失与交付契约欠缺的事实一同由署名人举证。其根据在于，因为承认根据一定形式作成的证券是有效交付的票据这样一种外观，所以根据此种外观即可在法律上推定取得人善意。[19]第二种观点认为，权利外观只是例外地代替通常必要的构成要件发生效力，所以其基本上是一种例外的理论。如果采取此种立场，那么全部要件——外观、归责事由、信赖的举证责任都应该由被例外救济的票据持有人承担。[20]

笔者认为，第一种观点比较妥当。除上述理由之外，笔者认为这种举证责任的分配还是为了进一步保护票据取得人。一般情况下，主观状况的举证较为困难，如果将此分配给票据持有人，无疑削弱了对其的保护，这与确立权利外观理论的目的——保护善意票据取得人不相符。而且，第二种观点的立论是存在问题的。如果说权利外观理论使票据持有人“例外”地受到救济，那也是相对于民法的一般原则而言，在票据法中类似的救济却是一种“常态”，例如，票据行为无因性导致的举证责任转换，背书的权利推定效力导致的举证责任转换等都表明保护持票人，促进票据流通是票据法固有的理念，而不是例外。

三、权利外观理论的法律效果与适用范围

1.权利外观理论的法律效果

当具备外观事实、署名人的归责事由、取得人的信赖三项要件时，署名人就必须对票据取得人负担票据债务，这是一种外观责任。与此同时，票据取得人取得票据债权。但是，该票据债权再次被让与时，如果受让人对于外观事实的信赖存在恶意和重大过失，那么票据债务人能否对票据受让人提出抗辩就成为问题，对此存在不同的见解。

一种观点认为，既然在善意人处票据债务成立，那么持票人受让的就应该是完整的票据债权，署名人不能对其提出抗辩。[21]另一种观点认为，权利外观理论是在票据署名人和善意取得人利益衡量的基础上，承认署名人的票据责任，所以应该考虑每个取得人的恶意和重大过失，此时署名人能够对票据持有人提出抗辩。[22]一般来讲，如果将背书视为债权让与，那么就倾向于前一见解，如果把权利外观理论定位成个别例外的救济理论，就倾向于后一见解。[23]笔者认为背书是债权让与的方式，所以赞同第一种见解。在满足权利外观理论构成要件的情况下，取得人原始地取得票据债权，即使后来的受让人存在恶意和重大过失，其也能够当然地继受该票据权利，因为其是从有权利的前手处受让票据权利，主观上的善意、恶意不起作用。这一结论也可以从利益衡量的角度来证成。一方面，如果依权利外观理论受到保护的持票人未转让票据权利，票据债务人不能提出抗辩，则转让之后不许其提出抗辩，对于票据债务人而言并未受到额外的损失；另一方面，如果允许其抗辩，则恶意持票人必将向其前手（依权利外观受到保护的人）行使追索权，依权利外观受到保护的人可向票据债务人行使再追索权，票据债务人此时不能拒绝请求，从结果上看与允许持票人直接向票据债务人行使票据权利相同，票据债务人都是最终的责任承担者，只不过在第二种见解下，需要一个迂回的过程，从效率的角度讲似无必要。可见，票据权利根据权利外观理论被创设，而且此种创设的效果具有绝对性。

2.权利外观理论的适用范围

最初，权利外观理论是针对契约说前提下的交付欠缺的抗辩而产生的。在契约说的立场下，票据行为通常根据交付契约成立，据此产生或让与票据权利。当欠缺票据交付时，票据署名人无论对直接相对方，还是对第三取得人都可以不承担票据责任。但是，如果票据署名人和第三人满足权利外观理论的构成要件，那么票据署名人就要对善意第三人负外观上的责任。此时“将外观责任置于法律责任周围，补充法律行为责任”。[24]在权利外观理论后来的发展过程中，又将与此类似的几种场合纳入了权利外观理论的适用领域，主要包括行为人无行为能力的抗辩、伪造的抗辩、变造的抗辩、无权代理的抗辩、付款后未收回票据的抗辩等。不过，根据不同的票据理论，权利外观理论的适用领域有所不同。

四、对权利外观理论的评析

从权利外观理论产生之时起，就受到来自各方面的批判，概括而言，主要有以下几方面的内容：

第一，在权利外观理论中，票据取得人受保护的条件之一就是票据署名人存在归责事由。但是，什么样的场合属于票据署名人存在归责事由，进而承认其票据责任却并不明确。正如前面所述，学者们对此问题存在争论，即是作成票据本身成为归责事由，还是在保管作成的票据时，存在过失的场合才承认其具有归责事由。如果采用前者，那么票据作成本身意味着负担票据责任，结果回归到创造说，采用契约说或发行说就没有意义。如果采用后者，那么就会使票据署名人是否负担票据债务的界限暧昧，致使对票据取得人的保护有所欠缺。

第二，根据权利外观理论，在交付契约欠缺的场合中，票据上的署名人是在意思表示之上负担票据责任。但是，如果署名人是无行为能力人，那么即使其在票据上署名作出权利外观，也不承担票据责任，因为无行为能力人是不能进行有效法律行为的人。这样，就将是否能够进行有效法律行为的人作为判断是否能够负担票据责任的基准，导致票据责任是根据有效的法律行为成立。

第三，在权利外观理论中，判断署名人行为能力有无的基准时间不明确。在契约说或发行说中，至少要求在票据交付或移转占有时行为人具有行为能力。这样，在交付欠缺或移转占有欠缺的场合，根据权利外观理论要求票据署名人承担票据责任时，如何判断署名人的行为能力并不明确。如果将此理解为票据作成时，那么在票据作成时署名人具有行为能力，而在其后的票据交付或者移转占有时却丧失行为能力，行为人是否负担票据责任；相反，如果将此理解为票据交付或者移转占有时，那么虽然在票据交付或者移转占有时署名人具备行为能力，但票据作成时其却是无行为能力人，其是否能够负担票据责任。可见，在权利外观理论中，很难对这些问题进行合理的说明。

第四，例如，A以B为收款人出票，B进行空白背书，但交付前被C盗取，D从C处善意取得票据。此时，如果根据在契约说或发行说中附加的权利外观理论，那么D取得对A的票据权利是根据善意取得，取得对B的票据权利则是根据权利外观理论。这样，在同一票据上形成了复数权利，票据债权人与一部分票据债务人的关系根据善意取得产生，与另一部分票据债务人的关系是根据权利外观理论产生。这样的理论构成是否妥当，存在疑问。[25]

笔者认为，尽管权利外观理论自身存在一定的缺陷，但绝不能因此否定权利外观理论的存在价值。而且，这些缺陷也并非绝对，通过一定的理论构成是可以避免的。

权利外观理论最初是作为补充契约说的不足而产生的。在契约说中，交付是票据行为成立生效的必要条件，票据权利和票据义务发生的基础。当票据作成后交付前，非基于票据债务人的意思进行流通即票据交付欠缺时，因为票据行为没有成立，所以票据债务人并不负担票据债务，其可以对任何人提出抗辩。但是，这样一来，对善意取得人的保护非常不利，进而影响票据的交易安全和流通。因此，需要对票据债务人的抗辩进行限制。不过，在原有的抗辩理论中，之所以将票据债务人交付契约欠缺的抗辩作为物的抗辩，可以对抗任何人，就是因为在此种场合，有必要对票据债务人的利益进行特殊保护，如果对其抗辩进行完全的限制，不符合最初的宗旨。所以，对票据债务人的抗辩不能绝对地限制，需要设定一定的条件。从民法中引进过来的权利外观理论刚好可以满足这一要求。即正常情况下，在票据交付契约欠缺的场合，票据债务人享有交付契约欠缺的抗辩，并且其具有绝对的效力。但是，如果具备外观事实、署名人对此存在归责事由、第三人取得票据是基于善意，那么持票人就能够取得票据债权，票据债务人不能提出抗辩。与交付契约欠缺相类似的情形还有很多，其通过权利外观理论的适用，都能得到很好地解决。可见，权利外观理论通过例外地承认署名人的责任，弥补了契约说的不足，保证了票据交易的安全。

在发行说之下，因为其仍然以交付作为票据债务的成立条件，所以面临的困境与契约说相同。因此，在其理论构成中，权利外观理论是必不可少的。在创造说之下，权利外观理论也同样具有适用的余地。在创造说中，票据债务的成立只须作成票据本身，并不需要交付等其他要件。因此，在票据交付欠缺等场合，通过其自身的理论构成即可对善意第三人进行保护，无须权利外观理论的介入。但是，在票据伪造、变造、无权代理等场合，创造说自身并不足以保护善意取得人，此时有必要利用权利外观理论对其进行补充，共同发挥作用。由此可见，无论在何种学说之下，权利外观理论都具有重要作用，是一项不可替代的理论。

五、权利外观理论的应用——对我国票据抗辩制度的检讨

如上所述，权利外观理论的适用领域包括无行为能力的抗辩、伪造的抗辩、变造的抗辩、无权代理的抗辩、付款后未收回票据的抗辩。对于上述几项抗辩，我国相关法律也有或明确或模糊的规定，但与权利外观理论的要求有一定的差距，以下逐一进行检讨。

关于行为能力——《票据法》第6条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力。”最高人民法院《关于审理票据纠纷若干问题的规定》第46条规定：“票据的背书人、承兑人、保证人在票据上的签章不符合票据法以及《票据管理实施办法》规定的，或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响人民法院对票据上其他签章效力的认定。”依据上述规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人在票据上的签章是确定无效的，因此无需承担票据责任。不论无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否采取了欺诈等手段（如伪造身份证件）骗取相对人相信其是完全行为能力人，结果都不会有所不同。因此，此种抗辩属于物的抗辩，可以对任何人行使抗辩权。

关于伪造和变造——《票据法》第14条规定：“票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第67条也规定“被伪造签章者不承担票据责任。”由此可见，被伪造签章者不承担责任并没有例外情形，因此其可主张的抗辩是物的抗辩，可以对任何人行使。然而，如果被伪造签章者对于伪造本身也有过错的情况下，赋予其物的抗辩权是否妥当则有待商榷。例如，被伪造者未妥善保管其印鉴而被他人获得，从而伪造出与真实印鉴相同且无法用肉眼识别的假印鉴，此时仍赋予被伪造者以物的抗辩权对于善意第三人不甚公平。至于变造，我国法律区分变造前后进行不同处理较为合理，然而对于不能辨别前后时的处理则有所不妥。既然票据已被变造，在行使付款请求权时必定是以变造后的票据为依据，对于付款人和善意持票人而言，权利和义务的内容都应以变造后的票据为准，因为此时的“权利外观”即为变造后的票据。况且变造前的内容可能无法辨识，此时“视同在变造之前签章”的规定将无从适用。

关于票据代理——《票据法》第5条规定：“票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系；没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就超越权限的部分承担票据责任。”依据该条规定，只要“没有代理权”，就应“由签章人承担票据责任”，而不存在表见代理的可能性。由此，代理人如果并没有真正被授权，即使存在授予代理权的客观表征，也应该由代理人承担票据责任，而不是如民法一样，持票人可以主张表见代理成立，从而可以要求被代理人承担票据责任。因此，此种抗辩属于物的抗辩，可以对任何人行使抗辩权。

关于付款后未收回票据——对于此问题，我国《票据法》及其司法解释并未作出明确规定，只是其第55条规定：“持票人获得付款的，应当在汇票上签收，并将汇票交给付款人。持票人委托银行收款的，受委托的银行将代收的汇票金额转账收入持票人账户，视同签收。”该条规定的仅仅是相关行为人的义务——持票人在票据上签收，并将票据返还付款人，对于未履行义务的后果并未进一步规定，似乎行为人一定会遵守法律的规定履行自己的义务，从而不会产生纠纷。然而事实告诉我们，行为人故意或者过失未履行义务的情形比比皆是，私法的任务就是在这些情况发生时给出解决方案。因此，当付款后票据未签收且未收回的情况下，如果又流通至善意第三人手中，付款人是否需要对第三人负担付款义务就应该依据权利外观理论加以解决。

综上所述，我国《票据法》及相关规定未能体现权利外观理论的合理要求，对于票据抗辩仍然采取物的抗辩和人的抗辩的二元区分，无法适应复杂的票据实践，完全适用会有损公平的实现或者票据的流通，应予改变。至于如何改变，则有待于进一步研究。笔者倾向于在法律规定一般的原则，并由法官在个案中斟酌具体情形加以适用。原因在于：构成票据抗辩的事由相当繁复，法律不可能逐一进行毫无遗漏地规定，因为“立法采取的是一种舍弃个别保留一般的理性做法。在立法活动中，一般情况下只能把一般的正义、公平原则纳入法律之中，因为它是一般的规范和原则，不可能完全考虑太多的个别合理性。”[26]当然，我们还应该清醒地认识到，在现代法治观念下，如果能动司法使法律“成为漂浮在海洋上的冰山”，丧失了其独立的根基与价值判断，那就得不偿失了。[27]所以，权利外观理论的适用主要依靠法官在具体案件中的判断，但在法律中应设置一般条款，对法官的自由裁量加以约束。

注 释：

①[24]河本一郎、小橋一郎、高窪利一、倉澤康一郎：《現代手形小切手法講座》（第2卷），东京：成文堂，2006年，第21页，第22页。

②喜多了祐：《外観優越の法理》，东京：千倉書房，1976年，第225页。

③④⑦[23]庄子良男：《手形抗弁論》，东京：信山社，1998年，第209页，第210页，第211页，第216页。

⑤[25]前田庸：《手形法·小切手法》，东京：有斐閣，1999年，第41页，第52-53页。

⑥丁南：《民商法上的外观主义》，《法商研究》1997年第5期。

⑧木内宜彦：《特別講義手形法小切手法》，东京：法学書院，1982年，第55页。

⑨[13][14]木内宜彦：《木内宜彦論文集I手形抗弁の理論》，东京：新青出版，1995年，第223页，第233页，第233页。

⑩今井宏：《手形行為と手形の交付》，《手形法小切手法講座1》，东京：有斐閣，1965年，第117页。

[11]田邊光政：《手形流通の法解釈》，京都：晃洋書房，1976年，第196页。

[12][21]菅原菊志：《手形法小切手法入門》，东京：青林書院新社，1981年，第31页，第43页。

[15]鈴木竹雄：《手形の変造》，《新商法演習》，东京：有斐閣，1974年，第 75 页。

[16]高金松：《空白票据新论》，台北：五南图书出版公司，1986年，第48页。

[17]参见吴真文：《论法律对人本的价值诉求》，《湖南师范大学社会科学学报》2012第1期。

[18][19]今井宏：《手形行為と手形の交付》，《手形法小切手法講座1》，东京：有斐閣，1965年，第123页，第123页。

[20]鈴木竹雄：《手形法·小切手法》，东京：有斐閣，1957年，第141页。

[22]大塚龍儿：《商法の判例》，东京：青林書院，1977年，第147页。

[26]陈金钊：《解释对法治造成的创伤及其弥合——没有逻辑基础的法治信念》，《山东社会科学》2011年第3期。

[27]康建胜、卫霞：《传统司法中的“能动”主义及其价值——以情理法为视角》，《甘肃社会科学》2012年第2期。