论刑事诉讼法“涉审”规则的二元性

黄 捷，段平华

刑事诉讼活动是探知、判断和追究犯罪人刑事责任，用以保障和恢复法律秩序的活动。其中审判主体的职能行为，最终决定着活动的效能和结果，意义重大。规范和保障审判行为运行在合乎审判权内在规律的轨道上，应当是刑事诉讼立法的重要指标之一。刑事诉讼法虽然属于程序法属性，但其具体的法律规则的属性归纳却因为理论探讨的欠缺，少有实体或程序意义的判断。在我国刑事诉讼法又历经重大修订之后，笔者对刑事诉讼中的涉及审判行为的规则略作分析，抛砖引玉，供大家参考。

一、“涉审”规则是规范和保障审判行为规范化的基本依据

这里所说的“涉审”规则是指刑事诉讼法中涉及审判机关（人民法院）的规则。当然，“诉讼过程绝不是某一诉讼主体的独白过程，而是各诉讼主体相互影响、相互制约、彼此互动的过程”①，但法院主体显然具主导性的意义。他们具体体现在刑事诉讼法的相关法律条文之中，共同特点就是都涉及人民法院②。据笔者统计，在我国新修订的刑事诉讼法中，出现“人民法院”一词，共计279（修订前199）次，涉及相关条文129（修订前97）个。这些条文均分别提到人民法院，有的是规范人民法院的职能、有的是赋予人民法院相应的权力、有的是设定人民法院应当履行的使命或责任。

笔者以为无论传统定性为实体法或程序法的法律部门，其规则构成中都必然内在地蕴涵着实体和程序两大规则元素，既有实体性的法律规则，亦有程序性的法律规则。因“法治中的‘实体问题’是指在法治中那些可以被定位于需由目的性或目标性的视角来确定或解决的问题；法治中的‘程序问题’则是指法治中那些被定位于需要由方式方法构成的动态过程的眼光来加以确立或解决的问题。”③所以，此处所称的实体性规则是指那些用来设定目的性或目标性内容，通过应然或或然方式授予相关主体权力或指明责任的规则；而此处所称的程序性规则是指那些规范相关主体在特定活动中，所需遵循或选择遵循的时间、地点、行为方式等规则。二者的关系是目标和过程、目的和手段、内容和形式、性质和表象、静态和动态、抽象和具体的关系。将其区分开来，有助于强化法律的程序化设计和科学运行。

实体法和程序法的区分，只不过是指实体法构成元素中，其实体性规则占据了主导性的地位；而程序法构成元素中，程序性规则占据了主导性的地位。其中不同属性的法律规则，将决定着该法规的内涵的质量或程序性水平高低和可操作程度强弱。“各种社会活动都会受到不同形式的‘规则’的影响或约束。这些‘规则’或‘规则集合体’的有效存在，使得社会活动具有了得以遵循的‘程序’，从而表现为程序现象。不过，由于‘规则’或‘规则集合体’的多少和复杂程度不同，往往也决定了‘程序性’，即‘程序化程度’的不同，因而程序现象也自然分别为各种不同的类型。”④

探讨刑事诉讼法“涉审”的法律规则，尤其是其程序性的规则，对其予以分析可以帮助我们判断审判行为受到规范的程度和已经具有程序性水平的高低。从而科学的定位审判机关在刑事诉讼活动中的功能和作用，提高其法律地位和审判效能。“自由是人类的本性”⑤，但权力若加上自由则是恐怖的暴力。因此，用涉审规则科学地规范刑诉活动中的审判主体的行为意义殊伟。

作为程序法，极为重要的特征之一，就是构成其全部法律内容的程序性规则都具有本质意义的义务属性（不包括实体性规则）。即使是那些看来似乎属于授权意义的程序性规则，其本质亦具有义务性质的限制与制约意义。比如刑事诉讼法第一百九十一条（修订前第一百五十八条）：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”该条文属于授权属性，赋予法院“可以”如何。但同时我们应注意到，该“可以”是锁定在审理过程中，而且是在“可以”和“不可以”之间、或者在“可以”的某一定范围内享有选择权。因而，其本质上仍然具有限定性和约束意义，具有义务属性。

相关主体正是在义务性的程序性规则约束下，方能在特定活动中表现出程序性意义。一个程序活动中，凡是被程序规则制约到的地方，时间、地点和行为方式都显示出规范意义；凡是被程序规则忽略或规则不明晰的地方，则意味着相关主体具有自主活动的自由；且自由的大小取决于程序性规则的多少和规则本身意志表达的明晰程度。刑事诉讼中，审判行为的自由空间或被规范程度显然也同样取决于“涉审”规则，尤其是“涉审”的程序性规则的状况。

二、刑事诉讼法关于审判行为的规则具有二元属性

在出现279个“人民法院”一词，集中在修订后的刑事诉讼法其中的129个条文中，并非每一个条文都属于程序性规则。将实体性规则从全部“涉审”的法律规则中分解出来，具有异乎寻常的意义。我国立法者长期以来，习惯于实体性立法。即通过赋予权力（权利），或设定义务的方式起草和制定法律。表现在法律语言上，大多是为某一主体或主体的行为进行授权许可或定性或分工或提要求的方式，安排相关主体的权利义务。因长期重实体，轻程序操作，我国的程序法治一直不甚发达。其重要表现就是大量颁发的法律文件中，程序性规则不突出、不科学、不系统、不够数。以致相当长的时间内我国的许多法律文献颁布之后，普遍感觉缺乏可操作性。即使是被公认的属于程序法的诉讼法律架构中，也同样表现为法律规则的实体性表达丰富，而程序性表达不够清晰等现象。另一突出体现是法律的每一次修订，也都是强化了相应法律的程序化意义，表现为程序性规则的数量增加和规则语言的清晰度增强等（质量提高）。此次修订，刑事诉讼法中提及人民法院的词汇由修订之前的199个，增加至279个就是典型地增强了程序性的表现。

经过梳理，我国刑事诉讼法涉及人民法院的法律条文，共计129个。甄别每一个条文是实体性规则还是程序性规则，需要针对每一个条文的全部内容，且结合上下条文做出判断。根据该条文的内容，解读其是属于一般意义的设定权力义务，还是在特定活动中设定权力义务；和其他规则有没有联系等。

以刑事诉讼法第一编为例。出现在第一编中的“涉审”条文为49个（第一章任务和基本原则10个；第二章管辖10个；第三章回避0个；第四章辩护与代理8个；第五章证据6个；第六章强制措施12个；第七章附带民事诉讼2个；第八章期间、送达1个；第九章其他规定0个）。其中还有部分条文虽然也实质上同样是用来规范人民法院的，但其法律语言的表达没有使用人民法院这一词汇，比如它使用“审判人员”、“法庭”、“院长”等词汇，属于“涉审”规则，本文对此暂且忽略。出现在第二编中的涉审条文有6个。出现在第三编中的涉审条文有47个。出现在第四编中的涉审条文有13个，另在新增加的第五编中出现的涉审条文有14个。

在第一编的49个条文中，笔者注意到：

第一章的十个“涉审”的条文，都是实体性意义的规则。他们没有具体的操作内容，其设定的内容皆是抽象意义的，或者是人民法院的权力或者是人民法院的责任。如第三条：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”此类条款不涉及特定的活动、不具有操作内容，因而只能是实体意义的。

由其往下一直到第二章管辖中涉审的十个条文，则基本具有了程序性，更属于程序性规则。因为在该章的条文中，基本都涉及诉讼活动的开始，法院彼此如何进行有效的分工。如第二十五条“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”第二十六条：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”第二十七条：“专门人民法院案件的管辖另行规定。”

第三章没有涉及人民法院的法律条文。

照此类推，第四章辩护与代理有8个“涉审”条文，亦应属于程序性规则。如第三十三条第二款：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”条文中的操作性具备，程序性突出。

第五章证据有6个“涉审”条文，总体上皆属于实体性规则。

第六章强制措施有12个“涉审”条文。

第七章附带民事诉讼有2个“涉审”条文。

第八章期间、送达有1个“涉审”条文。皆应属于程序意义的规则。但其法律语言表达上，比较具有程序特征的仅有第七十七条（修订前58条）：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。”和第九十二条（修订前72条）：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”等。

除第一编之外，其他各编中的“涉审”条文，基本属性是程序意义的。但程序意义的法律规则，同样存在着一个程序性的强弱程度问题。其中至少有相当部分的条文的内容介于实体性和程序性之间，存在实体和程序属性的模糊性。对此，本文限于篇幅，暂不探讨。

三、实体性规则需要程序性规则的对应方能具有实践意义

实体性规则是相关行为的价值判断标准和目标性指示标志，是权力支撑或权利基础。他可以使相关主体的权力或权利行为，获得法律上抽象和目标意义的正当性。但如何使该正当性化身为具体衡量指标和实施过程，则需要程序意义的专门活动，同时需要规范这一活动的程序性规则。因此，实体规则和程序规则应当对应地并存，才可构成完整的调整机制，实现调整和规范人们行为的使命。

在宏观上，实体法与程序法必须是具有对应性的法律存在，并且该对应性表现在两个层次：第一层次是实体法与程序法的直接对应。即实体法设定权利、义务；程序法规范这些权利、义务得以实现的相关活动的时间、地点、方法与步骤等。第二个层次是实体法与程序法在附载条件上的对应。即实体法设定的权力（权利）、义务一旦没能够通过相应的程序活动与方式获得直接实现，权力（权利）遭到了破坏和侵害，这种遭受侵害的实体权力（权利）、义务关系，需要恢复和校正，需要另一种动态机制（矫正或救济活动）来修补和平衡，该另一种动态机制依旧是程序法来规范和调整的，于是就出现了后继性的程序法与变化了的实体状态对应。这种程序法并不直接设定某一义务的承担或某一具体权利的实现办法，只是把某一类及某一项权利遭受损害后的恢复问题列入机制之中，从而确定如何对破坏了的权利、义务关系进行弥补和修复。这种弥补与修复往往通过对遭到了破坏和侵害的权力（权利）进行修补或救济，对违犯实体性法定义务的主体进行惩戒或追究责任义务来实现。因此，矫正权力，救济权利，以及惩戒违法主体的条件、标准、步骤、方法等便成为该类程序机制的基本内容。诉讼法，乃至该意义上的其他“程序法”都是在这个意义上切入和展开的。我们可以把它们称为保障程序法。

在微观上，每一个具体的法律权力（权利）的实现，需要法律义务的对应。更需要程序意义上的操作和控制。如修订后刑事诉讼法第五十二条有四款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”该条所规范的公检法机关具有的权力内容皆属于实体性规则，因为该条文仅仅完成了特定事项的法律授权。如第一款，仅赋予了公检法机关收集证据的权力和相对人的义务。至于如何收集、调取证据，并没有设定相关规则。循常规，如何收集和调取证据便是相关主体的自由（极有可能充满恣意）。而一旦法律进一步设定程序性规则，具体为收集、调取证据的方式方法设置更为缜密的规则，如要求收集证据必须首先出示执法证件，告知身份，询问对方身份等，则实体性规则和程序性规则的对应性成立、收集和调取证据，都具有了程序法治实践的意义。

四、程序性规则需要明确实体性目标才能具有内在价值

程序性规则，是能够使相应主体在特定的活动中，事先明确自己的具体行为选择和判断自己具体行为选择的相应后果的规则。在程序意义的法律文献中，程序性规则应当是其主导性的构成元素。而且，程序性规则的多少能够决定着该法律的程序性的程度。这里的“‘程序性’，是笔者针对法律程序正当性提出的概念，是指一个法律程序应当在多大程度上表现为程序，或表现为程序的特征有多少和多强？”⑥

渊源于“实体为重”价值思维的传统，人们热衷于讨论正当法律程序。但正当法律程序必须是具体的法律程序，它必须指向某一个具体的社会活动。因而，没有具体指向的法律程序是抽象的，抽象的法律程序也是中性的，无所谓正当。有意义的法律程序只能是具体的，具体的法律程序总是或高或低、或左或右、或疏或密、或长或短、或韧或脆的存在着。在实体价值判断中，它们必然是正当的或不正当的，或介于正当和不正当之间，同时混合着正当和不正当的因素的法律程序。这里的“正当”显然是自然正义的价值判断，无关乎法律程序的“程序性”。“相对于传统的法律程序正当性问题，程序性问题不太着眼于程序的实体价值判断，而是将组成法律程序的程序规则之间的关系作为考察视角，进而分析归纳，试图探究相对于一个特定的社会活动，设置或组成一个法律程序所需要的程序规则究竟在数量上、质量上以及它们彼此之间的关系状态上达到一个什么样的程度，才能是科学的和合理的法律程序。研究这一问题的意义在于我们不仅可以在立法上重新审视多年来我国程序法治中的程序设计的缺憾，而且也可以在司法实务中提高程序主体恪守程序正义规则的自觉，以适当行为避开程序后门和填补程序疏漏、降低程序运行成本。”⑦

通常，立法语言中正确但空乏的实体目标，充斥在我国许多部门立法的各种文件中。程序意义的规则短缺，造成我国大多数法律制定之后操作性不强。这也是当前最需要校正的一种法律现象。在典型的、需要操作运行的诉讼法文献中，刑事诉讼法是相对比较具有程序性的立法。笔者曾在另一篇小文中比较了几部法律文献中的权利性表述和义务性表述的差异，通过比较，注意到“刑事诉讼和民事诉讼显然受到了更为密切的注意和重视，其立法予以约束的规则自然在密度上高于其他法律程序。其中我们更可以注意到刑事诉讼法义务性表述高达297个，是上述法律程序中密度最高的。民事诉讼法有272个义务性表述，密度次之。行政许可法有142个义务性表述，密度第三。行政处罚法有84个义务性表述，密度第四。行政诉讼法则有30个义务性表述，密度最低。这其中民事诉讼法268个条文立法长度最高，刑诉中225个条文长度其次，行政许可法83个条文长度第三，行政诉讼法75个条文长度第四，行政处罚法64个条文长度第五。”⑧此处的刑事诉讼法和民事诉讼法属于2012年修订前的状态，刑事诉讼法和民事诉讼法分别经过2012年3月和8月的修订之后，刑事诉讼法义务性表述由297个，增加到440个；民事诉讼法义务性表述由272个，增加到283个。

通过这种简约的统计和比较，我们已经能够发现诉讼法，尤其是刑事诉讼法，随着修订中进一步完善，也就越来越表现出其中的程序性增强，也即约束性受到强化。在上述所有的程序性法律中，“其中的行政诉讼法是密度和韧度都比较匮乏的法律程序，其总条文长度不高，但授权较多，义务约束较低。这些问题表现在司法实务中，即是出现大量不服行政诉讼的情绪与申诉，说明其是‘程序性’较差的法律程序。刑事诉讼法在当前比较中是程序性较强的法律程序，但事实上其和自身所担当的程序价值目标相对应的关系而言，依然存在着大量不适。”⑨

五、重视程序性规则建设，促进刑事诉讼法进一步完善

刑事诉讼法的修订，反映了我国近年来刑事诉讼领域学术研究的重要成果。就本次修订的成果而言，其在多方面已经取得了重大的进步，但就修订成果总体上判断，仍然需要在程序意义继续突破和完善。

修改后的刑事诉讼法，将“尊重和保障人权”明确写入总则。法律条文的数目也从原来的225条增加到290条。修正的具体内容从大的方面涉到证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序，等等，并额外增加了新的特别程序编。所以，总体而言，本次修订是总结我国长期司法实践经验，凝结学术研究成果，从程序上完善了刑事诉讼中各司法机关的权力配置，加强了对权力的约束；从实体上坚持了惩罚犯罪与保障人权并重原则，是我国刑事诉讼法的新里程碑。

但是，也必须注意到，刑事诉讼法的新修订（也称新刑事诉讼法）在程序上的进步，依然有限。新刑事诉讼法表现出了加强约束权力和扩大赋予权利的特点，但权力的新约束和权利的新赋予，是否能够真正获得保障，以及是否能在实践中被认真贯彻，依然需要拭目以待。因为法律的实现还需要法律的信仰作为底蕴，“对于法律的信仰，应当有尽可能广泛的社会主体忠诚地投入才能体现出具有实效的法律价值，由此才能实现法治的终极价值——对人的尊重”⑩。许多权力或权利，在需要具体实现的时候，可能依然找不到或者还欠缺法律（程序性规则）上的约束和指引；更为突出的是，当这些权力或权利不正常的时候，即使是刑事诉讼法的框架内，我们会发现依然还在许多角度缺乏矫正不正常权力和权利、救济受损害权利的保障性程序。本文关于“涉审”规则的分析，只是选取一个特定的角度，论证刑事诉讼法的二元性，进而彰示诉讼法，乃至所有的程序法，其法律规则均存在着实体性和程序性规则的彼此关系问题，均面临着如何如化和提高程序法程序规则比例和质量标准的问题。从而使法治真正走向程序化，使程序化的法治逐步走向高级阶段。因此，加强对刑事诉讼法规则二元性的研究，解析其所具有的不同作用，对于今后进一步完善刑事诉讼法，促进其程序性更加完善，应当具有很强的理论意义和现实价值。

注 释：

①齐建英：《论被追诉人权利保障的主体间性向度》，《甘肃社会科学》2012年第3期。

②笔者注：严格意义上，所有规范和约束审判人员的条文也属于涉审条文，但本文暂仅对涉及“人民法院”一词的条文进行了统计和分析，对刑事诉讼法中许多规范审判人员的条文，本文暂没有统计和分析，故暂予忽略。

③黄捷：《论程序化法治》，北京：中国法制出版社，2008年，第67页。

④黄捷、刘晓广、杨立云：《法律程序关系论》，长沙：湖南师范大学出版社，2009年，第3页。

⑤胡金木：《规范与自由：关怀生命的道德教育》，《湖南师范大学教育科学学报》2009年第1期。

⑥黄捷：《论审判行为的程序性与科学化》，《政法论丛》2010年第4期。

⑦⑧⑨黄捷：《论适度的法律程序》，《湖南师范大学社会科学学报》2010年第4期。

⑩田宏伟：《论法律信仰形成机制》，《湖南社会科学》2010年第6期。