宽严相济的行贿罪刑事政策探析

吴 斌，余作泽

（北京市朝阳区人民检察院，北京100026）

宽严相济的行贿罪刑事政策探析

吴 斌，余作泽

（北京市朝阳区人民检察院，北京100026）

我国刑法行贿罪刑事政策，从1979年刑法至《行贿司法解释》是有利于打击受贿犯罪；《行贿司法解释》颁布之后的司法实践是从严从重打击行贿犯罪；《行贿司法解释》追求宽严相济。确定行贿罪刑事政策需要考虑的四个因素：重视口供是行受贿犯罪的特点，要“查清”行受贿行为，追究行受贿刑事责任的侧重点是受贿行为，应利用行为人的利益考量心理。行贿罪宽严相济刑事政策的具体内容是，一要结合从严从重与有利于打击，二要从弹性司法转变为刚性司法。

行贿罪；刑事政策；宽严相济；刚性司法

2013年1月1日开始实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿司法解释》）。该司法解释使行贿罪的量刑情节清晰化和明确化，与之前由司法实践“自主”确定量刑情节的实际情形完全不同。在生效之后，行贿犯罪的刑事责任出现大幅加重的现象。在一轮行贿案件适用该司法解释之后，对行贿犯罪前后两种截然不同的司法态度必然会在社会引起强烈反应。随之，会对行受贿司法产生一些影响。因此，亟须在理论上对行贿犯罪的刑事政策进行梳理，把握《行贿司法解释》，指导行受贿犯罪的司法实践。

一、行贿犯罪刑事政策的沿革及转变

（一）有利于打击受贿犯罪的刑事政策

在《行贿司法解释》实施之前，我们可以将行贿犯罪的刑事政策大致归纳为有利于打击受贿犯罪。从构成要件的设置、法定刑配置与减轻刑事责任的规定等角度进行对比观察，可以认为，行贿犯罪的刑事政策是为了有利于打击受贿犯罪。有学者将行贿罪与受贿罪在刑事政策上的差异归纳为“非对称性刑事政策”，并且认为在1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》开始至今，我国都实行这种“非对称性刑事政策”[1]。具体而言，行贿犯罪的刑事政策是有利于打击受贿犯罪的从轻处罚。具体体现是，行贿人与受贿人的刑事责任相差较大。

在有利于打击受贿犯罪的刑事政策的指引下，行贿罪刑法规范一直比较笼统。在《行贿司法解释》之前，未有司法解释明确界定“情节严重”与“情节特别严重”。司法实践中，行贿罪的量刑尺度一直由司法机关自己把握。有司法实践者将行贿犯罪司法现状归纳为：“只要行贿人积极配合侦查，如实交代问题，侦查部门就会根据具体情况对行贿人或立即释放，发给释放证明，或撤销强制措施，或撤销案件。”[2]虽然，我们认为当前行贿犯罪的司法现状并非如上述这般宽松，但也在某一程度上表明行贿犯罪的司法活动较为宽松，较少行贿案件能适用“情节严重”或“情节特别严重”，绝大部分案件在实质上获得了“减轻处罚”或“免除处罚”。本文将这种司法状况称为“弹性司法”，将在下文详细论述。

（二）《行贿司法解释》实施之后的刑事政策

1.司法实践体现的刑事政策。《行贿司法解释》从2013年1月1日实施至今，法院的判决较为严厉。法院依据司法解释中“情节严重”和“情节特别严重”的规定，对行贿人做出了很严厉的处罚。缓刑的适用率较大幅下降，五年以上有期徒刑较大幅增加，在行贿百万元以上的案件中，有些行贿人与受贿人的刑期都在十年以上，较为相近。一部分取保候审的行贿人被法院判处实刑，被收监执行。法院严格执行行贿一万元的立案标准，也判处较重刑罚。特别应注意的是，司法机关依然较少依据司法解释给予行贿人认定为“被追诉前主动交代”或“被追诉后如实供述”。从司法实践来看，行贿罪司法活动与司法解释生效前相差甚大，秉持的刑事政策是从严从重。

2.《行贿司法解释》的态度。通过分析《行贿司法解释》的具体内容，本文认为该司法解释遵循宽严相济刑事政策。

《行贿司法解释》有些规定看似严厉，实则延续了以前司法解释的规定。例如，立案标准还是行贿一万元，1999年最高人民检察院在《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《规定》）中规定行贿数额在一万元以上的应当立案追诉。还如，《行贿司法解释》要求严厉查处特殊领域或者其他特别情节的严重行贿行为，在1999年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）中规定了七种应当特别注意依法严肃查处的严重行贿犯罪行为。

《行贿司法解释》的严厉之处在于具体化了“情节严重”与“情节特别严重”，这是创新与最值得肯定之处。本文认为，“情节严重”与“情节特别严重”中的行贿数额与其他情节的规定比较切合当前的社会情况与公民法感情。但是与之前司法实践有明显的差别，之前司法实践通常不会将该司法解释中“情节严重”之情节，特别是数额，认定为“情节严重”，也较少依照《通知》规定，严厉查处特殊领域以及有特殊情节的行贿行为。该司法解释的这部分内容看似严厉，实则弥补之前刑法规范不足，应予以完全肯定。

《行贿司法解释》第二个关键之处是有关从轻、减轻、免除处罚以及缓刑的规定。其一是重申了刑法第390条第二款以及刑法第67条第三款的规定。该司法解释还明确“被追诉前”指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。其二是规定了五种一般不适用缓刑和免除处罚的行贿行为。

总结该司法解释，我们认为其意图是要宽严相济地打击行贿犯罪。该司法解释“宽”、“严”并举，没有偏废其一。“严”有以下三方面。第一，该司法解释重申了之前司法解释的相关规定。重申即指要继续执行相关的追诉标准。鉴于司法实践较少执行“行贿数额一万元”的立案标准，司法解释重申即表明司法机关要严格法网，打击行贿行为。第二，虽然只是重申立案标准为一万元，但结合经济发展、通货膨胀与人民币价值等情况，我国实际上是更加严厉地打击行贿行为。第三，针对司法实践操作不规范，具体化了“情节严重”与“情节特别严重”，明显是规范司法实践对行贿犯罪处罚过于宽松的局面。“宽”的一面表现在司法解释重申了从轻、减轻、免除处罚以及缓刑的相关规定。由此看出，司法解释依然遵行刑法的理念，鼓励行贿人被追诉前主动交代或者被追诉后如实供述自己罪行。

由此可见，司法解释遵循的刑事政策是宽严相济。不再是对“行受贿犯罪”实行宽严相济，不是对受贿严、对行贿宽，而要对行贿犯罪本身实行宽严相济的刑事政策。

二、确定行贿罪刑事政策的基础

司法机关通过《行贿司法解释》要改变过去行贿犯罪的司法状况，但根据上文分析，当前司法实践的态度与该司法解释的精神有些不符。因此，应明确界定行贿罪的刑事政策，以之为基础指导司法。本文认为，确定行贿罪的刑事政策必须考虑以下因素①以总体刑事政策为基础，考虑在此基础下的行受贿行为的特点。：

（一）行贿受贿犯罪的特点

行受贿犯罪的特点是确定行贿犯罪刑事政策的基础。行受贿犯罪的特点为：行受贿双方的特定性和封闭性（俗称“一对一”），不需要书面材料，因此少物证、书证和人证；行贿受贿犯罪的司法实践重视行受贿双方的口供。目前，我国金融体系还未建立相应制度严格追踪钱款的来源与去向，很难直接从金融机构的账户的资金流动中看出钱款的来由和去向。一般情况下需向行贿受贿双方核实。至于行贿某些特定物，当前只有一定价值的物品才会标记为特定物，而且容易藏匿。因此，行贿受贿犯罪的证据种类较为单一，主要是行贿受贿双方口供。所以，行贿受贿犯罪的侦查活动较为困难，各种财产信息一般只能作为间接证据。况且还要确定利用职权便利与某一行贿受贿行为之间的关系，在行贿受贿双方有多次或其他经济往来情况下，很难不依靠口供直接对不正当利益进行认定。所以，行贿受贿犯罪的特点要求侦查机关不能将行贿受贿在“从严从重”层面上“一视同仁”。早在《通知》中就规定，在查处严重行贿、介绍贿赂案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。

（二）查清行贿受贿行为

本文认为行贿受贿侦查目标是查清行贿受贿行为。在司法实践中，只要确认一个行贿受贿行为就能立案定罪，追诉刑事责任。又基于行贿受贿犯罪较难查处，因此会出现只要确认一笔或几笔就“点到为止”的现象。这种方式虽然便于追究刑事责任，但从长远来看，会给社会带来恶劣影响。为了社会和谐稳定、公平正义被切实地实践，必须要求检察机关查清个人的行贿受贿行为。在具体业务中，检察机关争取查出窝案、串案。在“查清”的要求下，即使侦查人员有间接证据，依然需重视行贿人起到的重要作用。我国刑法对受贿规定了十分严厉的刑事责任，即使有“强硬”的证据，受贿人一般也不会主动交代，常见情形是百般抵赖。因此，利用行贿人求得从轻处罚的心理打开突破口是较为可行的方法。

（三）追究行贿受贿刑事责任的侧重点

改革开放至今，追究行贿受贿行为刑事责任一直侧重于打击受贿行为。本文认为，当前依然需要在刑事政策领域坚持这个侧重点。现代国家理论要求国家工作人员保持完全的廉洁性，以保证国家机器公平正义地运行。虽然在国家论中，国家工作人员与一般公民都有维持国家、社会廉洁的义务。但是基于我国传统的官本位思想，以及在改革开放过程中有些制度不完善，对行贿受贿行为在刑事责任上“一视同仁”不够恰当，还是应该分出主次，逐步推进公民的法观念，最终达到行受贿“一视同仁”的法制理念和法治思想。

（四）行为人的利益考量心理

在刑罚论上，德国著名学者宾丁基于理性人理论，发展出了功利主义——趋乐避苦，即一旦承受刑罚所付出的代价重于犯罪所得利益，潜在的行为人就不会犯罪。该理论是一个重要的刑罚论支持理论，在获利型犯罪中体现更为突出。获利型犯罪的特点之一便是谋取经济利益。行贿受贿犯罪同样如此，其主要目的便是利用权钱交易，行贿人获取不正当利益。基于上述理解，在追诉行贿人责任时应注意不正当利益与刑事责任的“比重”，利用行贿人的利益考量心理，让重刑事责任转化为轻刑事责任成为一个法律规定，从而使行贿人为追求较轻的刑事责任而与检察机关合作，瓦解行受贿双方攻守同盟，提高行受贿案件的侦破率。这应该是确定行贿犯罪刑事责任应考虑的因素之一。

三、应确定的行贿犯罪的刑事政策

考量了上述四个因素，结合刑法条文和司法解释的精神。本文认为行贿犯罪的刑事政策是宽严相济，具体包含以下两方面：一是结合从严从重与有利打击；二是从弹性司法转变为刚性司法。此二者应以《行贿司法解释》为契机予以确立。

（一）从严从重与有利打击相结合

从严从重与有利于打击相结合是《行贿司法解释》确定的宽严相济刑事政策的题中之义。如上所述，《行贿司法解释》同时规定“严”与“宽”两方面的内容，就是为了防止司法工作人员只注重从严从重打击行贿犯罪，而忘记了宽严相济刑事政策。防止司法工作人员一味追究严厉打击行贿犯罪而导致难以追究行受贿行为的刑事责任。同时，司法解释先严厉认定条件，再做从轻、减轻刑事责任等规定，更加能威慑罪犯，更加有利于实现宽严相济的刑事政策。这样规定方式完全利用了行贿人利益考量的心理。明确地提醒行贿人较重的刑事责任与从轻、减轻刑罚、适用缓刑的不同情形，促使行贿人在利益考量之后做出自首、坦白、立功的选择，从而有利于打击受贿犯罪。可以认为，这在一定程度上改变了先前的司法习惯。本文认为如此改变增加了行受贿的风险，有利于惩治行受贿犯罪行为[3]。

对行贿人实行如此含义的宽严相济，完全符合法理。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，被追诉后如实供述行贿行为，直观地表明了行贿人的认罪态度，表明其社会危险性、再犯可能性下降。按照法学理论，应对其行为在刑罚上予以“肯定”和“奖励”。刑罚规范根据行受贿犯罪的特殊性，特别地提高了“奖励额度”，司法机关必须遵守该规定。

（二）宽严相济的限度

由于“严”的程度已经由法律做出明确规定，宽严相济的限度主要指“宽”的限度。本文认为，“宽”的限度依然已经由司法解释做出规定。

《行贿司法解释》第7条规定，因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，不适用刑法第68条关于立功的规定。值得注意的是，刑法第68条规定普通立功只是从轻或减轻处罚，重大立功才从轻、减轻或免除处罚。刑法、司法解释对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的刑罚“宽”度要高于立功。司法解释作此规定是为了防止司法人员利用立功规定，使行贿人没有享受到刑法第390条第二款的特殊“优惠”。同时，《行贿司法解释》第10条规定了几种一般不适用缓刑和免于刑事处罚的情形。这样的规定也是使“宽”有了一个下限，促使司法工作人员不能为了追究受贿人的刑事责任而放弃行贿人的刑事责任。“宽”并非“无刑事责任”。司法实践应杜绝只要行贿人供述行贿行为就放人的情形[2]，应综合考量其行贿行为，依法给予相应的从轻、减轻或免除处罚的处置。

（三）从弹性司法转变为刚性司法

本文认为行贿犯罪宽严相济刑事政策的第二个内涵是从弹性司法转变为刚性司法。行贿犯罪弹性司法，意指最近几年行贿犯罪的刑事责任主要根据司法实践约定俗成，其中法院主要依据以往“经验”进行判决。弹性司法的一个特点是法律约束较弱。刚性司法，意指行贿行为的认定、刑事责任的确定，必须严格依据法律规定。本文认为，我国行贿犯罪的司法活动必须从弹性司法走向刚性司法。提出弹性司法走向刚性司法的理由是近几年的行贿犯罪的司法实践在淡化有关司法解释。《规定》规定行贿数额在一万元以上的应该立案，行贿数为不满一万元但有法定四种情形的，也应立案。《通知》要求对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪的，必须依法追究刑事责任。上述规定没有被严格执行。这种淡化有其原因，例如刑法规范对于行贿行为“情节严重”、“情节特别严重”没有明确规定。无疑的，弹性司法会对行贿犯罪的司法实践带来某些负面影响。一是程序不完善、操作不规范，没有向行贿人展示减轻处罚或免除刑事责任的程序。二是减轻或免于处罚依据不充分，司法机关只能在最后给予刑法笼统的规定，不能展示准确、详细的法律依据。三是司法人员不规范司法留下隐患，容易违纪违法。四是难以树立行贿行为“后果严重”的意识，弹性司法会使行贿人认为行贿行为的刑事责任有较大的弹性空间，较难树立社会的法治意识。

同时引发的忧虑是，虽然《行贿司法解释》当前在较为严厉的层面上被执行，如果不强调刚性司法，假如司法实践在碰到困难之后，是否还会逐渐淡化《行贿司法解释》，重回弹性司法。为防止类似情况再次发生，必须强调刚性司法。

因此，本文认为必须建立刚性司法意识。刚性司法的基础条件已经完全具备，即刑法规范已经对行贿行为做了具体、详细的规定，有了很明确的标准。同时，也再次强调了减轻、免除处罚刑事责任的条件。

刚性司法的具体做法就是严格依照司法解释认定其行贿数额及相关情节，同时认定行贿人在追诉前是否主动交代行贿行为，在被追诉后是否如实供述自己罪行。如果行贿人在追诉前主动交代行贿行为、在被追诉后如实供述自己罪行的，司法机关必须予以认定，法院应特别关注行贿人是否有上述情形，给予刑罚“优惠”。宏观上是为了达到良好的案件社会效果，微观上是为了严格遵守法律规定，真正达到宽严相济刑事政策的效果。

［1］钱小平.惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡［J］.中国刑事法杂志，2009，（12）.

［2］冯斌.论宽严相济刑事政策在实践中的异化——以行贿人实质上的非犯罪化为视角［J］.河南警察学院学报，2012，（6）.

［3］姜涛.治理腐败犯罪：增加风险重于提高刑度［J］.检察日报，2013-05-08（03）.

［责任编辑:李凤琴］

On the Criminal Policy of "Tempering Justice with Mercy" to the Crime of Offering Bribes

WU Bin，YU Zuo-ze

The Offering bribes Judicial Interpretation take the principle of moderate degrees of strictness. Determining the criminal policy of the crime of offering bribes should consider four factors. In the last of the paper,the criminal policy of the crime of offering bribes is defined to conclude two aspects: One is to combine a heavier and stiff to blow, the second is from the elastic justice into rigid justice.

the crime of offering bribes；the criminal policy；combing punishment with leniency；rigid justice

DF62

A

1008-7966（2013）06-0055-03

2013-09-05

吴斌（1971-），男，北京人，反贪局局长；余作泽（1987-），男，浙江温州人，反贪局书记员。