韩国内陆及济州岛地区分家习惯法之评鉴

谢鹏远，周 敏

（西北政法大学，西安 710063）

韩国内陆及济州岛地区分家习惯法之评鉴

谢鹏远，周 敏

（西北政法大学，西安 710063）

韩国是单一民族国家，分家习惯的地方性差异没有中国这样复杂。但由于地理位置上的原因，韩国济州岛的分家习惯与韩国内陆地区有着很大的差异。其差异性源自于济州岛特殊的自然条件、特有的生产形态及岛民的性格。可以通过对韩国内陆地区和济州岛地区的分家习惯的研究评述，从比较研究的角度，结合我国当前分家习惯的现况，可以探索我国分家习惯未来发展的平衡点。

习惯法；分家习惯；韩国内陆；济州岛地区

习惯法是国家法出现前社会秩序的主要维护力量，是一个民族创造精神的体现。在其他法律衰老或消亡之时，习惯法可以代替那些法律发挥的作用。习惯作为法律渊源之一，在司法中遵从“无法律从习惯”的基本法理。然而，在实践中也有人质疑习惯法在当今社会的存在价值，甚至有些人认为习惯和惯例更多是同落后相联系，是应当改造的，而且可以比较容易地为制定法规定所改造[1]。笔者认为，虽然习惯法在法律效力上不及法律法规，但它在规范社会秩序、维护社会稳定、解决民间纠纷方面却有着不可替代的重要作用。

分家习惯在中国已延续两千余年，在这一习惯内部，已形成较为稳固的内容和程序，其效力曾受到国家法的承认。然而，随着20世纪初期中国大规模地移植西方法，分家习惯退出了国家法领域。也有人认为是由于国家性质决定了私有财产权消失，无分产的客体，从而导致分家法律制度消失的事实[2]。笔者通过调查发现，即使是在现在，在中国的很多地方，仍然存在着古老的分家习惯[3]。分家习惯不但控制着当代农村多子家庭的家产传递领域，还与赡养、抚养等身份和财产关系有关。因此，分家习惯并不是一个过时的话题，相反深入研究分家习惯，对于解决家庭成员间的纷争，维护社会秩序具有十分重要的现实意义。

我国的近邻韩国，在文化传承和法律体系上与中国有着极多的相似之处，在分家习惯上也似乎与中国同出一辙，即经历了从被法律肯定到被法律“遗弃”的崎岖历程。韩国国土面积较小，且属于单一民族国家，分家习惯的地方性差异情况没有我国这样复杂。但由于地理位置上的原因，韩国济州岛的分家习惯与韩国内陆地区有着很大的差异。本文拟通过对韩国内陆地区和济州岛地区的分家习惯的研究评述，在理论界与学术界对于分家制度的存废之争论之中，从比较研究的角度，结合我国当前分家习惯的现况，以期探索我国分家习惯的未来发展的平衡点。

一、韩国分家习惯概览

（一）分家习惯的法律渊源

分家习惯是韩国传统家族制度中的一项重要内容，它是指一部分家庭成员根据法律规定或者意定脱离原所属家庭，建立新家独立生活的制度。韩国民法典在1958年制定之初对分家习惯通过法律条文的形式进行了明文规定，即民法典第788条规定：“家族可以分家，但户主的直系卑属长子除外。未成年人分家的，需得到法定代理人的同意。”根据该规定可知，分家是家族处理内部事务的一项法定制度，家族成员可以通过分家的形式整合家族的形态。同时，该条也作出了限制性的规定，即长子不得分家，以及未成年人分家时的特殊处理。

到了1990年，韩国民法典修改之时，对于分家制度增加了分家的法定情形，即：“家族成员婚后当然地视为分家，但户主的直系卑属长子除外”。本次修改对于分家的时间进一步予以了明确，将家族成员结婚作为分家的法定起点。然而，在2005年民法典中，伴随着户主制度的废除，分家制度也一同被予以废除［4］。至此，分家制度失去了原有的法定“身份”，彻底转变为一种民间习惯。

（二）分家习惯的具体内容

1990年民法典仅对分家制度作了笼统的规定，对于分家的具体内容没有详细规定，因此分家的内容及程序依旧是依照民间习惯。根据韩国的民间习惯，一家之长子需承担世系继承的责任，而且还要侍奉父母、负责祭祀，出于对世系传承的考虑，一般长子不能分家，而除长子以外的其他儿子在成婚之后的某一时间，一般会奉父母之命或与父母商议后进行分家，离开原家庭独立生活。因此，该制度又被称为“长子直系家族制度”。由于该制度要求长子要承担起相对重要的家族使命，一般在财产承继方面往往给予长子适当的优待，理论上将其称为“长子优待不均等承继”。例如，家族拥有12亩田地，长子以外的其他两个儿子各分3亩，余下6亩留给长子。这种分配并没有统一的标准，完全按照民间的习惯和家族的实际情况进行。

一般长子婚后要与父母同住，为了延续世系，从父母手中接过房产及家业，建立起“本家”，也称为“大家族”。与长子不同，其他儿子在婚后即视为分家，可从原所属家庭中获得一定财产，离开本家，建立独立的小家庭生活。然而，在现实生活中实际分家的条件和时间也有所差异。从前实际分家的时间较晚，次子结婚后一般要求其在本家生活10年以上才可以分家。之所以这样要求，主要是为了让儿媳充分地了解本家的风俗习惯，而有的家庭也有财产匮乏的原因，需待到财产足够分配之时才允许分家。比较富裕的家庭，分家时间较晚，相对贫困的家庭一般较早分家。而随着时代的发展，实际分家的时间呈现出提前化的趋势。

财产分配完毕，住处相互分离，炊事各自分立，从社会意义和经济意义的角度，各个小家庭已经形成了独立的家庭单元。父母随长子在本家生活，次子等儿子成立小家庭独立生活，相互在经济上、生活上互不干预，维系相互关系的纽带仅是父母子女间、兄弟间的感情。韩国是崇尚尊敬祖先的国家，几乎每个本家都设有祭拜祖先的牌位，需要祭祀时，各家庭成员都会回到本家参加祭祀活动，因此家族的情感也能够借此得以维系巩固。

二、韩国济州岛地区的分家习惯

济州岛位于韩半岛南端，是与韩半岛完全分离的岛屿，总面积约1 846平方公里，人口约57万。济州岛是韩国唯一一个享有国家赋予的高度自治权的特别自治岛。由于济州岛远离韩国内地，且自然环境与社会环境与内地有诸多不同，因此保留了大量本岛独有的风俗习惯与文化。例如母系社会的遗风、济州岛独有的方言以及独特的家族习惯等。在诸多家族习惯中，分家习惯与韩国内地有较大的区别，可以说是独具特色［5］。

济州岛分家习惯与韩国内地最大的不同之处在于长子也参与分家。即长子婚后即与父母分家，父母将祖屋交与长子，与长子形成经济上、生活上相互独立的单独的家庭单位。济州岛岛民建房时，习惯于在一个庭院中建两间房，分别称之为内屋和外屋。一般内屋面积稍大、朝向较好［6］。子女婚前，父母在内屋生活，子女婚后，父母将内屋交与长子，自己则移至外屋独立生活。此刻开始便视为长子分家完成，父母与长子不仅在住房上、炊事上、耕地上相互分离，在家畜的饲养、燃料和生产工具的使用上也进行明确的划分。此时父母与长子的生活形态已经不再是单纯的直系家族的同住生活关系，而是形成了一种详细约定所有关系、租赁关系等的完全独立的民事关系［7］。

在韩国内地由于一直保有维系直系家族形态的观念，一般只有已婚的次子及次子以下的儿孙才能成为分家的主体。长子与长孙要继承世系，所以不参与分家。而济州岛地区的分家习惯却体现出与韩国内地分家制度明显的区别。究其原因，是由于济州岛地区与韩国内地相比，并不十分重视家族的从属性和集合性，相反更注重的是以小家庭为核心的小家族形态，又称为核心家族形态。近年来，随着经济的发展，韩国受到产业化、工业化、西洋化等因素的影响，韩国内地的家族形态也渐渐向小家族形态发生转变。而济州岛地区的小家族形态则是一种固有的习惯，并不是受到其他因素影响而形成的。这样的小家族形态能够将大家族中盈余的劳动力分散成最小的单元，以提高劳动力的生产效率［8］。

三、济州岛地区分家习惯的成因

济州岛之所以会形成独特的分家习惯，其原因主要可以归结为以下几点：

（一）特殊的地理、气候等自然条件的限制

济州岛是火山爆发后形成的岛屿，土质十分贫瘠，农业生产主要以旱田为主，水稻产量极低。济州岛流传一句俗语“女人到二十岁才可以吃大米”，此言并非仅指女人社会地位低贱，也可以借此看出水稻的匮乏程度。由于济州岛所处的位置属于多台风区域，降雨量居全国之首，但由于土质和岩石的透水性极高，雨水流失极快，所以济州岛饱受风、水、旱三灾的侵扰。应对灾害时，小家族的抗灾能力要远大于大家族的抗灾能力。

（二）岛屿地区特有的生产形态的影响

在韩国内地的农村社会中，农业主要以水稻种植为主。为了扩大家族的生产能力，就必须投入劳动力，因此，人们为了生产的需要，自然就产生了构成大家族的需要。反映到实践中即是父母与长子共同从事农业生产。因此，形成了由父母的直系亲属中的长子与长孙等世系继承人与他们的配偶和未成年子女构成大家族或直系家族的习惯。只有不参与世系继承的其他儿孙等才进行分家，形成新的小家族。而在济州岛的农村社会，岛民主要以农业中的旱田农业、水产业中的潜水捕捞业为主进行生产活动。旱田农业与潜水捕捞业都不需要很多人共同配合劳作，仅靠少数或单一家族成员就可以完成，因此长子与父母分家并不会对任何一方造成不利的影响。可以说济州岛特有的生产形态赋予了济州岛分家习惯生长繁育的特殊土壤。

（三）岛民的自立精神

土地的贫瘠、自然条件的恶劣，使得济州岛岛民很早就意识到必须勤恳劳作才能争取到生存的机会。严酷的环境造就了岛民不依赖于他人的传统的自立精神。这种自立精神深植于人们的心底，即使年逾花甲的老人在具备劳动能力的情况下，也绝不依靠子女，而自己劳动，独立生活［9］。由于独特的地理环境，济州岛的女性有着不同于内陆地区女性的显著特点，就是具有坚强的性格和强大的自立意识。这种性格的形成与济州岛女性主要从事潜水捕捞业息息相关。在济州岛，自古以来潜水捕捞就是被女性所垄断的职业，该职业也为女性们带来不菲的收入。职业的艰苦塑造了女性们坚强的意志，而家庭经济权的掌握则增强了女性的独立意识，分家习惯的产生也正是缘于岛民的这种独立、自立精神。在韩国内地，缘于儒家思想的影响，家长为了维系其家长地位会不断强化家长的权威。而在济州岛，生存环境要求全体家族成员都要努力劳作，不能有依赖其他家族成员的想法，儒教层面的家长权威在这里失去了发挥的空间。相反，父母在经济上、生活上要求独立的思想更加促进了分家习惯的形成和延续。

四、对韩国分家习惯的评述

通过对韩国内地和韩国济州岛地区的分家习惯的分析，可以看出济州岛地区分家习惯的最大特色在于不论长子还是次子，在婚后都要进行分家。可以说，这样的分家习惯较韩国内地来说是更加的彻底。济州岛的这种分家习惯并不是无源之水，其有自己产生的原因。即缘自于济州岛艰苦的生存环境，是人们在与自然灾害抗争的过程中形成的一种习惯，是济州岛岛民寻求降低生存风险的智慧结晶。虽然直到现在济州岛岛民仍然保留着这样的分家习惯，但现在的分家习惯在降低生存风险层面上的意义已经逐渐淡化，其更重要的意义在于提高小家族单位生产的效率，提高家族成员的生活水平。济州岛的分家习惯虽然看似彻底，但以经济纽带为基础的经济家庭的分裂并不意味着家的彻底决裂，各小家族之间还存在着多种密切的联系，实际上它形成了一种观念上的家族或者称为祭祀家族。这种家族形态反映了当地居民的实际生活需要，具有现实的生存土壤。济州岛的分家习惯与韩国内地的分家习惯都具有区别于西方继承法的特征，它与韩国民法一道在家族财产的传递、家族成员的赡养、家族纠纷的解决领域发挥着极其重要的作用。

济州岛的分家习惯在家族纠纷的预防方面也显示出强大的生命力。在济州岛地区，婆媳关系的状况与韩国内地大相径庭，济州岛婆媳之间发生纠纷的几率极低。父母不依赖于子女生活，各自具有独立意识，不易形成纠纷产生的主、客观条件，可以说良好的婆媳关系、融洽的父母与子女关系在某种程度上还归功于济州岛特有的分家习惯和岛民特有的自立精神。分家习惯也会带来一些“副作用”——济州岛地区的离婚率远高于全国平均水平。原因在于，子女在空间上不受父母的直接干涉，具备决定离婚的客观条件，而女性的独立意识则起到了推动离婚决定的实施的作用。相比之下，韩国内地女性迫于父母等家族成员的干涉，以及对离婚后可能无法独立生活的恐惧，最终放弃离婚而继续默默承受的情况是屡见不鲜的。

综观韩国的分家习惯，其经历了从习惯到立法，又从立法到习惯的曲折转变。这一过程描绘出分家习惯在韩国的兴衰曲线。对于中国而言，传统家庭的财产传承一般是通过分家析产的方式完成的。自秦汉开始，分家析产已然成为中国传统“家财传承”的主要模式。观察分家习惯在中国近代国家法中的沿革，我们可以清晰地看到一个承认、否认、再承认、再否认的犹豫和反复的过程。《民国民法典》是集近代中国民事立法、司法和民法研究之大成的民法典文献，它为这个犹豫和反复的过程画上了句号。在分家习惯和西方继承法之间，宣告了后者的全面胜利［10］，最终的结果是分家习惯完全退出了国家法领域。从这点上看，中韩两国分家制度的兴衰曲线大致是一致的。

对于中国现存的分家习惯，理论界和实务界对其立法化的争论一直喋喋不休。其争论的焦点集中在国家法应否重视分家习惯并将其纳入现代法律体系。对此问题，我们不妨观察一下近邻韩国的做法。韩国民法典第1条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的依照法理。”韩国同我国一样将分家制度从民法典中剥离而作为一种习惯来看待，即便如此，韩国的分家习惯，特别是济州岛的分家习惯仍然在现实中发挥着其不可替代的作用。虽然我国没有像韩国一样明文规定法律与习惯的适用顺位，但通过某些法律规定，也可以反映出我国对习惯作为民法渊源和民事活动规则的承认和认可①我国《民法通则》第6条、第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。。笔者认为，司法的目的是为了迅速地解决纠纷，维持稳定的社会秩序，保证社会良好的运行状态。而民间法同样具有上述的这些功能，民间法的这些功能是值得国家法学习与接纳的。这里的学习与接纳并不是说一定要将民间法拉入国家法之中，在国家法中以成文法的形式予以体现，而是说国家法应当给予民间法更高的认可与尊重。对于分家习惯而言，在中国这样一个地域辽阔、民族众多、民间习惯复杂的国家中，我们不可能将各地的分家习惯通过法律的形式一一予以规定。这就要求我们在司法实践中，应当首先承认分家习惯的合理性，在司法裁判中援引“无法律从习惯”的基本法理，而不拘泥于成文法的规定。

［1］苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视［J］.法学评论，2001，（2）.

［2］栾同政，谢雅利.从分家析产制度看习惯法的司法适用［J］.牡丹江大学学报，2011，（11）.

［3］麻国庆.分家：分中有继也有合——中国分家制度研究［J］.中国社会科学，1999，（1）.

［4］崔吉子.韩国最新民法典[M].北京：北京大学出版社，2010:245.

［10］俞江.继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植［J］.中国社会科学，2005，（5）.

[责任编辑：杜 娟]

The Research on the Family Division Customary Law in Inland and Jeju Island Area of South Korea

XIEPeng-yuan，ZHOUM in

South Korea is a nation-state, Regional differences of the family division custom in South Korea is less diverse than Chinese. Due to the geographical location, the custom of the family division in both South Korea inland and Jeju Island area has a large diversity.Reasons include the special natural conditions, the unique form of production, and the character of the islanders.With a comparative study, the authors provide a perspective on the innovation trends in Chinese family division custom.

Customary law;Family division custom;the Inland of South Korea;Jeju Island Area

DF01

A

1008-7966（2013）06-0138-03

2013－09－15

陕西省社科项目“农村土地承包权流转纠纷解决机制”研究成果（09f003）

谢鹏远（1980-），男，吉林长春人，讲师，韩国国立庆尚大学法学博士，主要从事中韩民事法律制度的比较研究；周敏（1979-）女，吉林延吉人，讲师，韩国国立庆尚大学法学博士，主要从事中韩司法制度的比较研究。