虐待儿童罪入刑问题探讨

易榆杰

（广西大学法学院，南宁530004）

虐待儿童罪入刑问题探讨

易榆杰

（广西大学法学院，南宁530004）

针对目前我国出现的虐童事件以及儿童虐待的现状，有专家学者提议刑法增设虐待儿童罪。然而，虐待儿童罪入刑并非解决此问题的最佳途径，并且儿童罪入刑与刑法谦抑性等理念相悖，同时也有舆论绑架司法的嫌疑。因此，与其在刑法增设虐待儿童罪不如在现有的法律框架内解决这一问题。

虐待儿童罪；入刑；争议

儿童虐待事件在近期频频见诸报端，2012年10月25日，浙江温岭发生的幼儿园教师用手拎住一男童的耳朵直至双脚离地、将学生扔进垃圾桶、用胶带封住小孩嘴巴并拍照的事件引起了社会大众的广泛关注。该事件在让社会大众对该名女教师谴责、对孩子们受到的悲惨境遇感到愤慨和同情、对儿童生存环境心存担忧的同时也带来了反思。2008年，西安一家儿童防虐救助机构曾联合西安交通大学，对该市300名小学生进行调查，结果显示：60.14%的孩子曾被父母打骂、罚站，不许吃饭或睡觉等；6.52%反映曾经被家长很重地打，鼻青脸肿；49.64%反映被家长轻微地打[1]。相应地，针对此问题，刑法学界也在热议虐待儿童的行为究竟该不该纳入刑法进行规制。到目前为止，这一争议并没有停止，换言之，学界并没有形成统一的看法。而在笔者看来，虐待儿童罪的入刑与刑法的有关理念不符，而盲从舆论，用严厉的刑法规制这一问题更是只会让入刑的行为蒙上司法为舆论所绑架的影子。

一、儿童虐待的界定

儿童虐待（child abuse），早在1999年，世界卫生组织（WHO）就将其定义为：对儿童有义务抚养、监管及有操纵权的人，做出足以对儿童的健康、生存、生长发育及尊严造成实际的、潜在的伤害的行为，包括各种形式的躯体虐待、感情虐待、性虐待、忽视以及对其进行经济性剥夺[2]。2000年，该组织也将每年的11月19日确定为“世界防止虐待儿童日”。

在中国，素有“不打不成器”、“棍棒底下出孝子”的传统观念，这些思想深深根植于中国的社会大众心里。所以，在中国父母打骂儿童的事件屡见不鲜，甚至习以为常。儿童不听话、做错事被家长打骂被认为是常规的教育手段，否则就有可能被视为溺爱和放纵。对于一些经济水平高、社会保障和福利好的西方发达国家而言，其对儿童的保护相对也较到位。一些看似正常的对儿童的打骂行为有可能被视为儿童虐待，在其看来，儿童虐待不仅有损儿童的生理健康，同时也对儿童的心理健康有着不可估量的伤害。

不同的学者，对于儿童虐待的概念不尽相同。美国学者Mary Ahan认为，儿童虐待以生理伤害作为开始或者结束，与之相伴的，是终生的感情和心理创伤（Child abuse does not begin or end with the physical wounds.It carries life-long emotionaland psychologicalwounds）[3]。美国学者 Kadushin认为，在美国，儿童虐待主要包括身体虐待、营养不良、缺乏适当的住所、衣衫褴褛、照顾和监管不够、忽视儿童的基本医疗照顾、剥削儿童劳力或者工作过度、致使儿童失学、让儿童出入不健康或不道德的环境、精神虐待、性虐待和忽视等等[4]。而美国另一位被害人学家哈维·华莱士（HarveyWallace）将儿童虐待分为性虐待（sexual abuse）、身体虐待(physical abuse)、情感虐待(emotion abuse)和照管不良(neglect)四类[5]。学者John Langhorne主张儿童虐待应包含下列几个种类：身体虐待、照管不良、精神伤害、性虐待以及致命灾祸（The abuse these children suffer includes physicalabuse，neglect，mental injury，sexualexploitation,and fatality）[6]。

笔者赞同美国学者哈维·华莱士对儿童虐待的界定，由于儿童这一群体的特殊性，儿童利益应该重点保护，故而在界定儿童虐待的概念时，对于有可能侵害儿童利益的行为应该尽可能地涵盖。在这一界定里，儿童虐待的分类包括四种，有身体、情感虐待，也包含了性方面的虐待以及照管不良，前三类将当下儿童虐待的大多数情形囊括，后一类照管不良则是体现出对儿童特殊的关怀。这一界定可谓面面俱到。按照这一概念，很少会有出现虐待事实而被不认为是虐待的情形，能够很好地保护儿童合法利益。另一方面，这一界定也没有将儿童虐待的概念过分夸大，防止了过犹不及的情况发生。一个反例是美国学者Kadushin在界定这一概念时将“衣衫褴褛”也纳入，倘若照此概念，儿童虐待被过分夸大后，由于儿童“衣衫褴褛”而被定为虐待的事例将大大增加，而这无疑是不合适的。

二、虐待儿童是否应当纳入刑法规制范围的不同观点

（一）刑法应当增设“虐待儿童罪”的观点

此观点认为，没有此罪会让司法机关处理此类案件时左右为难，且对儿童应该实行特殊保护。此外，国外的立法经验也值得我们借鉴。

持此观点的学者指出，中国有着庞大的未成年群体，其数量几占全国总人口的1/4，而虐待事关儿童的生存权，这是最基本的权利之一，家长的期待和儿童作为一个国家的未来，都是充分的理由使法律对未成年的保护力度应该大于成年人，实行特殊保护。在被发现的儿童虐待事件中，受虐儿童遭受了惨不忍睹的折磨。然而，刑法并没有一个罪名完全契合此种违法行为，换言之，倘若行为人实施了虐待儿童的行为，根据目前的法律体系，并不能将其行为评价为“虐待儿童罪”加以处罚。只能在刑法中寻找符合其构成要件的其他罪名来对虐待儿童的行为进行规制。对于行为人实施的不能被纳入刑法加以规制的行为，只能根据其他相关的法律法规进行处理，例如《中华人民共和国治安管理处罚法》。因此，增设“虐待儿童罪”，才是破解虐童事件频发的治本之道[7]。

国外为儿童虐待专门设立了特罪名的法律法规让提倡增设“虐待儿童罪”的学者们视为一块相当珍贵的“他山之玉”。例如新西兰的规定。《新西兰刑事法典》中设立有“虐待未成年罪”，规定凡虐待自己监护、照顾的未满16周岁的未成年人或者纵容自己监护或照顾的未满16周岁未成年人受到虐待，就有可能面临五年以下监禁的处罚[8]。

（二）刑法不宜增设“虐待儿童罪”的观点

刑法不宜增设“虐待儿童罪”的观点认为保护受虐儿童不止仅仅有《刑法》增设虐待儿童罪一种途径，且《刑法》增设虐待儿童罪并不是规制虐待儿童行为的最佳方式。

就保护受虐儿童不止仅仅有《刑法》增设虐待儿童罪一种途径而言，有学者提出扩大虐待罪的主体范围来代替《刑法》增设虐待儿童罪的方式。虐待儿童行为主要为家庭成员对儿童的虐待行为和教育机构的工作人员对儿童的虐待行为。前者多为父母虐待子女，由于父母符合现有虐待罪构成要件的主体要求，只要父母虐待子女情节恶劣的起刑标准，那么以虐待罪定罪处罚即可。后者多为教师虐待学生，发生在教育机构内。由于虐待罪的犯罪主体为特殊主体，即虐待罪的犯罪主体限定在只能与被虐待者共同生活在同一个家庭之中，具有亲属关系的成员。基于罪刑法定的基本原则，教育机构的工作人员虐待儿童的行为不能以虐待罪定罪处罚。但是，出于既想对此行为予以刑法上的惩戒，又不欲增设新罪名的考虑，该观点提出扩大现有虐待罪的主体，将虐待罪规定的“家庭成员之间”改为“具有紧密的权利义务关系成员之间”[9]。因此，通过修改《刑法》将教育机构工作人员纳入到虐待罪的犯罪主体范围内，可以有效地维护儿童的合法权益。

就《刑法》增设虐待儿童罪并不是规制虐待儿童行为的最佳方式而言，《刑法》规定有故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪等罪名。人民法院在审理虐待儿童案件时，应依照虐待儿童的案件事实，判断犯罪嫌疑人虐待儿童的行为是否符合上述罪名的犯罪构成。假设罪嫌疑人虐待儿童的行为符合上述罪名的犯罪构成，则完全可以将其按照相应罪名进行刑罚。这就没有必要大费周章地在《刑法》中新增“虐待儿童罪”。这是因为在《刑法》中新增罪名需要科学的论证，需要根据实际情况进行理性的分析和探讨，立法资源和司法资源将被不必要的给浪费掉。

在反对“虐待儿童罪”入刑的人们看来，“现在已经到了防止‘刑事立法狂躁症’的时候了，应该纠正一有风吹草动就增设新罪名予以应对的错误理念”[8]。

三、虐待儿童罪不宜入刑

法律，尤其是刑法，并非创设得越多，带来的社会效益越丰厚，过多的创设新罪名，必然会导致刑法发动的次数也相应增多。而一旦出现现有刑法不能或不完全能规制的社会热点问题（也许未必不能规制），想到的只是新增罪名仓促应对，那将出现这样一种情形——我们尚未进入解释的时代，事实上却进入了立法的时代。因此，笔者赞同第二种观点，即认为“虐待儿童罪”不宜入刑。

（一）刑法相关条文足以调整虐待儿童的行为

就虐待儿童的情形来看，现有的刑法条文完全足以调整。首先，我国刑法规定了虐待罪，在犯罪主体为家庭成员且其他犯罪构成符合时，虐待罪的适用当无疑义。其次，对于一部分人所说虐待罪主体范围太过狭窄，不能调整发生在家庭成员之外的一些虐待行为的说法，应当考虑到，我国刑法尚有故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪和猥亵儿童罪。此情形下，行为人的行为极有可能构成这几种罪中的某一种。思维不应局限于有虐待情形，就非得定虐待罪。再次，“家庭成员”这一概念可有多种解释。其是否包含同性结婚的人、事实婚姻的人，并无明确法律规定。而实践中出现了雇主虐待家庭雇员（如保姆）、雇员虐待雇主（如身患疾病的老人），情节恶劣但又不构成伤害罪的案件，如果能够将雇员评价为事实上的家庭成员的，可以虐待罪论处[10]818。由此可见，现有刑法足以调整虐待儿童的行为，增设新罪显得多余。

（二）“虐待儿童罪”入刑有违刑法自由保障机能的嫌疑

众所周知，刑法具有行为规制技能、法益保护机能和自由规制机能,自由规制机能，即刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能[10]25。罪刑法定作为刑事司法的基本原则，犹如一把“达摩克利斯之剑”高悬于信仰法律者的头上。在罪刑法定的束缚下，刑法才不会像一匹脱缰的野马。而根据这一原则，倘若行为人的行为不构成刑法规定的犯罪，那么他就不应该被予以刑罚处罚。在这个意义上讲，需要限制国家过多地发动刑罚权，换言之，刑法的自由保障机能实际上是依靠限制刑罚的适用才得以实现的。动辄对某种行为入刑，只能代表对一次又一次对刑法自由保障机能的违背。

（三）虐待儿童入刑与刑法的谦抑性相悖

必须指出的是，在刑事司法日趋理性的当下，符合刑法的谦抑性是“虐待儿童罪”入刑的必备条件之一。刑法谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[11]。作为对虐待儿童行为进行规制的最后一道屏障，“虐待儿童罪”入刑须符合刑法谦抑性原则的要求是其应有之义。但是，此罪入刑符合刑法谦抑性了吗？这需要打上一个大大的问号。陈兴良教授认为刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪[12]。将虐童行为入刑的做法实现了刑罚效益最大化吗？显然没有。

虐待儿童的行为并非全然不由刑法规制，此种行为在特定情形下是有可能构成虐待罪或伤害罪的，只是在主体不符或者伤害程度不够的时候才不能由刑法规制。既如此，对前一部分予以刑罚处罚，对后一部分由《治安管理处罚法》予以惩戒即可。《治安管理处罚法》能够很好地保护相应的法益，放弃刑罚是最佳的选择。笼而统之施加刑罚的做法，就与刑法部门法律的补充性的性质偏离，也让“刑罚是保护法益的最后手段”成了一句空话。

四、结语

耶林曾经指出：“刑罚如同一把双刃剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”法律应当不断顺应社会生活的变化，但这种顺应并不是仅仅体现为法律的创设与社会生活的变化同步。法律并不是万能的，试图以法律来解决一切社会问题的做法很显然是不切实际的。作为一种保守力量，法律不可能全面预知未来。在法律存在空白地带的时候，与其挖空心思设立新的罪名将此类行为用刑法来遏制，不如将其留给其他法律法规或者社会习俗和道德舆论去调控。与严厉的刑法相较，这些规范的调整更有威慑力[13]。

［1］北方网.中国约四成儿童曾遭受过虐待［EB/OL］.http://n ews.enorth.com.cn./system/2012/10/30/010202819.shtm l.

［2］许维素.对儿童虐待研究分析的综述［J］.社会心理科学，2004，（2）.

［3］Mary Ahan.A Road to Hope:The Path to Defining Child Torture to Protect the Children［J］.Criminal Law Brief，2009，（16）.

［4］李环.建立儿童虐待的预防和干预机制—从法律和社会福利的角度［J］.青年研究，2007，（4）.

［5］张鸿巍.儿童福利法论［M］.北京:中国民主法制出版社，2012:115.

［6］John Langhorne.Child Abuse Legislation:Three Developmentsin The Law［J］.W illamette Law Review，1990.

［7］曹迪娟.“虐童罪”该入刑了［N］.人民日报海外版，2012-11-01（4）.

［8］刘宪权.“虐童案”处理应纳入法制轨道［N］.法制日报，2012-11-13（10）.

［9］黎小军.从虐童事件说开去：虐待罪须扩大主体范围［N］.检察日报，2012-11-03（03）.

［10］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011.

［11］张明楷.论刑法的谦抑性［J］.法商研究，1995，（4）.

［12］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:56.

［13］志灵.处理虐童案：也可以轻轻放下刑法［N］.人民法院报，2012-11-22（02）.

［责任编辑：李凤琴］

Tentative Study of Penalty for Child Abuse

YIYu-jie

According to the status quo of child abuse and the current child abuse events in our country,some experts suggest that child abuse should be added into the law as crime.However,penalty is not the best way to solve this problem,and it is inconsistent with the Chinese traditional philosophy towards people.Besides,there is suspicion of judicial kidnapping by public opinion.Therefore,the better solution to child abuse is to solve this problem in the existing legal framework rather than adding it as crime.

child abuse；penalty；dispute

DF62

A

1008-7966（2013）06-0045-03

2013-08-13

易榆杰（1990-），男，湖南邵阳人，2012级刑法学专业硕士研究生。