捕后羁押必要性审查工作机制探究

侯存海

(济南市槐荫区人民检察院，济南 250023)

在我国，逮捕与羁押不作区分，羁押期间与诉讼期间也不作区分，修改后的刑事诉讼法对逮捕羁押制度进行了修正，建立起捕后羁押必要性审查制度，为羁押救济和缩短羁押期限提供了制度保障。由于捕后羁押必要性审查意味着检察人员工作量的增加，同时法律文本规定的较为原则，缺少可操作性的范本，造成检察机关履行这项职责的源动力不足，普遍持有观望心态。如何正确地认识和把握这项全新的制度并确保其在实践中落地运行，本文略陈管见，以求教同仁。

一、捕后羁押必要性审查制度的有关概念

在探讨捕后羁押必要性审查工作机制之前，首先需要廓清捕后羁押必要性审查制度的相关概念。

(一)关于羁押

无论在英美法国家还是大陆法国家，逮捕与羁押是两个概念。逮捕是指依法将犯罪嫌疑人押解到关押场所的行为，目的只是为了强制到案，同我国的拘留强制措施相类似。而羁押则是将犯罪嫌疑人、被告人关押、剥夺其人身自由的一种持续状态。逮捕以后是否羁押要经过法院的司法审查，实际上，国外逮捕后羁押的使用比例非常低。在我国，羁押是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判作出前被暂时剥夺人身自由的一种状态，它不是一种法定的刑事强制措施，而是刑事拘留和逮捕适用的一种法定后果和当然状态。所以逮捕必然会带来羁押，羁押是逮捕的附随后果。我国法律规定的强制措施中逮捕相当于国际上通行的逮捕+羁押，我国羁押和拘留、逮捕是合二为一的程序。

(二)关于捕后羁押必要性审查

捕后羁押贯穿于侦查、起诉、审判各个环节。捕后羁押必要性审查，从理论上讲，作为法律监督机关的人民检察院和作为刑事诉讼中的办案机关都应有审查义务……可分别称之为“法律监督型”羁押必要性审查和“法定职责型”羁押必要性审查。这是广义上的捕后羁押必要性审查。修改后刑诉法第94 条规定有关诉讼环节上的机关发现采取强制措施不当的应及时撤销或变更;第95 条规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的，有关机关应于三日内作出决定;第96 条规定对不能在办案期限内办结的被羁押人应予释放;第97条规定对采取强制措施法定期限届满的应予释放;第154、156、157 条规定了是否批准延长羁押期限;第202、214 条规定了审限延长的审批。这些规定，对公、检、法三机关在决定是否撤销或变更逮捕措施、检察机关是否批准延长羁押期限、法院是否延长审限时，都要对继续羁押的必要性进行审查，这些都属于“法定职责型”羁押必要性审查。狭义上的捕后羁押必要性审查仅指“法律监督型”羁押必要性审查，依据是刑事诉讼法第93 条:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”关于这一规定，有多种称谓，包括:逮捕后对羁押的必要性继续审查、羁押必要性审查、捕后继续羁押必要性审查、羁押必要性司法审查等等。由于拘留和逮捕都会带来羁押的后果，而93 条规定显然不包括对拘留期间羁押必要性的审查，而仅指案件逮捕后羁押必要性的审查，另外考虑用语的简炼，笔者认为称之为“捕后羁押必要性审查”更为精准、恰当。我们在探讨捕后羁押必要性审查不作特别说明的情况下，都是针对刑诉法93 条规定的情形，本文也同样。捕后羁押必要性审查从性质上看是一项诉讼监督权能，可以分为捕后侦查阶段的羁押必要性审查和审判阶段的羁押必要性审查。而对于起诉阶段，公诉部门虽然也要进行羁押必要性审查，但审查的法律依据不是刑诉法第93 条，而是第94、95 条，在这一阶段，如果认为无继续羁押必要的，检察机关不是建议而是直接决定变更强制措施。

捕后羁押必要性审查的主体是检察机关，对于由人民检察院审查批准或决定逮捕的案件进行审查没有任何分歧，但对是否包含法院作出逮捕决定的案件，学界和实务界有不同的认识。笔者认为，从93 条规定中的“仍应当”的表述看，应理解为，对人民检察院作出逮捕决定后，“仍应当”对捕后的羁押必要性进行审查，如果逮捕决定由法院作出，检察机关也就不存在“仍”的前提了。因此，对于法院作出逮捕决定后羁押必要性的审查不在检察机关捕后羁押必要性审查之列。法院的逮捕决定发生在案件审判阶段，法院既是决定机关，又是办案机关，其拥有因失去羁押的必要性而直接变更逮捕措施的权力。同时，法院自行决定逮捕就意味着法院要承担不当羁押的责任，对于不当羁押特别是错误羁押法院有内在动力进行自我修正。而且，法院审理期限的延长有的是由上一级法院甚至是最高人民法院批准的，法院很难根据同级检察机关的建议去改变上级法院延长审限的决定。虽然对检察机关作出逮捕决定的案件，到法院也会存在延长审限的情况，但这时如果检察机关建议变更强制措施法院拒不执行的，还可以根据刑诉法94 条直接撤销由自己所作出的逮捕决定。对法院决定逮捕被告人的羁押，检察机关虽然不能依据刑诉法93 条对捕后羁押必要性进行审查，但并不意味着对这一领域监督的空白，因为对于超期羁押，对明显违法又不自行纠正的羁押，检察机关可以向法院发出纠正违法通知书，这属于广义审判监督的范畴，而不是捕后羁押必要性审查，从监督效果上看，“纠正违法”比“建议”的力度还要大。

(三)关于经审查无继续羁押必要性后发出的“建议”

根据刑诉法93 条，人民检察院对经审查不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有人认为该条文没有规定监督对象的具体义务以及不履行义务时应承担的法律后果，使得检察机关的监督缺乏法律刚性保障。但检察权的主要特征之一，是监督权与处分权的分离。法律监督权的本质是程序性权力，而不是实体处分权。既然捕后羁押必要性审查是一种诉讼监督权，规定“建议”而非强制性要求，恰恰体现了监督权的特征。法律监督的属性决定了不能直接作出决定，而是提出建议后由具体负责的部门自己去纠正。为保障“建议”的效力，在刑诉法93 条中明确规定有关机关应当在10日内将处理情况通知检察机关，从而增强了该监督措施的约束力。

二、捕后羁押必要性审查机制构建

捕后羁押必要性审查机制的构建必须在依法的前提下，充分考虑其合理性、可行性，在不增加太多司法成本的前提下，寻求有效实现捕后羁押必要性审查制度所追求目标的路径。

(一)审查主体

检察机关由哪个内设部门来履行捕后羁押必要性审查，存在较大分歧，主要有三种意见，分别认为应由侦查监督部门、公诉部门、检察部门行使，每种意见都有一定道理。最高人民检察院充分考虑和权衡各种意见，在《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第617 条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门应配合了解犯罪嫌疑人、被告人在监管场所的悔罪及日常表现情况，为侦查监督和公诉部门进行羁押必要性审查提供参考。同时，对在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。笔者认为，这种建议应该是面向侦查监督或公诉部门，是否需要向有关机关发出变更强制措施建议仍应由侦查监督或公诉部门负责。这种分工能够在充分利用内设部门现有职能和有效节约司法资源的前提下确保工作效果。

(二)审查程序的启动

捕后羁押必要性审查的提起分为依职权和依申请两种，前者是主动审查，后者是被动审查。

1.依职权启动。在办案人员不足、整体工作强度较大且高逮捕率的情况下，将所有逮捕案件纳入羁押必要性审查范围，检察机关无法承受，也不能保证审查的质量。何况，降低羁押率、减少不必要羁押的工作重心应放在审查逮捕环节而不是在捕后。有人提出，审查范围是可能在三年有期徒刑以下量刑的案件，但从全国捕后结果看，2007年－2009年平均1.2%的犯罪嫌疑人作不起诉处理，起诉后被判处三年以下有期徒刑或免刑的为55.6%。把这么大比例的案件纳入捕后羁押必要性审查，工作量也可想而知，尽管刑诉法修改了逮捕条件，轻型犯罪逮捕率会有一定下降，但这需要一个渐进的过程。

作为一项新制度，在初始运行阶段，为确保捕后羁押必要性审查效果，我们可以由易到难，先将主动审查案件范围收窄，根据运行情况再逐步调整。笔者认为，可以确定以下几类案件进行重点审查:一是犯罪嫌疑人被判处徒刑可能性较小但因不具备取保候审、监视居住条件而适用逮捕的案件。二是有刑事和解可能但因审查逮捕时尚未达成和解而逮捕的案件。三是由未成年或老年人实施的轻型犯罪案件。四是附条件逮捕案件。因为附条件逮捕案件在作出逮捕决定时本身就有一定风险，需密切跟踪案件进展情况，对逮捕后应取证据无法取得的，要及时审查决定是否变更强制措施。五是检察机关发现存在不需要继续羁押的案件。如监所检察部门在履行职能时发现不应继续羁押，侦查监督或公诉部门在被告知后应即时启动审查。

2.依申请启动。刑诉法93 条规定更多地强调一种主动性审查，并未明确规定依当事人申请启动审查，但既然法律规定要求主动审查，依申请启动审查自然在立法本意和情理之中。刑诉规则第618 条也作了这样的规定:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。但是，如果凡是申请检察机关就启动审查程序，会使羁押必要性审查案件大量出现，因为有多少犯罪嫌疑人、被告人能够主动接受自己被羁押的现实呢?因此，是否启动审查，检察机关应根据申请人提供的不需要继续羁押理由和相关材料进行自由裁量。刑诉法95 条赋予了犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施的申请权，并要求司法机关3日内作出决定，不同意变更强制措施的，须告知申请人并说明理由。于是，有学者认为，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人首先应该直接向办案机关提出变更强制措施的申请，只有在相关机关、部门不同意变更强制措施，犯罪嫌疑人、被告人又向检察机关申请羁押必要性审查时，检察机关才能启动审查程序。实行申请变更强制措施前置能够有效节约司法资源，提高工作效率，而且又未弱化人权保障，具有较强的现实可行性。

(三)审查内容

有观点认为，要区分错押超押和不必要的羁押，前两者属于违法羁押，应当及时依法纠正，而第三种才属于审查的对象。笔者认为，捕后羁押必要性审查不同于逮捕必要性审查，需要对定罪、量刑、羁押必要性进行全面审查，因为逮捕的三个条件并非并列关系，而是层层递进，首先审查是否能够定罪，如果能够定罪再审查量刑轻重，如果可能判处徒刑以上刑罚再考虑必要性条件，也就是说如果案件不符合定罪、量刑条件，自然会失去逮捕的必要性。案件作出逮捕决定后，可能会由于事实、证据的变化，使案件不再符合逮捕的定罪、量刑条件，如果对这些内容不去审查而径自审查羁押的必要性岂不是舍本逐末?从刑诉规则第619 条的规定看，捕后羁押必要性审查也是一种全面审查，该条列举了可以向有关机关提出释放或变更强制措施建议的八种情形，其中既包括失去了羁押必要性的，也有不再符合逮捕的定罪、刑罚条件的;既包含不必要的羁押，也有错押、超押。当然对于其中第一种情形所规定的因证据发生重大变化不再符合定罪条件的，检察机关也可以适用刑诉法94 条直接撤销逮捕决定。

具体看，审查内容应包括以下几个方面:(1)捕后案件事实和证据变化情况;(2)因事实、证据变化，被羁押者可能被判处刑罚的变化情况;(3)刑诉法79 条所规定有逮捕必要的五种社会危险性是否仍存在;(4)轻型犯罪是否具备了取保候审、监视居住条件;(5)附条件逮捕案件要求必须补充的证据是否到位;(6)被羁押者的捕后表现情况，包括:是否具有自首、立功情节，监管表现如何，是否积极赔偿损失，是否与被害人达成和解等;(7)羁押期限是否届满、是否已超出可能被判处的刑罚、是否存在隐性超期羁押;(8)有无出现不适合羁押的情形，比如:被羁押者患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿，或者系生活不能自理的人的唯一扶养人等等。

(四)审查方式和程序

我国审查逮捕程序一直采用行政式审批方式而备受诟病。为了克服这种行政化单方审查模式的弊端，有学者建议建立听证式审查模式。还有学者建议采取书面审查与听证审查相结合的方式。笔者认为，对于侦查环节上的羁押必要性审查不宜采用听证式审查，而对审判环节上的羁押必要性审查可以采用听证式审查。主要理由是:(1)从域外对羁押的审查方式看，英美的司法审查一般通过听证的方式进行，但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了法官进行“羁押质问”的制度，由法官单方面地向被告人提出问题。(2)虽然刑诉法赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权，辩护律师可以向侦查机关了解涉嫌罪名和案件有关情况，但自人民检察院对案件审查起诉之日起才可以查阅、摘抄、复制案卷材料，也就是说，在侦查环节，案件的证据材料对辩护人是保密的，而听证势必要公开证据。审判环节上，证据对控辩双方公开，这时的羁押必要性审查可以采用听证方式。(3)刑诉法增加审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定，并赋予证人、辩护律师等参与审查逮捕程序的权利，这在一定程度上增强了审查逮捕的司法审查属性，捕后羁押必要性审查虽然也具有司法审查属性，但从定位上看，其更大程度上属于诉讼监督权。目前对审查逮捕都未采用听证式审查模式，侦查阶段上的捕后羁押必要性审查更不宜采用听证模式。(4)听证式审查模式工作量大，检察机关难以承受。捕后羁押必要性审查应坚持书面审查与调查了解相结合，要区分错押、超押和不必要的羁押，对前两种情况，一经发现，应即时向有关机关发现变更强制措施的建议。而针对不必要、不合理羁押的审查，要在对羁押必要性材料书面审查基础上，听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的意见，拟变更强制措施的还应听取被害人意见。

审查结束后形成捕后羁押必要性审查报告，经集体讨论，报检察长决定。如经审查决定改变强制措施的，应及时向案件所处诉讼环节的相关部门提出改变强制措施的书面建议，建议书应说明不必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由及有关事实、证据。相关机关应及时变更措施并在十日内将处理情况通知检察机关，如不同意检察机关建议的，也应通知检察机关并说明理由。对于依申请启动的审查，审查结论无论是否继续羁押，都应及时将结果告知申请人，对于不同意变更强制措施的，还应说明理由。为保障被害人的知情权，防止出现误解和不稳定因素，强化被害人的监督权，对有直接被害人的案件，捕后变更强制措施的应告知被害人。

(五)审查频次

捕后羁押必要性审查应采取定期审查与随时审查相结合的方式。随时审查用于两种情形:一是依申请启动的情形;二是监所部门发现不应当继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。除此之外，对应纳入捕后羁押必要性审查的案件实行定期审查，定期审查频次过多，逮捕后的案件情况变化可能性小，审查意义不大，频次过少，又不利于权利保护，可以考虑每一个月审查一次。也就是在两个月的侦查期限中间进行一次审查，满两个月侦查机关将案件移送审查起诉，公诉部门受理案件时对强制措施是否得当是其受案审查的内容之一，自然也就进行了羁押必要性的审查。当然，如果两个月无法侦查终结，要报请延长羁押期限，这时的审批过程也就与羁押必要性审查合二为一。在审判环节上的羁押必要性审查，因为公诉部门参与整个审判过程，熟悉案件情况，有无继续羁押的必要性审查相对容易，一个月审查一次完全可行。而且作为办理案件最多的基层检察院，按照修改后刑诉法，多数案件走简易程序，20日内审结，无需羁押必要性审查。

(六)审查期限

根据刑诉法95 条规定，对当事人提出的变更强制措施申请应在三日内作出决定。对于捕后羁押必要性审查的期限可以参照这条规定。对于案情复杂，认定有无羁押必要性确有困难，需要做许多调查工作的案件，可经检察长批准，参照审查逮捕的办案时限，将审查期限延长至七日。

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