侵权人不明的高楼落物侵权的法律规制——兼评《侵权责任法》第87条*

费宏达

(东北财经大学 津桥商学院， 辽宁 大连 116622)

2010年7月1日生效的我国《侵权责任法》第87条(以下简称第87条)规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该规定在《侵权责任法》制定过程中和颁布之后一直是学者争议的焦点。本文在分析该规定积极意义和不足之处的基础上，对高楼落物侵权规制提出相应的建议。

一、《侵权责任法》第87条的积极意义

1. 统一司法实践

在《侵权责任法》实施之前，由于缺乏法律规定，对于侵权人不明的高楼落物致人损害侵权案件不同法院的判决并不一致，较具有代表性的有以下三种：一是原告胜诉——在烟灰缸伤人案中，法院判决有嫌疑的22户居民分别赔偿给原告8 101.50元[注]重庆市郝某与他人在路边谈话，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，后被鉴定为智能障碍伤残、颅骨缺损伤残等。郝某将临路两幢楼的22户居民告上法庭。法院经审理认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外其余居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。王某等住户不服并提起上诉，二审维持原判。参见重庆市中级人民法院〔2002〕渝一中民终字第1078号民事判决书。。二是原告败诉——在木墩致人死亡案中，法院判决驳回原审原告的诉讼请求[注]孟秀云在楼道入口前与邻居说话，突然被从楼上坠落的一块木墩砸中头部，当场昏倒，后经抢救无效死亡。济南市公安局市中分局以不符合刑事立案标准为由决定不予立案。死者近亲属李义栋等5人以该单元二楼以上住户为被告起诉至济南市市中区人民法院，请求赔偿。法院以无法确定坠落物位置及所有人或者管理人，不能适用《民法通则》第126条为由裁定驳回原告起诉。原告不服，上诉于济南市中级人民法院。济南市中级人民法院裁定驳回上诉，维持一审裁定。原告后又申诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院撤销前两者裁定，发回济南市市中区人民法院重审。之后，济南市市中区人民法院判决驳回原审原告的诉讼请求。原审原告又提起上诉，济南市中级人民法院判决驳回上诉，维持市中区人民法院再审判决。参见王新中.今日说法故事精选2 [M].北京：中国公安大学出版社，2004：157。。三是原告和被告平均分摊损失——在泡菜坛子重伤致死案中，法院判决包括原告在内的23家住户平均分担总额为79 155元的赔偿[注]受害人倪会飞下楼时，被楼上突然飞下的泡菜坛子砸成重伤致死。参见刘洋.高空坠物 一家造孽多家担责 拿什么惩治“元凶”？ [N]. 重庆日报，2010-06-10(3)。。第87条的规定解决了司法界长期以来的困惑，使得此类案件有法可依，填补了我国侵权法上的空白。

2. 弥补受害人的损失

第87条规定的另一个积极意义在于，在难以确定真正侵权人的情况下能够使受害人得到补偿，体现了侵权法的补偿功能；规定举证责任由可能的侵权人而非受害人来承担，体现了以人为本的法治精神。

3. 降低致害概率

第87条规定事实上形成一种类似于古代“连坐”的效果，有利于相邻的业主互相监督、互相检举揭发，有利于找出真正的侵权人，也有利于业主注意自己的行为，从而降低高楼落物致害的概率。就整个社会而言，这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排[1]。

4. 注重效率价值

效率是实现社会正义的基础，没有效率的公平是压抑主体自主性的公平，是反自由、反人性的公平，是贫穷的公平[2]145。事实上，我们也无法证成为追求具体案件的真正公正所付出的巨大成本是正当的和合理的。在难以确定侵权人的高楼落物侵权中，正义和效率同样是法律应当追求的重要价值，第87条没有执着于寻找真正的侵权人，而是优先考虑了对受害人及时的、最充分的救济，即在立法上采取了效率相比正义占优的选择。

二、《侵权责任法》第87条的不足

1. 可能带来一些负面后果

一是容易诱发道德风险。按照第87条的规定，如果不能证明自己不是侵权人，那么就要承担责任，这样的规定可能会引发道德风险。比如，一个人受到某种其他伤害由于不能得到赔偿，可能就会编造在某一高楼下受到伤害的事实，以达到依照该规定得到补偿的目的。或者，受害人及其同伴可能看清了侵权人，也能够指出真正的侵权人，但考虑到致害人的赔偿能力等原因可能会使自己得不到充分的补偿，受害人可能隐瞒事实，而希望按照侵权人不明的情形要求可能侵害的所有业主补偿其损失。

二是不利于社会和谐。让无辜的业主为他人的过失承担责任，仅仅是因为他们有一个“做了错事而不敢承认的邻居”，这样的结果未免让人觉得有失公允[3]。那些为他人过错埋单的业主也许会心生怨恨，可能不再同情受害人，而且容易诱发邻里之间的猜疑，造成邻居关系紧张，不利于和谐社会的建设。

2. 适用的前提条件不明确

“难以确定具体侵权人”这一条件还需进一步明确，比如，何谓“难”?判断的标准如何确定?是否必须在公安机关介入无果之后才能叫“难”?介入须达到什么程度?如果不需要公安机关的介入，那么是否符合该条件?是凭法官的自由裁量还是要原告来举证?另外，“可能”加害人的范围由谁来确定?确定的标准又是什么?这些问题都有待于在今后的司法实践中逐渐探索、总结并加以解决。

3. 预防功能不充分

第87条规定遵循了私法领域救济的传统目标，即补偿受害人的损失，而且它也确实能够有效解决侵权人不明情况下受害人的补偿问题。该条的出发点是如何使已经发生的损害得到补偿，是一种事后救济的法律。而高楼落物致害情形下很难找到真正的侵权人，这就使得侵权人对其行为负责的概率很低，或者说，第87条的规定使侵权人所负的责任远远低于其应负的责任，那么，有些道德素质不高的业主就可能不会十分注意对自己物品的管理以及对自己行为的约束。可见，第87条规定对该类侵权的事前预防作用比较薄弱。

4. 没有完全摆脱高楼落物侵权的困境

在难以确定侵权人的高楼落物侵权案件中，要实现至善至美的公正似乎是一个棘手的问题，这也是高楼落物侵权所面临的困境。要摆脱这一困境，就要解决以下问题：第一，根据《民事诉讼法》的规定，“谁主张谁举证”，要求受害人举证等于预先设定原告的败诉，这是不公正的。第二，那么让被告举证呢?如第87条的规定，除非能够证明自己不是侵权人，否则就要承担责任。可是，被告中必定存在无辜者，要求无辜者举证是不合理的。而且，仅仅基于其举证不能就要求其承担责任，这也是不公正的。第三，如果要求被告中的无辜者承担责任，那么其中隐含着一个逻辑——原告也应当承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下(不经过楼下就不会出现被砸伤的情况)，理由之二是无辜者也是可以承担责任的。但是，让受害人承担责任并不妥当。第四，要查出真正的侵权人可能要不断地调查和收集证据、专家意见、测量数据，还要对有关当事人进行质证、询问等，其中包含着执法成本、司法成本、立法成本等诸多难以想象的成本支出。当然，如果最终可以查清责任人并且以后能够解决类似的复杂问题，高昂的成本代价可能也是可以接受的，但就此类侵权而言，获得完全信息几乎是不可能的，这也是摆脱此困境的一个根本性障碍。那么，为了一个没有回报的结果而支出成本的正当性是什么?为了给无辜的业主以公正带来了巨大的成本，其中包括当事人个人的成本以及国家机关的成本甚至社会成本，这此成本的正当性和合理性是令人怀疑的。

显然，第87条并没有完全地、圆满地摆脱上述困境，因此，其使被告中无辜者承担责任的规定才饱受争议。

三、可能的解决路径

就我国《侵权责任法》而言，其基本功能有两项——补偿功能与预防功能。侵权责任法以实现矫正正义为根本宗旨，其规范目的主要在于通过对权益侵害的事后补救，将救济限定在补偿原告损害所必需的范围内，以恢复被不法行为扰乱的原状，即使受害人恢复到侵权损害未曾发生时所处的状态[4]172。补偿功能对于弥补受害人的损害具有重要意义，但是，越来越多的学者日渐强调预防功能对侵权责任法的重要性，认为侵权责任法应将对损害的预防置于中心地位。以下，本文分别就第87条所涉及的补偿功能的完善和预防功能的加强提出建议。

1. 完善补偿功能的进路

在现代社会，损害事故频发，单一制度不足以解决问题，故各国多采用混合体制，以期能兼顾“个人自由与责任”与“社会安全”二个基本价值，因此产生多种损害赔偿填补制度并存之现象[5]146。将损害分散于社会，实现侵权损害赔偿的社会化有以下两个优点：一是使被害人的救济获得较佳的保障，二是加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产[6]7。关爱弱者是民法人文关怀的表现，也是民法能够保有其永恒生命力的源泉所在，这种关怀不仅应当给予受害人，也应当给予加害人。第87条对受害人的救济损害到了对被告中无辜者的公正，因而受到非议，对此可采用损害赔偿的社会化方式来解决，使责任承担的个体本位向社会本位转化，可以有以下进路：

一是建立社会救济制度。可以考虑在侵权法救济途径之外建立起比较完善的社会救济体系，对受害人给予一定的救济。国外发达国家制定《社会救济法》作为《侵权法》的配套法律，与后者共同构成社会综合救济体系，我国也应顺应世界法制的这一重要发展趋势。关于该类侵权，可以考虑制定《社会救济法》，在该法中明确规定“楼上落下物或抛掷物的受害人，不能确认加害人，且受害程度严重的，可向国家民政部门申请救济”[7]。

二是设立高楼落物赔偿基金。可以考虑设立高楼落物赔偿基金，委托专业金融机构进行管理，其来源可以包括社会捐赠、自身增值等，并规定其只能用于侵权人不明情形下的损害赔偿。在该基金无法补偿受害人的损失时，由国家承担补充责任。

三是发挥保险制度的作用。深圳市有多家保险公司已经开发了包含高空抛物险在内的公众责任险；在我国台湾地区，有保险公司在其汽车保险合同中把高空坠物与雷劈、冰雹并列在一起；从国内一些较大保险公司推出的人身意外伤害险的内容来看，完全可以对高空落物损害事故提供救济[8]。只要投保了人身意外伤害保险，一旦发生高楼落物伤害事故，就可以及时从保险公司获得赔偿。

侵权损害赔偿的实现不是只有单一的一种手段，这已经成为世界各国的共识。但是具体而言，有哪些手段可以救济，这些手段之间是怎样一种关系，它们如何共同起到救济的作用，仍需对侵权损害赔偿社会化具体模式进行探索[9]。

2. 加强预防功能的进路

损害赔偿毕竟是针对既成事实的救济，事后救济远不如事前预防重要。前述将损害分散于社会的几种制度设计，可以解决“让无辜者承担责任”的争议，但却无法代替《侵权责任法》实现其预防功能。《侵权责任法》的预防功能可以分为特别预防和一般预防两类：特别预防是通过对侵权人施加制裁，防止侵权人重复进行侵权行为；一般预防是对社会一般人可能的潜在侵权行为进行遏制。一般预防比特别预防具有更大的社会意义，充分体现了侵权责任法的社会功能，即抑制侵权行为发生。法经济学芝加哥学派的代表人波斯纳曾经指出：一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律；另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要目标，因为一个规划合理的威慑体系将把违法机率降到一个很低的水平[10]313。

一方面，为了产生威慑力，就要在《侵权责任法》中规定重罚，一旦查明侵权人，应当对侵权人课以数额巨大的惩罚性赔偿，从而达到遏制此类侵权再次发生的预防作用。惩罚性损害赔偿是一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度[11]，能在一定程度上实现《侵权责任法》特别预防和一般预防的功能，其超过受害人损害补偿的部分可以纳入高楼落物赔偿基金。

另一方面，应当注意到《侵权责任法》由其本身私权保护的性质所决定，在预防损害发生上具有内在的功能局限性，而这种局限性的克服是无法通过完善自身来达成的。因此，在预防损害方面，侵权责任法应该“望望四周”[12]。现代行政国家正在形成[13]1，国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域[14]。通过在社会生活的各个领域制定行政法规范，从行政管理的角度规制易对民事主体安全造成危害的行为，成为各国立法者热衷的法律控制方式。在高楼落物侵权的预防上，可以发挥行政法的作用，一旦发现真正的侵权人，根据情节给予其行政处罚和行政处分；对于故意侵权的，还应将其不良行为与办理行政许可、行政审批以及公务员入职、升职等挂钩，增加其违法成本，从而遏制该类行为的发生。当然，当侵权人的行为触犯刑法时，还应当承担刑事责任，刑罚所发挥的预防作用也是最强的。

侵权人不明的高楼落物侵权的困境主要源于难以找出真正的侵权人，采取社会救济、高楼落物损害赔偿基金、保险赔偿和《侵权责任法》并存的一揽子制度，可以以较低的成本救济受害人，从而实现《侵权责任法》的补偿功能；采取行政法和刑法与《侵权责任法》相配合的途径，可以遏制此类侵权的发生，从而实现《侵权责任法》的预防功能。

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