我国司法介入公司事务的困境与出路*

于维同， 李 霞， 周冠斌

(沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870)

公司作为社会的主要民事主体，随着经营和业务的发展，其所涉及的法律问题不断涌现，在公司一般外部关系的情形下，可依靠民事救济来解决彼此之间的权利与义务关系；而在公司特殊的内部关系上，有必要依靠司法救济渠道加以解决。虽然我国修改后的《公司法》对司法权介入公司事务作出了相应的规定，但立法规定的司法介入公司事务制度仍滞后于社会发展的需要，探寻我国司法介入公司事务的有效路径已成为亟待解决的社会课题。

一、我国司法介入公司事务的现状

1. 制度供给层面

(1) 立法层面

在我国现有立法中，诉讼方式局限于传统类型，民事赔偿方式过于简单，这都在相当程度上消减了诉讼机制的效力[1]1014。我国公司法的这一特点与公司法产生的历史背景息息相关。因为我国公司立法从一开始就是为了国有企业的改造，而不是基于公司发展的内在需要，这必然决定我国公司法整体上侧重于对公司经营、管理秩序和宏观经济秩序的建立，相应地在整个公司法制度层面上关注的是国有资产的安全性，对公司内部微观股东权利的保护和运作关注不够，相应地在股东权利的司法保障上显现出贫乏性。

在2005年的新《公司法》中，这一局面得到了一定的改变，对司法权介入公司事务作出了相应规定：

第一，对公司股东会(股东大会)、董事会的违法决议及其不当程序的救济。为了防止控股股东操纵表决或管理层内部人控制，有必要通过司法介入对不合程序、不合法或不符章程的决议，经审核确认后作无效或撤销处理。《公司法》第22条对此有相应规定。

第二，对股东知情权障碍的排除。股东有权获知公司经营财务的真实状况，包括有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，有限公司股东还有权查阅公司会计账簿。但一些公司管理层基于自身利益需要，阻碍股东了解公司信息，这就需要司法及时干预，以保障股东实现知情权。《公司法》第34条对此有相应规定。

第三，对异议股东回购请求权的保障。《公司法》第75条规定，对股东会有关决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼，由法院强制回购，使异议股东能退出公司。

第四，对公司僵局的救济。公司内部的利益冲突和矛盾严重时会使公司的运行机制失灵，公司机构亦无法作出任何决议，公司处于瘫痪状态，即陷于僵局。这时公司本应解散，然而股东大会又无法就解散事宜作出决议，只能寻求司法救济。根据《公司法》第183条规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，而通过其他途径又不能解决的时候，人民法院可依据持有公司10%以上表决权的股东的请求解散公司。

但是，上述规定仍然存在很多制度上的漏洞，例如：没有规定质询权如何通过司法来保障及其具体程序如何；对股东请求管理层停止侵害的请求权没有任何规定；没有规定利害关系人在特定情况下可以直接请求人民法院任免董事；没有规定在特定情况下利害关系人可以请求法院任命临时管理人；没有规定股东可以请求人民法院直接召集和主持股东大会；没有规定查阅权的司法保障程序；没有规定中小股东受到不公平对待的救济程序，特别是没有针对闭锁公司的特殊性设置针对性的救济措施。

(2) 司法解释层面

从某种意义上说，倡导司法介入公司治理这一观念本身就蕴含着法院本身创造的判例也应该成为公司法渊源的意味。各地法院对公司法的理解和运用将会发挥弥合“公司合同缺漏”的作用，也就是说可以更好地发挥对公司治理的正面影响和效果。

由于我国不承认判例法，由此各地法院很难建立判例制度以发挥对公司审判的指导作用。这一体制在短期内要想改变确实是不容易的，因为它涉及到太多的因素。我国一般是通过法院出台司法解释来解决此类矛盾，但遗憾的是本应该存在更多司法解释的《公司法》其司法解释却是最少的。最高人民法院在《公司法》修改前曾经准备出台一个司法解释，但是又因为《公司法》修改而搁置，至今没有下文。目前，最高人民法院只是在2006年4月28日颁布了《关于适用公司法若干问题的规定》，但全部条文仅有6条，主要解决的是修改后《公司法》的适用问题，并没有针对公司法本身的制度设计提出实际的审判指导意见。也许这是我国公司法理论和司法审判经验双重贫乏所导致的结果，但在笔者看来，最根本的原因是司法解释的权力过于集中，最高人民法院一般对各地法院发挥审判指导作用，很少审判具体案件，导致其审判经验必然不足。

相对而言，地方性法院作为审判的第一线有更多的审判经验，特别是一些经济发达地区的法院对于公司纠纷诉讼已经积累了较为成熟的经验。但按照我国现行的关于司法解释权限的划分，只能由中央一级法院和检察院享有司法解释权，地方性法院是无权出台具有约束力的司法解释的[2]。这种不合理的司法解释权限划分在一定程度上加剧了我国司法介入公司治理的困境。在实践中，这一局面正发生着悄悄的变化，一些地方性法院，如北京市、上海市以及江苏省等分别起草了类似司法解释的文件，虽然并没有司法解释的名分，但是对于集思广益和统一审判都发挥了较好的效果[3]。

2. 司法实践层面

(1) 司法独立地位的缺失

一方面，由于司法整体上在我国经济生活中被视为一种手段，因此司法调控领域很大程度上受到政治、经济以及社会因素的影响，比如以强调社会稳定为由，我国的《破产法》在很长一段时间内几乎是废置的。司法对公司治理的调控也是一样，以上市公司虚假陈述诉讼为例，虽然涉及到千千万万投资者的利益，但是很长一段时间内仍被法院拒之于门外，能够不受理的就不受理；迫不得已受理的，也是能拖就拖，能够调解的尽量调解或者由行政部门出面解决。

另一方面，由于种种原因，我国司法受到地方政府和其他行政机关的干预很多，很难真正做到秉公执法，这在很大程度上也损害了司法介入公司治理的效果。由于政府主导公司制度的供给，法院的裁判行为在相当程度上受制于政府目标，在判案时必须考虑社会稳定因素，因而法院的司法裁判就不可避免地受到政府的掣肘[4]126。司法裁判准则被强行塞入其他社会目标，也就很难期望这种裁判准则对公司治理发挥积极影响了。此外，由于法院设置体制的原因，如人事、财政等依附关系，各级地方法院很大程度上受制于地方政府，成为所谓的“地方的法院”，由此，在某种程度上地方政府的判断可能成为地方法院审理具体案件的准则，在这种体制下司法介入公司治理就可能演化为变相的行政干预。

(2) 司法腐败现象的存在

司法介入公司治理的制度设计基本上是建立在司法系统自身能够良好运作的预设之上的，但是在我国司法实践中司法腐败现象仍然存在，有时司法甚至充当了扰乱公司治理的帮凶。也正是因为这一原因，处于我国公司治理第一线的人们对司法介入公司治理能够发挥良好的效果充满着警惕和怀疑。应该说，司法腐败是制约我国司法介入公司治理的最大障碍，有法谚道：“犯罪是污染了水流，而司法腐败是污染了水源。”因为制度方面的欠缺可以通过立法加以补充，甚至可以通过高素质的法官在裁判中加以弥补，而司法腐败却无论如何也难以补救，因为它已经打破了最后一道防线。

(3) 审判实务经验的欠缺

我国的法院尚无明确的职能分工，只是按照大部门法形成了笼统的民事、刑事和行政庭的分类，加之法院受理的公司案件本身也不多，造成法官对公司案件并无太多的经验积累，在一定程度上也制约了司法介入公司治理的功效发挥。

3. 司法实践现状

在我国司法实践中，存在着两种相互矛盾的现象：一方面，股东的正当诉讼权利得不到保护。据实务部门透露，在司法实践中各地法院对股东诉权有着不同的理解和做法，股东提起直接诉讼或派生诉讼并被法院受理和支持的也有一部分，但多数案件都在立案审查时就被挡在法院大门之外，没有进入司法程序[5]。另一方面，很多法院明显存在着对公司治理介入过滥的嫌疑，甚至充当了内部控制人阻挠股东行使正当股东权利的工具。就笔者对北京、上海、深圳三地公司诉讼所作的调研发现，这些地方上市公司治理方面的诉讼很少，更多地集中于有限责任公司方面的诉讼。

法院之所以对上市公司介入很少，是因为目前的上市公司基本以国有性质为主，一旦发生争议通常是由地方行政部门出面解决或协调；此外，中国证监会和地方证券监督管理部门也会出面干预上市公司治理方面存在的问题；最后，上市公司及其利害关系人通常也不愿将争议提交法院解决，因为这将对上市公司的股价产生重大影响，可能出现互损的局面，漫长而没有预期的诉讼是各方都不愿看到的结果。

二、我国司法介入公司事务的理论和实务困境

1. 司法介入将侵害公司自治性且会影响公司正常经营

有学者从法人理论角度主张司法介入公司事务有失妥当，其中以公司法人实在说为代表。公司法人实在说认为，公司机关不过是公司内部秩序，股东大会、董事会等的决议只不过是公司——实在法律主体的意思，法律不应该干预这个实在的内部秩序对于其意思的意义[6]293。因为既然公司是一个客观与主观结合的实在，除了考虑外在因素以外，立法者无须过问这个主体的意思究竟是如何通过“大脑”思维而作出的，司法机关也不应该过问这一主体的内部事务。犹如对待一个自然人一样，一旦承认其是一个民事主体，法律不会去过问这个自然人做出某种意思表示的内部原因和状态。

2. 司法介入可能导致股东的机会主义并成为特定当事人敲诈公司的工具

反对司法介入公司治理的学者认为，如果实施诉讼或者非诉讼的司法救济方法的成本很低，很可能在便利中小股东维权的同时带来机会主义的弊端。因为一旦司法介入到公司争议之中，管理层必然要花费精力去应付，在一定程度上损害了公司的整体利益。基于这种风险的考虑，很多当事人可能就以此作为换取其他不正当利益的筹码，以达到敲诈公司的目的。

3. 法院没有能力处理这些问题

传统的思想认为，涉及到公司事务的争议通常是商业事务和人际关系，而这些问题通常是一团乱麻，法院根本就没有特别的能力涉足其中。这种问题经常是“公说公有理，婆说婆有理”而争执不休的问题，对于法院来说既琐碎又费时，解决起来十分棘手[7]278。声名远扬的《现代公司和私有财产》一书的作者伯利曾经指出：“我们不能指望司法为商业活动提供有益的规则，除非法院得到商业人士本身的指引和支持。而且‘商业标准’必须是清晰具体而不是笼统的原则，这样才有指导意义。”[8]10

此外，这类案件中还经常涉及到法院无法作出判断的商业问题，如公司业务范围是该扩大还是该缩小?当事人是该把盈余用作股东分红还是用来扩大融资?是该把公司卖掉还是传给家族后代经营?普通法和公司法几乎都没有涉及这些问题，把它们交给法院裁决会产生现实的社会成本[9]。

在这种形势下，让当事人自己回到谈判桌前，由其自己解决彼此的分歧可能是更有效率的，因为只有当事人自己才最了解自身利益所在，也最熟悉公司的情况。因此，一位早期的英国法官Lord Davey在Burland v.Earle一案中作出评论：“有关股份公司得到一个基本法律原则就是，法庭不会干预在公司管理人权力范围内所从事的公司内部的管理活动，并且它们也无这样做的司法权。”[7]279

4. 司法介入会浪费司法资源且不具有比较优势

从经验角度而言，只要有足够的时间，许多矛盾都会化解。比如在实践中，公司经营状况的改善、公司当事人自身经济处境的变化、外围市场的好转等因素都有可能成为化解当事人之间分歧与矛盾的催化剂。与此同时，诸如公司的法律顾问、公司债权人银行、家族成员以及商业伙伴等第三方施加的压力、干预也会使得当事人回到谈判桌前，并且有可能消除分歧[10]112。基于以上考虑，法院有理由在动用稀缺的司法资源时三思而行。此外，即使法院参与这种纠纷的解决，也并不一定比其他措施更有比较优势。这是因为，一旦他们在法庭上兵戎相见的话，相互之间的关系必然处于破裂的边缘，这对于未来的公司运营而言是毁灭性的。相反，面对市场竞争压力、第三方出色建议和微妙的对彼此相互依存的利益关系的重新认识而由自己解决这些问题要比司法解决好得多。在1982年的英国谨慎保险案中，该案被告的欺诈造成了44.5万英镑的损失，但是诉讼费用却高达75万英镑，初审法官代无辜的股东对这一诉讼表示怀疑，认为英国历史上限制派生诉讼的“福斯规则”确实是合理的[11]1097。

三、解决我国司法介入公司事务困惑的法律途径

在对我国近年来公司治理状况有了整体性了解后，可以发现除了公司法本身存在的问题之外，司法介入公司事务的困惑还与司法没有发挥积极作用有关。而司法能够发挥积极作用，除了创设前述的实体制度之外，还必须在司法权本身的运作方面下功夫，这才是真正的困难所在。就解决我国司法介入公司事务的困惑和司法权运作的优化，本文提出以下几个方面的法律对策。

1. 加强判例的作用，建立案例指导制度

注重成文法和注重判例原本是区分大陆法系与英美法系的一个最重要的标志，但是在公司法领域这一区分标准越来越失去意义。即使是注重成文法的大陆法系国家现在也非常重视法院的判例，学者经常将判例与成文法作等同对待，或者至少将其作为司法实务界表达立场的依据。形成这一现状的根本原因在于商法的实践性与公司治理问题的弥新性，立法界与理论界不可能比司法界更早地接触这些新问题，因而期待着公司法及时修改是不现实的，而司法人士在审判中所积累的经验和智慧往往并不逊于理论界，更多时候是优于后者。我国法院系统的同志也认为，成文法和司法解释固有的弱点难以适应事实情况迅速多变的情况，积极探讨中国的判例更加有利于及时规范公司运作[12]。

因此，确保司法介入公司治理的高效性，加强判例的指导作用具有非常现实的意义。就具体途径而言，各级法院可以定期对审判中的案例进行总结汇编并且定期进行研讨。同时，上下级法院之间也可以开展案例的交流与研讨，并且按照一定类型进行汇编，通过其网站对社会公众开放。目前，我国只有最高人民法院公报将某些案例向社会公报，但即使如此也只是某些具有典型意义的案例，而并非所有案例；一些基层法院的很多案例根本就不对社会公开。这样就使得很多案例无法成为其他法院参照的对象，也无法成为学者研究的素材。为此，本文认为可以由最高人民法院下发一个要求各地法院上传公司法案例的文件，在各个法院独立运作一个网站有困难的情况下，可以上传到最高人民法院的网站上，由后者指派专人进行整理汇编。

加强判例作用的一个重要途径就是建立符合我国特色的案例指导制度。1985年《最高人民法院公报》曾经声明，其公布的判决“可供各级人民法院借鉴”，但如果仅仅是借鉴的话，对各级人民法院只能产生很小的影响，甚至可以说几乎没有什么效力。为此，最高人民法院于2005年10月27日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，其中一个重要内容就是规范和完善案例指导制度，确立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。对于案例指导制度的构建，实务界提出了较为可行的建议：就案例指导的发布主体而言，应该将其限于最高人民法院，各省、自治区、直辖市的高级人民法院以及较大的市的中级人民法院，因为这些法院对应着各自所在地区人大及其常委会的中央和地方立法权，有助于法律的统一适用。就案例指导的效力而言，应该采取“应当参照”的规定，如果在判决中背离经典案例，一方面可以仿照德国的制度，要求必须向上级法院报告，另一方面可以作为申诉或申请再审的理由[13]。

2. 在现有的民二庭中建立专门的公司法庭

目前，在我国的中级法院由民二庭专门审判商事案件，但是在基层法院仍然没有形成专门处理商事案件的部门。专门的商事法院是国外通行的做法，如《法国商法典》就规定，商人之间以及商事公司参股人之间的争议都受商事法院管辖，而且商事法院的管辖权属于公共秩序，排除这种管辖的协议是没有效力的。由于法国等国家的商事法院独立于普通初审法院的法院系统源自于其特殊的历史传统，故其法官选任、组织结构等方面都显示出独特性，如其法官采取的是从商人中选举的方式，无需法律知识且无报酬。

但即使在法国，专门的商事法院也存在着诸多问题而面临改革的压力[14]852-854。因此，本文并不主张建立像法国那样的专门商事法院，替代性的方法是在统一的法院系统中建立专门的商事法庭，对于商事法庭缺乏的商事常识，可以通过其他途径加以弥补。美国特拉华州涉及公司法案件的诉讼管辖权被限制在该州八个法院中的大法官法院，对该法院的法官而言，他们大量的工作由涉及公司法事务的案件组成，75%的时间花在公司事务上[15]337。

此外，为了保持和扩大这种专门性法院经验积累的优势，应当借鉴北京和上海等地区高院的经验，允许和鼓励地方性法院对公司审判方面的心得用各种书面性的资料予以确认，以弥补我国目前司法解释权限划分方面的缺陷。具体而言，就是在每个省或直辖市的高级法院与中级法院和基层法院充分沟通与协调的前提下，可以以审判委员会的名义发布各种指导意见和处理意见，以便对该地区的公司诉讼发挥审判指导作用。

3. 吸收具有丰富商事经验的外部陪审员或专家证人

法院缺乏商事知识和经验成为其在很多场合谨慎介入公司治理的重要原因，因此，如何增强这方面的能力成为未来法院改革的主要方向。很多国家已经逐渐往这个方向努力，如荷兰就建立了一个专事公司法审判的企业管制法院，该法院经常吸收商业人士和财经专家组成较为熟悉商业运作事务的合议庭。在轰动一时的美洲银行收购荷兰银行一案中，合议庭就是由三个法官外加一位商人和一位财经专家组成的[16]。最近，美国伊利诺斯州新修改的《商业公司法》赋予法院相关权力，可以责令公司律师以及其他顾问以适当方式调查不满股东提出的要求，并且向法院作出报告，法院可以使用这些报告去权衡争议双方提交的证据，进而确定恰当的救济措施[17]。由此，法院不仅能够获得相对客观的、对公司及其纠纷各方情况的说明，还可以获得很有可能对法院的评议有所帮助的独立观点。这种借助专业人士的做法非常值得关注，我国涉及公司诉讼的法院也可以引入征询律师等专业人士观点和意见的制度。

此外，作为暂时过渡性措施，本文建议我国可以先仿照英美法的做法建立专家证人制度。具体而言，就是审判机关为了公正裁决案件，由法院聘请在公司经营管理领域拥有特别专业知识的人员充当证人，对公司治理方面的专门性问题发表意见[18]251。这些人的证言只涉及事实问题，具体的法律问题仍然由法官把握，同时还应当允许当事人对专家进行质询[19]。

4. 针对公司诉讼的实际需要，妥善解决非诉程序与诉讼程序的对接问题

在公司诉讼中，很多属于非实际利益争议的诉讼，法院可能在其中更多地发挥审判管理权，而非遵循传统的当事人处分主义，如选任、解任、支持、知情、检察之诉。这些诉讼往往可能与实体权益结合在一起，或者以实体权益的维护为最终目标诉求。因此，这些诉讼有可能最终转化为直接诉讼或者代表诉讼，如果按照严格的非诉程序与诉讼程序截然区分的原则，会给股东维护自己的合法权益带来诸多不便。

为此，本文建议应该吸收英国《公司法》第462条关于不公平救济程序的规定[20]121，将诉讼程序与非诉程序进行一定的整合与对接。具体而言，在非诉程序进行过程中，可以基于申请人的自愿直接转换为直接诉讼或代表诉讼，保持审判程序的连续性。这不仅有利于股东保护自己的合法权益，而且也有利于节约司法资源，使得同一审判组织可以继续进行审判工作，减少工作交接的繁琐程序。

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