论我国量刑程序独立的改革之路*

谭 波

(华东政法大学 研究生院， 上海 200042)

定罪的准确与量刑的适当是刑事审判的基本要求，二者不可偏废。但受传统观念的影响，在刑事司法审判中存在着“重定罪，轻量刑”的问题。量刑不公，“同案不同刑”、“同命不同判”的问题严重影响了司法的公信力。针对这一问题，法院高调地走上了量刑程序改革之路，“构建相对独立的量刑程序”成为备受瞩目的一个举措。但遗憾的是，多年的改革实践并未从根本上解决量刑不公的问题，大量审判不公的案件依旧源源不断地进入人们的视野。究其原因，是因为没有找到这一问题的症结所在，因而改革也只能是隔靴搔痒。要寻找一条切实有效的改革道路，必须从问题的根本入手。

一、中国量刑程序改革的现状

1. 量刑程序改革的实践

我国量刑程序的改革最早可以追溯到2002年。上海市徐汇区人民法院在审理一起刑事案件的过程中首次尝试了量刑答辩制，即在公诉人与被告人及其辩护人进行充分答辩后，合议庭最后综合控辩双方观点确定量刑标准，判处被告人刑罚。

2003年，江苏省无锡市滨湖区人民法院在开庭审理中试行“量刑辩论”，检察官与辩护律师在法定刑范围内各抒己见，法官在认真听取控辩双方意见后作出最终的量刑裁决[1]。这在一定意义上是量刑程序在分离化、公开化道路上向前迈出的又一大步。

2003年，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布《关于适用简易程序审理被告人认罪案件的若干意见》，规定在法庭审理被告人认罪案件时控辩双方应当围绕量刑问题进行辩论，这一司法解释的出台使独立量刑程序有了立法依据。

真正提出“相对对立的量刑程序”这一概念是在2005年10月的《人民法院第二个五年改革纲要》当中。纲要指出，为贯彻罪刑相适应原则，应研究制定犯罪量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。与此同时，最高人民法院开始对量刑规范化问题进行了实质性的调研论证，并下发了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》。2009年6月1日起，全国共有120多所法院被指定为试点法院，全面开展分离式量刑程序改革。

学术界在分离式量刑程序改革的问题上与实务界相呼应，也展开了相对独立的调查研究。如中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与安徽省芜湖市中级人民法院联合发起了“量刑程序改革芜湖试点项目”，北京大学法学院与山东省日照市东港区法院共同研究出台了《量刑程序指导意见》。

2. 量刑程序改革评述

综观以上理论界与实务界对量刑程序改革的探索之路，可以总结出目前我国量刑程序的具体设计，即在刑事案件诉至法院后，法院先就定罪问题进行开庭审理，然后休庭进行评议；在确定被告人有罪并且罪名确定后，再将法院确定的罪名通知控辩双方；一定期日之后，法院就量刑问题第二次开庭[2]，控辩双方再单独对量刑问题进行辩论，法院综合控辩双方的举证后最终判定对被告人的刑罚。

这种定罪与量刑的分离将庭审过程分为独立的两个部分，把量刑问题单独列为庭审的内容，有利于使长期以来处于依附地位的量刑程序独立出来，凸显量刑的重要地位，因而意义重大。首先，将控辩裁三方的注意力同时聚集于定罪与量刑两个阶段，一定程度上有利于限制法官自由裁量权的滥用，避免“同案不同判”的现象；其次，有利于保障被告人的人权，使其在被确定有罪后还能有第二次申辩的机会，改变以往在量刑问题上“人为刀俎，我为鱼肉”的状况；最后，案件经过两次审判的程序，能够增加被告人和社会公众的认可度与接受度，提升司法权威[3]。

但值得注意的是，“相对独立的量刑程序”中的“独立”仅有“分离”的意义，即目前这种庭审改革的模式只是在之前定罪量刑问题一并解决的基础上将二者人为地在时间上予以错开，实行“先定罪，后量刑”，因而，此处的“独立”并无任何司法独立的意义。换句话说，这种庭审模式的“改革”并没有深入到制度本身的弊端，而仅在问题表面上下功夫，所以其效果可想而知。庭审模式的改革最初以借鉴英美法系的分离式量刑程序为目标，但是单就这一制度本身作出了调整，而没有考虑问题的症结与配套措施的完善，因而，改革也只能在一定程度上对某些问题起到缓解作用。

二、分离式量刑程序的域外经验

1. 英美法系量刑程序的适用方法

(1) 英国独立量刑程序的适用

在英国，定罪程序和量刑程序各自分离且相互独立，定罪和量刑都有各自独立的裁判程序。通常情况下，陪审团负责对案件的事实和证据进行裁判，然后决定被告人是否有罪；如果陪审团认定被告人有罪，法官在专门的“量刑听证程序”中裁决被告人的刑罚种类和刑期。一般而言，法官会以定罪阶段所确定的事实，即陪审团认定的事实作为量刑的基础，但是除此之外，法官通常会委托负责缓刑监督的官员制作一份“量刑前报告”(pre-sentence report)对被告人进行“风险评定”，包括前言、介绍、与犯罪者有关的资料、再犯可能分析、结论。报告特别载明和附注被告人的前科，包括被告人先前的犯罪事实、接受审理的情况以及所受的刑事处罚[4]。在制作此报告之前，缓刑监督官员和社会工作者会进行各种调查活动，其中包括犯罪行为的细节、犯罪人的悔改行为、再犯可能以及对被害人所产生的影响等。此外，量刑程序还要载明犯罪人的个人情况，如受教育程度以及目前的职业、家庭状况等[5]567。

量刑程序一般由控方加以启动，但是在量刑听证阶段，控方不能就具体量刑问题向法官提出建议，控方出席听证会的主要任务是就被告人的犯罪事实以及被告人的性格和履历等个人情况提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，在听证阶段保持中立地位。在量刑听证程序上，法官要求缓刑监督官员当庭宣读之前所作的量刑前报告，辩护律师可针对报告提出有利于被告人的辩护意见，以求减轻对被告人的处罚。完成这些程序以后，法官一般会当庭作出量刑裁决，并作出口头解释。

(2) 美国独立量刑程序的适用

美国陪审团制度的存在，是美国刑事诉讼实行独立量刑听证的原因[6]351。陪审团与法官分别对定罪与量刑问题进行审判，这种司法裁判者的分离，决定了定罪量刑程序各自的独立性。与英国的量刑听证程序不同，美国在量刑听证程序中控辩双方依然保持着对抗性，发表相对立的观点(如对罪重罪轻发表不同意见等)，法官也必须兼听双方意见。

在量刑程序中，控辩双方不仅可以就量刑前报告当中涉及的问题进行辩论，也可以提出新的证据，甚至可以申请证人出庭作证，以补充量刑前报告的不足。在证据规则方面没有定罪程序中严格，所采取的证明标准由定罪程序的“排除合理怀疑”降低到“优势证据”。法官最后综合控辩双方的意见和证人证言以及被告人陈述作出最终裁决。

对比英美法系的量刑程序，中国目前所谓的“单独量刑程序”与“定罪程序”使用的是同一审判组织，适用的是相同的审理规则和证据规则，采用的是相同的证明标准。因而可以说，在本质上两者并没有分离。

2. 英美法系量刑程序的配套措施

(1) 陪审制度

在英美法系的审判模式中，陪审团制度的存在使得对案件的审理出现了不同的审判组织，即作为事实裁判者的陪审团和作为法律裁判者的法官。审判组织的多元化使得案件的审理天然地出现了事实裁判和法律适用两个相互独立的部分，换句话说，审判组织的独立决定了定罪与量刑两个程序的独立。

在定罪程序中，陪审员根据法官的指导，依据自己的良心和理性裁决被告人是否有罪，在对被告人作出有罪判决后，另行启动独立的量刑程序。在量刑阶段，控辩双方、社区监视官等各方人员分别提出量刑意见，最后由法官作出裁判。

(2) 量刑相关资料收集制度

英美法系国家除了为被告人量刑问题设置独立的程序保障之外，还设置了专门的量刑相关资料收集制度，即量刑前调查报告[7]。以美国为例，量刑前调查报告由缓刑监督官(probation offier)负责进行。缓刑监督官是司法机关的雇员，接受法官的委派独立对被告人进行社会调查。

这一制度的存在，使量刑相关资料收集者与最终的案件裁判者相分离。量刑前报告只针对与量刑相关的事实作出调查，缓刑监督官不能在调查报告中向法官作出量刑建议。最重要的是，缓刑监督官在整个程序中进行独立调查，不与控辩双方接触，因而其所作调查能够避免对控辩双方任何一方的偏袒，最终为法官公平裁量、避免“人情案”打下基础。

三、中国目前的司法环境

英美法系有着成功的分离式量刑程序以及与之相配套的保障措施，如果将这些制度引入我国，是否能够改善目前量刑程序功能薄弱的状况呢?在探讨这一问题之前，有必要对我国司法环境作深入分析。

1. 控辩双方地位悬殊，检察院监督职能疲软

在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人和侦查机关处于对立却不平等的地位，这主要表现为：首先，侦查程序中缺乏中立的机关制约侦查机关的行为，导致长期大量存在着刑讯逼供、非法取证等滥用侦查权的现象；其次，犯罪嫌疑人没有沉默权，其辩护律师承担的辩护职能也有限，虽然最新的《刑事诉讼法》规定在侦查阶段律师可以为犯罪嫌疑人承担辩护职能，但是其参与案件的范围有限，不能为犯罪嫌疑人提供彻底有效的辩护。

检察院作为法律监督机关，由于受到某些不当力量的影响，没有充分发挥其有效作用，具体体现在侦查阶段中，检察院对公安机关某些刑讯逼供、暴力取证等违法行为不仅没有采取应有的纠正手段，反而对这些行为予以纵容和放任。究其原因，首先，检察院除了是法律监督机关以外，还与公安机关一样扮演着刑事追诉的角色，两种角色兼于一身，而且其更倾向于把自己定位为追诉机关；其次，在司法实践中，公安局的首长一般同时担任着政法委书记的职务，受政法委指导的检察院自然不敢对公安机关的某些行为作过多的干涉，即便是依照法律纠正了其某些违法行为，也可能其后又遭到政法委的“纠正”，这样一来，检察院实际上往往扮演着公安机关“配合机关”的角色[8]533。

以上问题的存在，本身就使被告人在侦查程序中处于不利地位，而在随后的审判程序中将以此作为审判基础，所以无论审判制度有多科学，都无法改变和扭转被告人的这种不利地位。因而，不从源头上解决问题，定罪量刑程序的分离也只能是徒劳无功。

2. 案卷中心主义审理模式

案件经过侦查机关的侦查后，由检察院向法院移送起诉，检察院将案件有关资料移送至法院。法官一般采用阅读检察机关移送的案件笔录的方式来展开庭前准备工作，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍采用宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，甚至援引侦查人员所制作的案卷笔录作为其裁判的基础，因此，在我国的刑事审判中实际存在着以案卷笔录为中心的裁判模式[9]109。这种案卷中心主义审理模式将法官的注意力局限于侦查机关和检察院所作的笔录，无法完整和客观地发现案件的真实情况，以此为基础作出的审判必将打上不公正的烙印。

3. 案件审理缺乏社会参与

刑事诉讼法虽然规定了对案件进行公开审理和少数不公开审理的情况，但这种公开只是案件审理过程的公开，并不是案件所有细节的公开；而且这种公开只允许民众进行消极的听审，不允许对案件的实质性工作作出积极作为。这种公开的局限性将与审判有关的一切工作局限在法院内部，无论是案件开庭审理还是庭外对被告人有关品行的调查都由法院全盘负责。正因为如此，我国目前尚缺乏足够强大的社会力量参与到分离式量刑的纷繁复杂的量刑资料采集工作中，因而也不可能建立起英美法系的量刑前调查报告制度。

四、结论与对策

1. 法律移植的不可行性

诉讼公正作为维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是司法机关的灵魂和生命线[10]12。英美法系分离式量刑程序在精准量刑、体现法律公正、保障人权方面已经显示出强大的作用，如果这些功能也能在中国得以实现，那么无疑能够有效解决当前存在的“同案不同判”的司法不公问题。

但是，一个制度的好坏往往不能从其本身进行单独评价，制度与制度之间往往是“牵一发而动全身”的关系，缺乏了相应的配套制度其优越性就会大打折扣。回过头来看，我国目前的法制建设还不够发达，无论是法律环境、法治水平还是相关法律制度都与英美法系分离式量刑程序所要求的配套机制相距甚远。如果在这种不成熟、缺乏相关制度供给的既有环境下强制引进分离式量刑程序，则不仅无法发挥出制度本身的优越性，造成移植制度的死亡，还可能因为“水土不服”对我国原有司法制度造成一定的冲击。

2. 我国量刑改革的出路

考虑到目前我国的司法环境，在量刑公平化、精准化问题上，我国应当走这样一条道路：首先，保持现有的审判模式。我国目前实行的定罪量刑分离模式仅有“分离”之象，而无“独立”之意，将一起案件分为定罪与量刑两个阶段，而两个阶段并无实质性区别。这种人为地以时间为划分标准的分离模式不仅不能达到分离的应有目的，反而在目前司法资源紧张的情况下拉长了审理期限，进一步造成司法资源的浪费。因此，保持现有的审判模式不变或许是一条返璞归真之路。不过，不能对原有模式采取一成不变的态度，而应当在原有模式的基础上加以改造创新。

其次，制定规范细致的量刑指南。我国刑法采用的是相对刑期的立法模式，法官可以在法定刑区间内对被告人判处刑罚，只要法官对刑罚的适用不超出此期间便不算违法。这一法律规定的存在使法官拥有巨大的自由裁量权，这也正是法官滥用自由裁量权，造成审判不公现象的根本原因所在。“没有限制的自由裁量权是很可怕的，它不仅对公民的权利和自由造成威胁，而且也造成国家、社会的严重损失。”[11]因此，从制度层面上改变这一状况，把法官的自由裁量权装在“笼子”里显得十分必要。具体来说，应当由最高人民法院出台相关的司法解释，在刑法的原有刑期区间内对其具体适用情形作出细致规定，将具体的刑期规定与被告人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪社会危害性联系起来，作出细致的规定。细化而明确的法律条款不仅可以规范法官的自由裁量权，使相同案情的案件得到相同的审判，维护法律的公信力，而且可以使法官增加办案的信心，帮助其抵御外来压力的干涉。

再次，改变控辩双方在刑事诉讼中地位不平等的状况，切实赋予被告人作为刑事诉讼主体应有的权利。法律应当赋予被告人自由陈述的权利，保证其不受刑讯逼供，非法证据应当排除在量刑程序之外；保证辩护律师的会见权不受不当干涉，在庭审中能与公诉机关进行有效对抗。受侦查性质的影响，法律可以规定在对危害国家安全、危害公共安全的犯罪，重大职务犯罪等案件的侦查过程中，侦查机关拥有某些凌驾于犯罪嫌疑人之上的权利，但是在一般案件的侦查过程中，应当赋予犯罪嫌疑人平等的对抗机会和平等的对抗权。检察院在刑事诉讼中发挥着不可替代的作用[12]，应摆正自己的姿态，向法院递交完整的能证明被告人社会危害性的一切资料，而不仅仅是不利于被告人的证据，这样在法官定罪量刑的过程中就能做到兼听则明，公正定罪与公正量刑。

五、结 语

我国目前实行的定罪量刑一体化审判模式使定罪成为审判的中心环节，量刑问题成为定罪问题的附庸，被告人几乎不参与法院的量刑环节，严重影响了被告人的程序参与权，也破坏了司法的公信力。各地正在大刀阔斧地推行的“相对独立的量刑程序”改革试图改变这种状况，其目标是借鉴英美法系的分离式量刑程序，将控辩裁三方引入量刑这一盲区，以解决实践中出现的“同案不同刑”的司法不公问题。

然而，法律移植需要相同的土壤，在目前我国相关配套制度缺失的司法环境下，这条道路未必可行。鉴于此，我国对量刑程序的改革应当着眼于对现有制度的完善，即放弃这种“分离”而不“独立”的改革尝试，取而代之的是出台一部在全国范围内适用的量刑改革指导意见，规范法院的量刑活动，并以此为着力点，改变控辩双方在刑事诉讼中地位不平等的状况。

参考文献：

[1]刘荣.我国独立式量刑程序的构建 [J].山西省政法管理干部学院学报，2011(4)：69-71.

[2]陈增宝.构建量刑程序的理性思考：以“人权保障”为视角的探讨 [J].法治研究，2008(1)：27-32.

[3]褚玉芳，褚建华，胡朝州.如何构建符合我国国情的量刑程序 [J].法制与经济，2010(3)：25-26.

[4]高永刚.英美法系独立量刑程序及对我国的启示 [J].菏泽学院学报，2010，32(4)：44-48.

[5]斯黛丽.美国刑事法院诉讼程序 [M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[6]菲尼，赫尔曼，岳礼玲.一个案例，两种制度：美德刑事司法比较 [M].北京：中国法制出版社，2006.

[7]汪贻飞.论量刑听证程序的价值和功能：以美国法为范例的考察 [J].时代法学，2010(1)：66-73.

[8]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题 [M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[9]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式 [M].北京：法律出版社，2008.

[10]陈光中.刑事诉讼法 [M].2版.北京：高等教育出版社，2005.

[11]卢宇蓉，王明达.论刑事审判中的自由裁量权 [J].中外法学，2001(3)：33-35.

[12]朱鹏.论刑事定罪程序与量刑程序的分离 [J].法制与社会，2009(2)：164-165.