“推定占有”在盗取罪与侵占罪认定中的刑法解释机能——对两宗“高尔夫球盗窃案”的反思与展开

□ 邓定永（华南农业大学 人文与法学学院，广东 广州510642）

一、引 言

（一）两宗高尔夫球盗窃案

案例1：被告人腾某采取翻墙进入等手段，在贵阳高尔夫度假中心先后“捡得”球员打飞在草丛中的高尔夫球一千余枚，“涉案金额”达到15513元。案发后，贵阳市修文县人民检察院以盗窃罪对其提起公诉，修文县人民法院一审判处其有期徒刑三年，缓刑四年。修文县人民检察院提起抗诉，认为修文县人民法院的上述判决“显属量刑畸轻”。滕某也不服一审判决，同时提起上诉。贵州市中级人民法院二审以“认定事实不清”发回重审。修文县人民法院在重审中采纳了辩护人的意见：“滕某所捡高尔夫球的权属应属打球者，为打球者遗弃，而非高尔夫度假中心所有。”法院据此改判滕某无罪并获得国家赔偿。修文县人民检察院再次提起抗诉，仍要求法院作出有罪判决。贵阳市中级人民法院二审驳回抗诉，维持原判（以下简称“贵阳高尔夫球盗窃案”）。[1]

案例2：被告人冯某被捕前经营一家高尔夫球专卖店，专门从事二手高尔夫球批发。冯某勾结某高尔夫球场保安员，进入该球场人工湖内打捞球员打入湖中的高尔夫球，先后打捞1620粒，鉴定价值为1万余元。该球场封闭经营，有专门的巡逻人员，对客人打入湖中的球安排人员集中打捞。冯某的辩护律师认为，湖中的球的所有权属于打球的客人，与球场无关，故冯某并不构成盗窃罪。但法院认为：不论打飞的球属于客人占有还是球场占有，都不属于冯某占有，故其行为已经构成盗窃罪。北京市一中院据此终审判决冯某构成盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元（以下简称“北京高尔夫球盗窃案”）。[2]

（二）同案异判与司法公信力危机

上述两宗“高尔夫球盗窃案”尽管在某些细节上存在一定差异——如前者的主体为被征地农民，而后者的主体为二手高尔夫球批发经营者；前者主体为滕某一人，后者则存在内外勾结的情形——但这些差异对案件的定性并无实质影响。总体而言，两案的共性更为明显：被告人所取得的高尔夫球都属于“弃球”；被告人都是未经允许进入他人相对封闭的经营区域“捡拾”高尔夫球；被告人都明知高尔夫球场有定期回收“弃球”的做法。根据“相同案件应得到相同处理”的基本法理，两案的处理应大致相同，但终审结果却大相径庭：一个无罪释放并获得国家赔偿，另一个却判刑三年还并处罚金。如此巨大的反差，导致舆论的强烈反响。人们不禁要质疑：司法裁判是否具有基本的可预测性？司法的公信力何在？[3]

其实，上述两案的处理都存在一些明显的不当之处。在贵阳高尔夫球盗窃案中，检控方始终认为被告人的行为构成盗窃罪；而法院的立场则摇摆不定，先是认为构成盗窃罪，而在随后的三次审理中又认为不构成盗窃罪。至于改判的原因，并非对事实的认定和对法律的理解发生根本性转变，更多的是基于对失地农民的生计保障和维护社会稳定的考虑，从而将一件本来构成犯罪的案件最终认定为无罪，严重损害了司法公信力。在北京高尔夫球盗窃案中，检控方和一、二审法院的立场虽然一致，但判决书的论证部分却颇有强词夺理之嫌，明显的论证缺陷使得原本正确的定性结论反倒显得“言不顺而名不正”。归根到底，这两宗案件的定性涉及盗取罪认定中的两大核心问题：一、盗取罪的保护法益究竟是什么？二、如果认为盗取罪的保护法益是占有权，在原所有人脱离对某物的占有的情况下，该物所处的一定领域内的管理者是否当然（永久性或暂时性）取得对该物的占有？

二、盗取罪的保护法益：“本权说”与“占有说”之争

（一）财产犯罪的三层级分类

大陆法系刑法各论通常将财物犯罪区分为领得罪（又称“取得罪”）与毁弃·隐匿罪（通常简称为“毁弃罪”）两大类。领得罪以存在对财物做经济性利用的意思，即不法领得意思为必要；而毁弃·隐匿罪则是妨害财物的利用或者使得这种利用成为不可能。[4]易言之，领得罪属于“损人利己”的财产犯罪，绝大多数财产犯罪如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、侵占罪都属于领得罪；毁弃·隐匿罪则属于“损人不利己”的财产犯罪，只有少数犯罪如“故意毁坏财物罪”属于毁弃·隐匿罪。

领得罪还可以根据是否伴有占有的转移，区分为占有转移罪（也称为“夺取罪”）与侵占罪。[5]申言之，前者将对物的占有从原占有人转移至行为人，后者则将先前对物的合法占有转化为非法占有。

根据占有的转移是否有违对方的意思，夺取罪可以进一步区分为有违对方意思的盗取罪，以及基于对方意思的交付罪。[6]简言之，盗取罪的原占有人对占有的转移或不知情或被逼迫，如盗窃罪、“两抢”罪；交付罪的原占有人是在知情的情况下“自愿”交付的，如诈骗罪。

（二）本权说与占有说的选择

在大陆法系刑法各论中，以盗窃罪为中心的盗取罪的保护法益究竟是什么，理论上众说纷纭，其中最有代表性的就是本权说与占有说（还有其他种种调和折中的“中间说”，限于本文主旨，不加以展开）。此外，我国传统刑法各论一直采取的是所有权说。

1、本权说

本权说认为，财产犯的法益是所有权及其他本权。本权，主要是指所有权，同时也包括其它本权。其他本权是指合法占有的权利，即基于质权、租赁权、留置权等私法上的合法权限。[7]据此，原所有人从盗窃犯处偷偷拿回或夺回自己之物的行为则根本不符合盗窃罪的构成要件，但第三人从盗窃犯处窃取所盗财物的，是对原所有权人的权利的侵害，成立盗窃罪。因本权说明显不适当地缩小了财产犯的处罚范围，所以现在几乎没有人采取本权说。[8]

2、占有说

占有说（持有说）则认为，他人对财物事实上的占有或持有本身是盗窃罪的保护法益，至少在构成要件阶段不应考察该占有是否具有法律正当性。因此，所有的占有都是保护的客体。其结果就是，从盗窃犯处窃回或夺回自己的被盗财物的行为，也符合盗窃罪的构成要件，只是作为自救行为而能认定违法性阻却（即排除其有害性而最终不构成犯罪）。支撑占有说的是禁止私力救济的思想，主张权利的实现应通过国家的民事诉讼制度来实现。也就是要求尊重事实上的财产占有状态，对占有应该单独加以保护，其最终归结就是盗窃犯人的占有也应被相应保护。[9]一般认为，不加适当限制的占有说会不当扩大财产犯罪的处罚范围。

日本学者西田典之认为：本权说与占有说之间的对立，可以说是围绕以下问题展开的：盗窃罪这一规定究竟是为了保护私法上的正当权利关系还是保护事实上的财产秩序？进一步而言，以刑事法的形式禁止私力救济应控制在什么范围之内。[10]

3、所有权说

我国刑法理论一直没有争议地认为财产犯的法益是财产的所有权，即财产罪所侵犯的是公私财产的所有权，除挪用资金罪、挪用特定款物罪以外，其他犯罪都是对所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯，是绝大部分侵犯财产罪的最本质特征。[11]可见，相对于本权说，所有权说对财产犯罪的保护法益的范围界定更为狭窄。在本权说已基本式微的情况下，所有权说的合理性也就可想而知了。

张明楷教授对所有权说提出质疑，认为该说存在“理论上的疑问”和“实践中的困惑”。前者包括：（1）所有权为自物权，故依该说难以保护他物权。（2）难以保护债权。（3）与刑法总则第92条第二款相冲突。（4）未考虑所有权的四大权能的可分离性，过于缩小了刑法的保护范围。后者则包括：（1）盗回自己所有而为他人合法占有之物，不构成盗窃罪，难以令人接受。（2）抢劫或盗窃他人占有的违禁品，难以认定为抢劫罪或盗窃罪。（3）难以回答抢劫他人用于违法犯罪的财物的行为是否构成抢劫罪的问题。（4）不能回答骗取盗窃犯所盗赃物的行为是否构成诈骗罪的问题。（5）不能回答盗窃犯能否针对所盗赃物对另一盗窃罪者实施正当防卫的问题。张明楷进一步指出，“事实上，我国的司法实践已经不再采取所有权说。”[12]

笔者认为，张明楷教授的“我国的司法实践已经不再采取所有权说”的看法恐怕有些过于乐观了。从前述两宗高尔夫球盗窃案的处理来看，无论最终认定有罪还是无罪，也无论检控方、辩护方还是法院，基本都是从所有权角度来论证的。在结论先行的情况下，该行为是否侵害所有权，就取决于法院是否认为该行为构成盗窃罪，因而也就不具有确定性了。笔者提倡有限制的占有说。前文引述张明楷教授的论述，对所有权说的缺陷予以剖析，事实上，这些缺陷大多也存在于本权说之中，在国外刑法理论和实务已基本放弃本权说的情况下，我们也完全没有必要再坚持这一过时的理论。占有说固然有不当扩大财产犯罪认定范围的缺陷，但适当加以限制，这一缺陷还是可以很好地加以弥补的。按张明楷教授的观点，首先，此处“占有”是指所有权。其次，也包括其他本权。再次，还包括需通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。[13]

三、抛弃物的占有（管理）权归属：“无主物盗窃”认定的关键

（一）他山之石：域外判例述评

其实，这样的案件并非只在我国发生过。东邻日本在二十多年前也曾发生过同样的案件，该案经过各级法院审理，一直到最高法院才一锤定音，且该案还成为具有极大影响的最高法院判例。在翻译到中国大陆的几部具有代表性的日本刑法教科书中，都引述过该判例。

西田典之教授将该案放在“盗窃罪的客体”（即“对象”，并非我国刑法理论中的“犯罪客体”——引者注）之下评述的。西田指出，无主物“并不属于财物”。进而认为“他人放弃所有权之物也是如此，但基于无主物先占的原则，如果他人已经取得了所有权，则当然可以肯定其财物性。”[14]针对该案，西田引述判例并评论说：弃球事件：高尔夫爱好者放弃在高尔夫球场的弃球，可以视为放弃了所有权之物，本来是属于无主物，如他人取得其所有权，则可以成为本罪的客体。例如最决昭和62· 4· 10集41· 3· 221判定，如果高尔夫球场预定回收·再利用高尔夫球场的人工池内的弃球，则属于无主物先占，或属于高尔夫爱好者的权利的继承性取得，从而该弃球为球场方所有，并且，此占有也能被认可，因此，领得该弃球的行为就构成本罪（指盗窃罪——引者注）。[15]大谷实教授与西田典之教授的论证思路基本相同。[16]

大塚仁教授则是将该案放在盗窃罪的保护客体“占有”之下评述的。大塚认为，“占有由客观的要素和主观的要素所组成。客观的要素是占有的事实，即对财物具有支配这种事实；主观的要素是占有的意思，即欲对财物进行支配的意思。”[17]问题是，该案中是否存在“客观的要素”即“占有的事实”？大塚评述说：最决昭和62· 4· 10集41· 3· 221认为，打高尔夫球的人误打到高尔夫球场内的人工池中后放置不管的所谓纷失球，在高尔夫球场一方“预定早晚要回收、再利用它”时，不是无主物，归高尔夫球场一方所有，是属于高尔夫球场管理人占有的东西，对其成立窃盗罪。[18]显然，大塚教授认为，尽管并不存在客观的占有事实，但只要高尔夫球场“预定早晚要回收、再利用它”时，就可以认定该占有的存在。问题是，“预定”充其量只能说明球场方具有主观的占有意思，何以由占有意思就可当然地认定客观的占有事实？显然，这一论证还不够充分。

前田雅英教授对此的分析是：对无主物不成立财产犯。唯原所有人即使放弃也并不都是无主物。例如，高尔夫球员放弃落入高尔夫球场内池水中的丢失球，似乎是无主物，但也能评价为高尔夫球场的所有物。最高法院认为拾得1300个丢失球的行为成立窃盗罪。[19]前田教授此处引述日本最高法院的判例，用的是“所有物”的表述，但在该书稍后的分析部分，用的又是“占有”。[20]当然，因“弃球”已被打球者抛弃，这种“占有”其实也就基本上等同于“所有”。

前引几位日本刑法学教授的论著中，既有认为“弃球”属于高尔夫球场“所有”的，也有认为归球场“占有”的。但这并不意味着日本刑法学者在盗窃罪的保护法益问题上持“本权说”或“所有权说”。如前所论，此处表述为“所有”或“占有”，区别不大。原占有人脱离对物的占有可分为永久性的和暂时性的。当永久性脱离占有时（如“弃球”），最先取得对该物的占有者事实上也就当然地取得了对该物的“所有”；而当暂时性脱离占有时（如遗忘物），最先取得对该物的占有者并不能取得对该物的“所有”。

（二）推定的占有：“支配·管理领域”与占有秩序的维护

我国刑法学者对此问题几乎没有涉及，在刑法学教科书中，唯一讨论此问题的是深受日本刑法理论影响的张明楷教授的最新教材，但该书也只是在论述“占有的转移”时以简单的一句话带过：即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。……再如，高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有。[21]

本文认为，借鉴日本刑法理论，在财物的原占有人临时性或永久性地脱离对该物的占有时，若该物处于他人相对封闭的空间或经营管理场所内，则应当将该空间或场所视为他人的“支配·管理领域”，从而直接推定该支配·管理者占有该物，②以维护现有的占有秩序，实现“定分止争”的效果。当然，在原占有人只是临时性地脱离对该物的占有时，支配·管理者对该物仅为“占有”而非“所有”，因而负有返还义务；在原占有人永久性脱离对该物的占有（如抛弃）时，这一推定的“占有”事实上也就是“所有”。

当然，对“支配·管理领域”的认定也需要有适当的限制。同为经营管理场所，其空间大小、出入限制的程度、支配管理的便利程度各异，不宜一概认定为“支配·管理领域”。例如，同为公共交通工具，小型出租车和大型公交车、地铁就不一样。前者的乘客出入量较小，出入所受限制较多，司机对其支配和管理相对便利，故可将其认定为司机的“支配·管理领域”从而推定司机占有他人的脱离占有物；后者乘客出入量较大，出入所受限制较少，司机对其支配和管理不太便利，故不宜将其认定为司机和其他工作人员的“支配·管理领域”从而推定上述人员占有他人的脱离占有物。再如，小型的便利店可以认定为店主的“支配·管理领域”，但大型的购物商场、超市就不宜认定为店员或其他工作人员的“支配·管理领域”。又如，私家宅院后面的小花园可以认定为园主的“支配·管理领域”，但大型的公园（无论是否需要门票）就不宜认定为公园管理者的“支配·管理领域”。这样的设计，具有相当的合理性：

首先，当原占有人只是临时性地脱离对该物占有时，其并不丧失所有权，依法可以向新的占有者追索该物。当这种脱离占有状态一出现，就推定由“支配、管理领域”内的相关人员行使占有权——无论其客观上是否控制、支配该物，主观上有无占有意思。这样，其他人就不得染指，而非“先到先得”。由于“支配、管理领域”的相对稳定性，支配、管理者“跑得了和尚跑不了庙”，因而更有利于原占有人的追索。反之，采取“先到先得”的原则，从理论上说，原占有人也可以行使追索权，但“铁打的营盘流水的兵”，追索的现实难度孰大孰小，毋庸多言。

其次，当原占有人永久性地脱离对该物的占有时，其固然已丧失所有权，似乎任何人都可以“先到先得”，但其实不然。以前述高尔夫球盗窃案为例，一方面，球场普遍都有回收再利用“弃球”的行业惯例，可谓约定俗成，这样的行业惯例应当被尊重；另一方面，球场是需要一定量的经营成本和利润来维持经营的，根据行业惯例回收再利用“弃球”，可以降低经营成本，而经营成本最终都是要分摊到每一位打球的客人头上的。作为“弃球”的原所有人，理所当然会欣然接受这种成本降低带来的利益，故而可推知其更愿意由球场占有“弃球”。

四、“推定占有”在盗取罪与侵占罪认定中的进一步展开

（一）其他常见的“支配·管理领域”

当处于某人管理·支配领域内的脱离占有之物被推定为该人占有时，第三人就不得对其占有。即使第三人主观上认为该物为原占有人的遗忘物或抛弃物，也不得将其占有，否则就构成盗取罪，而非构成侵占罪，更不能认为属于先占因而无罪。

例如，旅客遗忘在宾馆房间内的财物，推定由宾馆经营者占有，当他人认定该物为遗忘物而占有时，仍然构成盗窃罪（假定达到“数额较大”的罪量标准，下同），而非侵占罪（如果是宾馆服务员或其他工作人员将其据为己有时，可能构成职务侵占罪）。同理，乘客遗忘在出租车内的财物，推定由出租车司机占有。倘若司机发现该物后据为己有且拒不归还，则构成侵占罪（当然，如果乘客刚下车不久，此时还不能认定其对该物脱离占有，亦即该物尚未进入司机的“支配·管理领域”，如果司机此时将其据为己有，应当构成盗窃罪）。但如果是后面的乘客认定该物为先前乘客的遗忘物而占有时，则构成盗窃罪。消费者或顾客较长时间遗忘在网吧、银行、饭店、酒吧的柜台、餐桌上的财物，推定由上述经营场所的经营者占有，其他顾客或消费者将其据为己有时，亦构成盗窃罪。之所以将上述行为认定为盗窃罪而非侵占罪，除了对“支配·管理领域”理论的考虑之外，还因为这样的认定具有以下几个方面的优点：

第一，侵占罪的构成要件中有“非法占为己有”和“拒不退还或交出”两大构成要素，通说认为二者应当同时具备，亦即“非法占为己有”后，迫于压力而退还或交出的，就不构成侵占罪。[22]诚如张明楷教授所指出的，“倘若如此，大体只有想进监狱的人才可能构成本罪”。[23]通说的观点虽不尽合理，但司法实践中却基本上是依此认定侵占罪的，从而导致侵占罪的实际适用范围相当狭窄，不利于法益的保护。如果按盗窃罪处理，则只要有非法占有的事实就足以认定犯罪。而且，修正案八将盗窃罪的罪量要素增加为五种（数额较大、多次、携带凶器、入户、扒窃），相对于侵占罪单一的“数额较大”的罪量要素而言，其认定和处罚更为便利。

第二，侵占罪属于亲告罪（告诉才处理的犯罪），而且是我国刑法中唯一没有“但书”规定的亲告罪，对这类案件，侦查机关没有立案侦查的职责，相关的调查取证工作需要被害人一方独立完成。在侦查工作越来越专业化、技术化的时代，由被害人独立调查取证，几乎是难于上青天。虽然有不少学者对这种立法设置提出质疑，认为应当将其设置为公诉罪，但立法目前毕竟还没有作出调整，如果按盗窃罪处理，就可以由侦查机关立案调查了。

第三，根据刑法第269条之规定，犯盗窃罪后为抗拒抓捕、隐藏赃物、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，按抢劫罪论处。将上述行为认定为盗窃，在符合刑法第269条的其他条件时，就可以将该行为最终按抢劫论处。否则，如果认定为侵占罪，在行为人为抗拒抓捕、隐藏赃物、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁时，就不能将其转化为抢劫罪。当暴力行为没有达到轻伤程度时，不能认定构成故意伤害罪；而威胁行为则不能独立成罪。这两种情形充其量只能作为量刑时的酌定情节，显然不利于对这类行为的有效打击。

（二）“占有死者之物”案件的定性

对于刑法理论和司法实践中争议较大的“占有死者之物”案件的定性，也可运用这一理论来解决。不过，此处仅针对以下两种情形予以讨论：（1）行为人非出于取财目的杀害他人后，临时起意占有死者之物；（2）无关的第三人从死者身上取得财物。对此类案件的定性，有“盗窃说”和“侵占说”的对立：前者肯定死者的占有，故认为成立盗窃罪；后者否定死者的占有，而将死者之物“规范解释”为“遗忘物”，故认为成立侵占罪。此外还有各种折中说。[24]应该说，两种观点的论证（不是结论本身）各有其合理之处，但也都存在着明显的漏洞：无论是持“死者占有”还是“死者遗忘”的观点，都将主体指向死者。问题是“死者长已矣”，皮之不存，毛将焉附？何来“占有“？又何从“遗忘”？前者肯定死者的占有固然于理不通，后者肯定死者的“遗忘”也同样有悖法理。

笔者认为，以“推定占有”为解释工具，可以有效解决“占有死者之物”案件的定性问题。在某人正常或非正常死亡之后，其生前对物的占有状态自然停止，该物也就成为脱离占有之物，进而应被推定为相关的国家机关、单位或个人占有，行为人将其据为己有的，就侵害了这一推定的占有，因而构成盗窃罪。这样，就不必纠结于死者是否可以“占有”或“遗忘”的问题。

[注 释]

①我国刑法中的财产犯罪大体上也可按这样的两分法划分，但刑法修正案（八）增设“拒不支付劳动报酬罪”之后，就增加了一个新的类别——不履行债务罪（或“拒付罪”）。

②前田雅英教授称之为“第三者的事实支配”，见前引前田雅英书第178页。本文不采纳这种表述，原因有二：其一，前田教授所称“第三者”，实为支配·管理者，“第三者”的说法易令人产生误解；其二，“事实支配”易令人误以为支配·管理者客观上已经占有、支配该物。本文采纳“推定占有”的表述，意味着这种占有只是一种拟制，支配·管理者客观上可能并未实际支配·管理该物，甚至主观上也没有认识到该物处于自己的“支配·管理领域”内。

[1]失地农民和高尔夫球场之争：捡球卖被判偷窃[J].南方周末，2010，3：8.

[2][3]捡高尔夫球案“同案不同判”之忧[N].新京报，2011，10：24.

[4][日]山口厚.刑法各论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社,2011.197—198.208—209.

[5][6][7][9][10][14][15][日]西田典之.日本刑法各论（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社,2007.108.110.118.

[8][12][13][21][23][24]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2011.834.836—838.875—876.903.

[11][22]高铭暄、马克昌.刑法学（第五版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011.497.515.

[16][日]大谷实.刑法讲义各论（新订第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2008.171.

[17][18][日]大塚仁.刑法概说· 各论（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2003.186.188.

[19][20][日]前田雅英.日本刑法各论（第二版）[M].台北：台湾五南图书出版公司，2001.151.178—179.