侵权法之经济分析理论的局限性研究

□ 阳庚德（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

侵权法为什么要强迫某人承担赔偿（或补偿）责任？在合理解释这个事关侵权法根本的问题时，必然要涉及强迫该人承担该责任的正当性问题。而在论证侵权法正当性的时候，侵权法学者之间存在功利论和矫正正义论两个尖锐对立的阵营。[1]功利论认为侵权法的正当性在于其实现了预防损害、惩罚遏制和效率最大化等政策。也就是说，我们首先要设定一个诸如预防损害、惩罚和遏制等矫正正义以外的政策目标，然后再根据这些政策目标来制定、理解侵权法，并且认为侵权法只有在服务于社会所期望的这些政策目标时，才具有规范性。目前，该阵营的代表性理论是经济分析理论。侵权法的经济分析理论运用数学公式、模型和数据来论证自己的观点，其结论显得很有魅力，并且主张经济分析理论是侵权法正当性论证的最佳理论。

本文认为，经济分析理论虽然对侵权法具有重要意义，但是也具有自己不可克服的局限性，不能成为侵权法唯一的理论基础。

一、效率不是最高的、更不是唯一的价值追求

按照波斯纳的观点，经济效率原则被定义为效益最大化。经济效率原则构成了理解传统的普通法责任规则的关键。相应地，整体意义上的普通法和具体意义上的侵权行为法，能够被最好地解释成一种提高资源分配效率的（尽管是无意识的、没有明确说明的、也是不完全的）努力。波斯纳认为：责任的理性基础是（而且，在现有背景下，应该是）经济效率，为以成本最低的可能方式避免事故创造激励。责任的强加是人们设计好来诱使当事人采取正当成本的事故避免措施的制度。或者更一般的说，干涉行为的共同利益最大化。[2]

但是，效率和秩序不是最高的、更不是唯一的价值追求。正如易继明先生所指出的那样：经济分析方法更注重从国家、社会的角度进行分析，认为“法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或社会成本最小）。”[3]这就忽视了当事人的意思表示，忽视了公平与正义，忽视了我们文明社会的根本性原则：自由、正义与合法性基础。经济分析方法虽然注意到了专业化社会分工旨在提高效率原则，但往往忽视了人类共同生活道德根本前提，过分夸大了效率原则，甚至视其为法律的“首要功能”，这实际上是在挑战人们共同生活的底线。因此，对自己的决定权才是人们生活在一起的首要原则。无论是科斯定理，抑或是汉德公式，社会现象中许多参数还不足以为我们所把握，而我们唯一能够理解的是自己生活的感受：自由、安全感和被尊重，而不是被伤害！这才是一个符合正义的秩序状态！[4]

当我们抽象地谈论法律具有正义价值的时候，并非是一个空洞无物的概念，而是依据我们共同生活语境和具体行为，有所意指的。罗尔斯的两个正义原则中，第一个正义原则便是建立在广泛意义上的平等自由原则。在第二个正义原则中，他认为社会和经济的不平等应该建立在两个优先规则之下：第一个优先规则是“自由的优先性”；第二个优先规则是“正义对效率和福利的优先性”。[5]

二、汉德公式的实际用途值得怀疑

事故成本和预防成本事前无法准确评估，导致汉德公式的实际用途值得怀疑。经济分析理论的起点一直是著名的汉德公式。[6]根据汉德公式，三个变量决定过失问题：一是事故发生的可能性；二是事故导致的损害的严重性；三是采取适当预防措施的负担（成本）。如果当事人采取适当预防措施的负担（成本）小于损害可能性乘以损害严重性（即B＜PL），该人就有过失，因此应该承担侵权责任。对该基础公式的经济分析，导致该公式的逐步醇化：通过考虑边际成本而不是总成本，通过要求侵害人和受害人都要适度注意，通过假定事故的每个潜在当事人都是潜在的侵害人和受害人，通过假定当事人存在风险厌恶的倾向，通过假定存在包括诉讼成本在内的未获赔偿的成本，通过引入不确定性因素如错误和误解。[7]下一步是按照正式模型的观点，去分析实证的法律规则和原则各自的经济效率的计量标准。在这一分析工作的框架下，人们将过错和严格责任做比较，每一种责任都结合了一些抗辩事由，如与有过失和比较过失等。[8]

汉德公式要想产出数学上精确的结果，就必须要求B/P/L三个都量化。但是，这三个用来描述经济效率的计量标准的核心变量，由于缺少相关资料而不能对其做出限制。资料的不足不是一个偶然性的现象，而是这些因素的复杂本质的一个内在的和固有的特征。矫正正义的裁判模式是个体的原告面对具体的被告，这种模式中的过失制度，限缩了对当事人各自的行为的裁判范围。正如经过波斯纳学派淳化的汉德公式提示的那样，这意味着根据过失的经济概念，人们必须具体评估各个边际事故成本和事故预防成本的计算标准。问题是疏忽行为的预防成本建立在人类品格方面上的弱点之上的，这些弱点有健忘、粗心大意、错误和混淆等。但是人们无法真正评估这些预防成本，因为这些行为模式是几乎不能控制的。[9]大多数评估是从仔细的行为本身的成本开始的，比如由一个潜在的加害人实施的检查、警惕、停止或者其他类似的预防性行为。当这些措施适当执行的时候，所有这些措施可能是非常廉价的。但是，过失是关于预防这些粗心大意导致的遗漏，其计算是完全不同的。有效避免所有这些可能的小小的人类错误所耗资源，将可能超过人类社会的资源总和。因此，一个真正的事故避免的成本—收益计算，在大多数情况下将是将损失留在它发生的地方。[10]

在任何情况下，对相关资料的选择是一个自由裁量的问题。这种自由裁量权使得原以为非常精确的程序因受到妨碍而变得不精确了。对事实损失的评估也是如此。我们关心原告受害人当前具体的损失额吗？或者说我们必须考虑原告潜在的损失，和其他未来的、在统计学上是可以确定的受害人吗？每个备选项可能给予我们一个完全不同的备选答案，每个备选答案都带有一个不同的法律解决方案。

经济分析在实践方面的缺陷没有逃过波斯纳法官自己的注意。他在一篇论述著名的汉德公式的文章中提出：虽然形式上是数学的，但汉德公式在实务上没有产出数学上精确的结果。数学上精确的结果要求B/P/L三个都必须量化。但据我们所知，在实际案件中，量化的问题从来就没有解决。尽管如此，汉德公式对于清晰地思考与过错判断有关的因素、以及这些因素之间的关系，仍然是一个有价值的辅助手段。[11]

波斯纳的解释至少令人困惑：一个不准确的资料怎么能是一个对于事实的清晰思考有价值的辅助手段呢？在另一篇关于同一个主题的论文中，波斯纳进一步详细论证道：著名的汉德公式将经济术语转化成传统的过错判断的法律标准。通常，当事人在这里没有给陪审团提供必要的信息去量化汉德公式中的变量。这就是为什么汉德公式作为分析工具的重要性大于作为实际运作手段的重要性的原因。在对人身损害进行金钱化的过程中，概念上的以及实际上的困难可能继续打击准确计算预期事故成本的努力。在计算汉德公式这一方程式的另一边——即计算预防措施的成本和负担时，至少原则上应该是可能做到准确计算的。[12]未来几年，人身损害可能被迫只能在合理的基础上凭直觉进行大概的计算，而不是根据汉德公式中的因素进行计算。只要陪审团的判断是合理的，审判法官就无权对之置之不理，更不用说用法官自己的判断来代替。[13]

三、过错的成本—收益计算之结果无法令人信服

过错的成本—收益计算将实际损失和事先期待的损失等同，结果无法令人信服。在实务中，波斯纳关于过错的成本—收益计算最主要的问题是将实际损失和事先期待的损失等同，计算结果无法令人信服。两个例子将清楚说明该论点。在美国Selame Associates公司诉Holiday Inns公司一案中，法院审理一个损害赔偿的诉求。该损害赔偿诉求的根据是一份为一艘渡船提供锚地的海事合同。由于停泊不当，渡船在停泊的锚地沉没了。法院就依据了US诉Carroll Towing公司一案的的判决。该判决认为，注意义务的标准是三个因素的函数：一是船舶的价值，二是船舶受损的可能性，三是预防损害的负担。如果负担小于船舶价值与船舶受损的可能性之积，则证明存在过错。法院继续论证道：船舶的价值总计30000美元。被告承认了船舶被固定的可能性。被告承认，在码头和船舶之间，设一个恰当的驼桩是必要的。避免这个损害的成本即设置一个合适的驼桩将是600美元。因此，在这种情况下，未能设置一个恰当的驼桩构成过失。[14]

在General Foods公司诉Valley Lea Dairies公司一案，法官Easterbrook表达的少数意见中，他采用了更为详细的成本收益计算。[15]该案涉及到被沙门氏菌污染的奶制品的责任问题。买方主张赔偿因缺陷产品导致的经济损失。根据因买方的行为导致风险，因而责任从卖方移转到了买方的原则，陪审团做出了支持卖方的裁决，法官多数意见对此表示支持。根据该案事实，买方已经发现并拒绝了被污染的九桶牛奶中的一桶，于是决定根据提高了的标准检验剩余的几桶牛奶。该标准将规定95%的信心水平，这意味着少于5%的缺陷机会。该检验标准证明是无效的，但尽管如此，该最终产品是被污染了的。陪审团认为买方通过使用可疑的船只运输牛奶，而没有如他有权做的那样拒绝运用该可疑的船只运输，导致了损害的风险产生。法官Easterbrook在他强有力的少数意见中，对经济分析的方法的依赖，胜于对其他理由的依赖：

“General Foods公司与其供应商Valley Lea Dairies公司之间的合同，试图分配质量控制的义务。每一方负有注意义务。如果某人疏于采取预防措施，而采取该预防措施的成本小于损害（如果损害发生的话），那么该人的行为就不合理。[16]General Foods公司检测牛奶如此彻底，以至于5%的奶粉将含有沙门氏菌污染物，几率少于二十分之一。人们很难发现，在日常的商业方式中，甚至根据一种侵权行为标准，某一种利用牛奶的方式是否合理。在这种情况下的损失则高达120万美元。如果将检验结果解释成对5%的损失可能性的更高限制是恰当的话，使用该牛奶的预期的损失将少于6万美元（120万美元乘以0.05等于6万美元）。该备选方案将导致牛奶厂在寻求其他奶源期间停产，将可能导致的商业损失大大超过前述损失数额。”[17]

然而，该计算几乎令人无法信服。因为法官将实际损失和事先期待的损失等同了。在既定案件情况下，这肯定不是真实的。真实的可预见的损失是受污染的产品流通到消费者手中，伴随着灾难性的损害结果。如果法官已经将全部风险考虑到了，那么他的计算结果很可能不同。此外，最可能的是买方具有其自己控制的额外的、更严格的污染检测标准。从风险的巨大程度考虑，该标准从成本—收益角看仍然是有效率的。前述两种观点揭示了在将波斯纳的经济分析方法看作一种规范原则时，所具有的内在的模糊性和脆弱性。规范原则就是要通过具体的成本收益计算的方式，应用于裁判。

正如ENGLARD所分析的那样：传统侵权诉讼的矫正正义方式，对于有效率地促进事故总成本减少而言，是一个相当笨拙的工具。除了普遍接受的信息问题外，在整合意外事件的后果和责任保险方面，个人责任制度是不恰当的。责任保险直接与经济上更有效率的分配成本有关。因此，Shavell总结了责任与保险之间关系一个重要的方面后，正确地指出：由于责任保险人支付了损失的一部或全部，而这些损失是加害人应该负损害赔偿责任的；责任规则改变加害人行为的方式在很大程度上是间接的，加害人行为的方式和他们责任保险单之中的条款联系起来了（在保险费费率或投保人支付的保费与加害人行为以及保险范围是否完全之间，建立起了联系）。现存的责任规则框架，没有允许司法干预保险合同关系中的条款，作为一种遏制效果，责任的经济原理不可避免地仍然是一种被截短了的因素。我们还能够提出一系列其他的、更概念化和理论化的理由对波斯纳的方法进行批评。例如，通过放松最初的简单的假定，实现了经济模型的逐步精致化。但是，这样就在缩小相互冲突的责任原则之间的差异方面，产生了自相矛盾的效果。因此，现实世界的复杂性概念越精致，严格责任和过失责任之间区分（从社会福利的观点）的意义就越少。大量的意外事故被人们理解成与其各自的效率有关。信息成本、诉讼成本、管理成本等类似成本，所有这些潜在的无效率因素，在不同程度上，都伴随着不同的法律责任规则。可能的结果就是各种经济优势和无效率相互中立化，以至于形成了一个与各种经济因素无关的等值的情形。按照经济僵局情形下的观点，负责解决具体责任问题的机构将不得不在非经济价值观念的基础上，做出价值决断。在这一阶段，波斯纳的一元化的成本—收益计算方法崩溃了。[18]

四、经济分析理论过分专注于侵权行为的遏制功能

侵权法排他性的专注于侵权行为的遏制功能，将遏制看成是责任规则唯一的理性目标，这样会导致对于致害事件的法律视角的异常颠倒。责任不是特定人类行为的后果，而是被看成是人类行为的假定的决定论的原因。责任的威胁，即将来责任的强加，被认为是为积极的当事人创造了激励，去选择经济上最有效率的行为。自相矛盾的情形是，在实际强加责任的时候，最初的激励显然未产生作用。因此，从纯粹经济的视角，在此阶段，对于涉及到的具体当事人而言，责任的存在可能是毫无意义的。[19]

事实上，波斯纳根据亚里士多德的矫正正义概念，为经济的方法提供正当理由的努力，依赖于目前的责任将对特定诉讼当事人未来的行为将会产生的影响。波斯纳先是认为回复原状的观念在法的经济理论中是隐含的，然后又写道：

如果在事故预防方面，A未能采取成本比其预期收益小的预防措施，因此导致B受到伤害的事故发生，且没有采取任何措施去回复该损害，这将违背作为效率的正义的概念。其原因通过考虑未采取任何回复原状的措施的后果被揭示出来。因为A未承受其粗心的行为的成本（或全部成本），他将来没有任何激励采取预防措施。这样的话，将来会有更多的事故发生。由于B没有得到任何对其伤害的赔偿，可能会诱使他将来采取假设，比A未能采取的预防措施更昂贵的预防措施。B的预防措施将减少事故，因此部分地抵消了A持续未采取预防措施的不利后果。但是，通过这种当事人之间注意的分配，累积的社会福利将被减少。[20]

当然，人们可能想知道，人们为什么认为，在其他条件均相同的情况下，责任的遏制效果对侵权行为人产生的效果，第二次比第一次更好？但是，即使如此，让我们假定，单方面导致了损害的发生因而应负责任的侵权行为人，将不再实施损害行为（比如其自己死亡的场合）。为了实际受害人的利益，对行为人的全部财产侵权责任的经济目的是什么？答案必须必要地依赖于对其他潜在侵权行为人的一般遏制观念。换句话说，责任问题的审判超越了当事人的范围，当事人仅仅是一场不同的戏中的不同演员而已。真正的问题是如果侵权行为人在该案件中不负责任，侵权行为法的一般（经济）目的将被暗中破坏。因此，足够奇怪的是，整个成本高昂的侵权诉讼程序，目标在于搞清楚当事人与致害行为有关的（经济）行为的细节。这套侵权诉讼程序仅仅具有教育方面的面向未来的重要性。在这个意义上，它似乎完全背离了矫正正义概念，甚至也背离了波斯纳对矫正正义概念的特定理解。[21]

波斯纳的经济分析以责任规则的遏制效果的假定为基础。金钱刺激被认为对人的行为具有决定意义：潜在的加害人，作为理性的追求自己财富最大化的人，将选择经济上最优的行为。在工具主义经济分析方法的框架内，对这种行为假定的反驳将粉碎侵权责任的基础。如果责任规则对行为没有效果，一套高效率的规则确实将是一套法律制度的运用成本最小化的制度，且将由一个在所有情况下都不负责任的独一无二的规则组成。[22]

对此，恩格朗德批评道：“毫无疑问，原则上拒绝经济激励对人的行为的效果将是可笑的。但是，这里的问题是具体的：责任规则在哪里起到预防侵权行为的效果，更具体的说，事故的最少化？该问题的答案不以理论的分析为基础，而是以经验的资料为基础。不幸的是，发生事故后，在统计上对各个责任因素独立考量是一件最困难的事情。人类行为的复杂性，尤其是在行为时对法律规则的主观意识，以及影响事故发生的多方面的原因，构成了获得准确的经验结果方面难以克服的障碍。人们凭直觉就会怀疑法律责任规则可能对个人具有的具体效果。该个人在事故发生的场合，不仅他们自己是潜在的伤害和损失的受害人，而且也受到犯罪和行政制裁的威胁，受公众谴责的影响。而且，这些个人经常没有关于事故发生可能性的足够的信息，这些个人被假定都购买了责任保险。在典型意义上，责任保险具有不充分的风险制造行为的细类，以至于进一步减少了责任可能具有的任何遏制效果。尽管如此，许多研究成果仍表明，责任规则的变化对事故发生率具有相当大的影响。因此，人们得出结论认为：无过错责任法的采用导致汽车死亡事故确实增加了15%。就这些与事故发生率的增加和注意水平的减低（区别于汽车驾驶水平的增加）相关的实证研究而言，它们是反直觉的，因此，看起来不可信。对于这些研究成果，对这些资料的恰当性及其被估计的模型的具体说明，我们真的表示重大怀疑。但是，我们不得不把关于经验研究的方法论的问题的最终判断留给统计学家和计量经济学家。”[23]

五、纯粹基于功利考量强加责任会带来法律自我无效的恶果

如果某项侵权制度违背矫正正义的要求，某人承担侵权责任不是为了矫正自己加害行为导致的侵权后果，而是纯粹基于财产状况或者分担受害人损害之类的功利考量，那么该制度就不具有道德上的正当性，是一个自我无效的法律规范。法律规范自我无效是指：当人们做他们有法律义务要做的事情，但对于他们去做他们有道德义务要做的事情而言没有帮助的时候，在法律意义上约束他们的法律并不能帮助他们决定——因此也无助于设定——他们道德上要做的事情。尽管基于法律实证主义的立场，人们必须遵守这一法律规范，但是从该法律规范作为实现其道德目标的工具角度看，该法律规范是失败的。正如加德纳所言：仅仅当法律规范与其背后的道德规范相一致时，法律规范才可能是一个实现其道德目标的成功的工具。但是，由于某一法律规范建立了一种倾向于鼓励人们违反它的反常激励机制，从该法律作为一种实现自我道德目标的工具角度看，它是失败的。[24]我们不能说只要人们遵守该法律，它就是一个道德上无懈可击的法律。鼓励人们不去遵守它的法律是一个自我无效的法律，此种法律规范阻碍了而不是促进了人们遵守有助于其形成的道德规范。实际上，强制实施这中具有自我无效性质的法律规范，也不可能取得良好的社会效果。

我国侵权责任法上的公平责任条款和加害人不明的高空抛物侵权时可能的加害人的补充责任条款，即是如此。南京的彭宇案很好地说明了这一点。为什么依据一个追求“公平”的公平责任条款做出的判决，其社会效果却和普通公众的公平观念产生如此巨大的冲突呢？其原因在于，不管我们是否有能力承担几万甚至更多的赔偿或补偿责任，在法律强迫我们这样做时，我们总是会追问：我应该承担这一责任吗？而这一追问就涉及到侵权责任的正当性问题了。如果人们选择遵守扶救老人这一道德规范，有可能使自己依法会承担侵权法上的“公平责任”时，那么，一般人的理性选择可能都是为了避免承担法律上具有强制力的责任而选择违反不具强制力的相应道德规范之要求。因此，正常情况下，人们应该废除此种自我无效的法律规范。

[1]Gary T.Schwartz.Mixed Theories of Tort Law Affirming Both Deterrence and Corrective Justice[J].75 Tex.L.Rev.,1997.

[2]R.A.Posner.A Theory of Negligence[J].1 J.Legal Stud,29,33(1972).

[3]张维迎.作为激励机制的法律（代序）[A].王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京：中国人民大学出版社，2002.12.

[4]易继明.侵权行为法的道德基础（代译序）[A].[美]格瑞尔德.J.波斯特马.陈敏、云建芳译.哲学与侵权行为法[C].北京：北京大学出版社，2005.ⅱ.

[5][美]约翰.罗尔斯.何怀宏、何包钢、廖申白译.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.288-293.

[6]Conway v.O’Brian,111 F.2d.611,612(2d.Cir.1940);United States v.Carroll Towing Co,159 F.2d 169(2d.Cir.1947).

[7]W.M.Landes and R.A.Posner.The Economic Structure of Tort Law[M].Cambridge,Mass,and London,1987.pp.13-14.

[8][9][17][18][20][22]IZHAKENGLARD.The Philosophy of Tort Law[M].Dartmouth Publishing Company,1993.pp.38,40,42,44,49,52.

[10]I.Englard.The System Builders:ACritical Appraisal of Modern American Tort Law[J].9 J.Legal Stud,27,51,atn.106(1980).

[11][16]US Fidelity＆Guarranty Co.v.Jadranska Slobodna Plovidba,638 F.2d.1022,1026(1982).

[12][22]Cf.Conway v.O’Brien,111 F.2d 611,612(2d Cir.1940)(L.Hand,J.),rev’d on other grounds,312 US 492,61S.Ct.634,85 L.Ed.969(1941).

[13]McCarty v.Pheasant Run,Inc,826 F.2d 1554,1557(7th Cir.1987).

[14]451 F.Supp.at419(1978).

[15]771 F.2d.1093(1985).

[19]General Foods Corp.v.Valley Lea Dairies Inc,supra.n.52,at1102-03.

[23]R.A.Posner.The Conpect of Correcttive Justice in Recent Theoties of Tort Law’[J].8 J.Legal Stud,27,38-47(1980).

[24]John Gardner.WHAT IS TORT LAW FOR?[J].Law and Philosophy,Springer2010,(2011)30,p.9.