公益性诉讼实施权配置论

□ 黄忠顺 李琛（、中国人民大学法学院，北京0087；、六盘水师范学院，贵州六盘水553004）

一、问题的提出

新《民事诉讼法》第55条突破了传统当事人适格理论的限制，赋予法律规定的机关和有关组织以公益性诉讼实施权，从而使得能够起诉民事诉讼的主体不再局限于第119条规定的“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。然而，《民事诉讼法》赋予法律规定的机关和有关组织以公益性诉讼实施权并不排斥其合法权益遭受直接损害的民事主体依法享有的私益性诉讼实施权，而且不同公益性诉讼实施权主体在行使诉讼实施权方面也存在竞合问题，因而，新《民事诉讼法》的施行将带来公益性诉讼实施权配置的理论难题。如果未能妥善处理私益性诉讼实施权与公益性诉讼实施权之间的关系，或者未能对不同主体提起公益诉讼在程序法上作出妥善安排，新《民事诉讼法》供给的公益诉讼规范非但难以实现公益诉讼的立法宗旨，反而可能徒增程序混乱并妨碍实务继续探索。在直接利害关系人的私益性诉讼实施权与非直接利害关系人的公益性诉讼实施权的关系方面，在私益性诉讼实施权的行使不涉公益的情形下，私益性诉讼实施权与公益性诉讼实施权并存并不构成矛盾，在私益性诉讼实施权的行使在客观上也可能具有维护公益的社会效果的情形下，基于私人执行相对于公共执法更加符合法经济学原理，因而，在私益性诉讼实施权足以维护社会公共利益的情形下，私益性诉讼实施权应当优先于公益性诉讼实施权，这也是公益诉讼仅具有补充作用的原因所在。①与此不同，不同主体分别享有的公益性诉讼实施权的关系安排则显得尤为复杂，在行政机关、检察机关、公益团体或者其他组织等主体中，如何筛选最有利于彻底解决纠纷的当事人则显得尤为棘手和复杂，学界对此也仁者见仁智者见智，笔者试图通过法经济学理论的运用，对公益性诉讼实施权在不同主体之间的配置问题展开专项研讨，以求教于学界同仁。

二、公益性诉讼实施权的必要性考察

根据所指向实体权益属性的不同，诉讼实施权可以类型化为私益性诉讼实施权、公益性诉讼实施权以及混合性诉讼实施权。其中，私益性诉讼实施权是最常见的诉讼实施权，诉讼实施权主体遂行诉讼的目的在于维护自身或者他人合法权益，公益性诉讼实施权主体试图维护的是国家利益、社会公共利益，而混合性诉讼实施权通常表现为赋予私益性诉讼实施权主体以公益性诉讼实施权，进而构成混合性诉讼实施权。

结合法经济学的基本原理，私益性诉讼实施权主体往往是与案件诉讼结果存在直接利害关系的当事人，而根据“权利应赋予那些最珍视它们的人”的波斯纳定理，[1]私益性诉讼实施权立法模式有助于纠纷的解决。然而，不可否认的是，纠纷解决需要消耗相当成本，当纠纷解决的潜在收益并非显著高于解纷成本或者解纷成本无法获得填补可能性较大时，直接利害关系人基于“成本—效益”分析的经济理性人选择而舍弃行使诉讼实施权的情形客观存在，而且在轻度环境污染案件与小额消费纠纷案件中显得更为突出。直接利害关系人基于经济原因而选择“忍气吞声”在某种意义上也是平息纠纷的一种方式，但是，以牺牲当事人合法权益的纠纷平息方式不仅有违正义要求，也违背法经济学原理：一方面，这种方式放任经营者继续甚至扩大侵权行为，既然受害人不维权，就意味着加害人的侵权行为无需付出成本，其因违法行为所获得的收益并得继续保有，也有违诚实信用原则；另一方面，这种方式让广大受害人放弃维权，尽管纠纷暂时获得平息，但系建立在不服气的基础上，随时可能重新激发矛盾，并可能伴生极端群体性事件，从而需要投入更大地成本解决纠纷。此时，人们容易得出以下结论：既然纠纷不宜打压，那就应当改革解纷机制，确保任何纠纷都能够得以有效解决。这种思路对于建立、健全多元化纠纷解决机制、降低解纷成本、强化司法救助等方面具有重要意义，但无法从根本上解决前述问题，其主要原因在于：1、系争标的额本身价值本来就可能很低，在没有办法额外增加其价值或者额外增加其价值有违效益原则的情形下，即使是零成本解纷机制也无法解决当事人解纷热情不足难题，而如果通过公共财政予以额外增加价值，则容易招致纳税人的质疑；2、即使系争标的额本身价值足以鼓励直接利害关系人推动解纷程序，对于涉案人数众多的案件而言，法院在逐个解决案件存在现实可能性的问题，也存在是否符合效率原则的质疑。

与此不同，公益性诉讼实施权系通过法律的明确规定赋予特定机关、组织以整体诉讼实施权，其在某种意义上代表着全体受害人的利益，具有通过“一对一”传统诉讼模式集约化解决纠纷的特点，从法经济学的角度上来讲，基于“用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益”，[2]因而公益性诉讼实施权模式更加符合解纷效率原则。此外，法律规定的机关和有关组织通常相对于直接利害关系人更富有实际解纷能力，在维护公益的范围内，由其充当程序当事人也有助于私人权益间接受到保护。因而，公益性诉讼实施权应当成为私益性诉讼实施权的必要补充，其存在必要性不容置疑。

当然，诚如前文将诉讼实施权类型化为私益性诉讼实施权、公益性诉讼实施权与混合性诉讼实施权，在理论上还存在着立法者将公益性诉讼实施权赋予私益性诉讼实施权主体一并行使的情形。诚然，将公益性诉讼实施权依附于私益性诉讼实施权有助于节约解纷成本，但是其在客观上仍然无法摆脱私益性诉讼实施权立法模式所潜在的前述风险，并且无法发挥法律规定的机关、组织的解纷优势，因而，世界主流国家尚未课加直接利害关系人以维护公益职责者的先例。诚然，这并不等于禁止直接利害关系人在私益性诉讼中提出带有公益属性的诉讼请求，如请求经营者停止侵害、召回瑕疵产品等，只不过是，受害人系以维护其自身权益为直接说辞提出，并且其败诉并不影响公益性诉讼实施权主体提起典型的公益诉讼。事实上，这在某种意义上也是兼顾了法经济学基本原理的运用，如果私益性诉讼实施权的行使能够间接实现公益性诉讼实施权的设置目的，这就意味着通过一个诉讼程序同时实现私益诉讼与公益诉讼的双重目的，节约诉讼成本，符合效益原则。当然，我们也不宜强加私益性诉讼实施权主体以维护公益的目的，否则，有违规范的霍布斯定理，[3]不契合社会契约论原理，因而，公益性诉讼实施权非但是私益性诉讼实施权的有益补充，而且是必要的补充。离开公益诉讼实施权的辅助，私益性诉讼实施权既无法给民众提供全面的有效救济，放任违法或不诚信经营，而且还将从根本上违背法经济学基本原理。

三、公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权的博弈

公益性诉讼实施权对私益性诉讼实施权构成必要的有益补充，但如前所述，直接利害关系人在行使私益性诉讼实施权的同时，在客观上可能兼有维护社会公益的效果。与此同时，公益性诉讼实施权的行使在客观上也有助于直接利害关系人私人利益的实现，甚至也可能直接促使私益性诉讼实施权没有行使的必要。因而，在私益性诉讼实施权与公益性诉讼实施权并存的案件中，如何协调私益性诉讼实施权与公益性诉讼实施权之间的关系就显得尤为重要。为防止讨论过于抽象，笔者拟通过举例的方式，借助法经济学的基本原理，对公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权的关系进行初步探讨。

【案例1】2002年11月，王浩然与湖州市电力局签订《居民生活用电客户供电合同》和商业用电的《低压供用电合同》各一份，合同分别规定了电费违约金的计算方法，并约定：其他未及事宜按《供电营业规则》的有关规定办理。两份合同签订后，双方开始按照合同履行供电和缴纳电费的义务。2003年5月，王浩然因迟延两天缴纳电费，电力局便向其收取电费违约金2元。但王浩然认为，根据《居民生活用电客户供电合同》的约定，电费违约金应为0.3元，根据《低压供用电合同》的约定，电费违约金应为0.06元，因此电力局向自己多收取了电费违约金人民币1.64元，并藉此向湖州市吴兴区人民法院提起诉讼，要求电力局更改计算机中“不足1元按1元收取”的计费程序，同时要求电力局退还多收的1.64元违约金、赔偿自己因维权而支出的998元的交通费和诉讼费。湖州市吴兴区人民法院认为，《供电营业规则》是原国家电力工业部在全国范围内具有普遍约束力的行政规章，电力局在发放给客户的电费缴款通知单背面，已明确了这一规章中有关“电费违约金收取总额按日累加计收，总额不足一元者按一元收取”的计收方法，因此这一计收方法早已向社会公开告知，不具有隐蔽性。电力局依照这一方法向王浩然收取违约金的行为并不违法。

【案例2】贵阳市乌当区定扒造纸厂将生产废水排放到南明河，致河水污染。经现场调查取证后，中华环保联合会联合贵阳公众环境教育中心一起作为原告，以贵阳市乌当区定扒造纸厂为被告，于2010年11月19日，根据贵阳市中级法院“环保案一律归清镇法院管辖”的规定，向清镇市人民法院环境保护法庭提起水污染侵权纠纷诉讼，请求判令被告停止违法排污行为，消除污水对下游南明河及乌江的危险并支付律师费。清镇市人民法院环境保护法庭受理本案后，依法组成合议庭进行了公开审理，并于2010年12月30日作出一审判决，认定被告存在持续向南明河偷排污水行为，严重污染南明河水质，使环境公众利益受到严重侵害；二原告是通过合法登记的环保组织，在公众利益受到侵害而又没有具体受害人提起诉讼之时，有权代表受到侵害的公众环境利益提起环境公益诉讼，且原告中华环保联合会为调查污染、进行公益诉讼聘请律师而支付的相应费用属于合理支出，应由被告承担，故判处被告停止向河道排放污水，消除污水对下游南明河及乌江的危险并支付律师费，承担本案检测费用。

在案例1中，王浩然在行使私益性诉讼实施权的同时，系对原国家电力工业部《供电营业规则》第98条规定进行调整，基于部门规章在全国范围内具有普遍拘束力，其诉讼如获胜诉，将意味着法院有权对部门规章进行司法审查，并使得全国人民免受类似“霸王条款”的不利益拘束，因而，该私益诉讼在客观上具有维护公益的价值。与此不同，在案例2中，中华环保联合会与贵阳公众环境教育中心作为原告，将污染南明河的企业起诉到法院，尽管其诉讼仅停留在公益诉求（停止违法排污行为，消除污水对下游南明河及乌江的危险），但该公益诉讼的胜诉将使得直接受害人在后续私益性诉讼中免除证明被告构成环境侵权的责任，其仅需证明其合法权益受到被告侵权损害及损害的大小，即可获得赔偿损失的胜诉判决，因而，此案件彰显公益性诉讼实施权行使对私益性诉讼实施权行使的便利。事实上，从两个案件的诉讼结果也大概可以看出，相对于直接利害关系人的实际诉讼能力而言，法律规定的机关或者组织在维护公益方面更加专业和有效，从法经济学的角度来分析，相对于私益性诉讼实施权的行使而言，公益性诉讼实施权的行使更加符合规模效应。因而，在私益性诉讼实施权与公益性诉讼实施权并存的案件里，公益性诉讼实施权不应当受制于私益性诉讼实施权，反而可以考虑在公益诉讼裁判文书确定前中止相关私益案件的审理，以避免相同事实的无端多重认定，契合“成本—效益”分析路径。

诚然，公益诉讼也并非维护社会公共利益的唯一手段，往往行政执法对社会公益的维护恐怕也是一种更优选择，因为行政执法更加注重效率，其效果也更为明显。基于此，无论是英美法系还是大陆法系国家，都出现类似通过“公民诉讼”迫使行政机关履行职责的发展趋势。[4]尽管我国尚没有规定行政公益诉讼制度，但行政机关不作为之诉在某种意义上仍然能够发挥类似的功能。②当然，公民提起行政公益诉讼迫使行政机关履行职责与行政机关通过民事公益诉讼保护社会公益分属于不同层次的问题，就通过行政执法还是通过提起民事公益诉讼方式维护公益而言，需要立法者在价值衡量的基础上作出妥善安排，但其整体思路宜将行政执法作为维护公益的主要方式，并通过行政救济途径向行政相对人提供必要的后续救济。基于此，笔者赞同新《民事诉讼法》对提起公益诉讼的行政机关采取严格限制的方法，只有“法律规定的机关”才能提起民事公益诉讼，但享有相关行政管理职能的行政机关都有职责通过行政管理手段维护社会公共利益。

四、公益性诉讼实施权的竞合及其解决机制

根据我国《民事诉讼法》的规定，有权提起民事公益诉讼的主体往往并非是唯一的，尤其是伴随着法律、司法解释对“机关”、“有关组织”的界定，公益性诉讼实施权竞合的可能性将越来越明显。在不同机关、组织针对同一原始纠纷均享有公益性诉讼实施权的情形下，如果不同主体同时或者先后提起诉讼，法院应当在程序上如何处理就显得特别重要。在《民事诉讼法》的修改过程中，不断有专家学者以及代表委员呼吁对公益诉讼制度进行详细规定，但立法者遵循“宜粗不宜细”的思路，仅对公益诉讼进行原则性规定。因而，在新《民事诉讼法》实施后，有关公益诉讼主体范围的争议并未因此而结束，最高人民法院自身也对其存在不同观点，如对“法律规定的”限制对象而言，最高法院开始认为“法律规定的”既限制“机关”，又限制“有关组织”，[5]后来又认为“法律规定的”仅限制“机关”，而不限制“有关组织”。[6]事实上，立法者在修改《民事诉讼法》的过程中已经指出，“我国公益诉讼还处于探索阶段，各地做法也不统一”，“哪些组织适宜提起公益诉讼，可以在制定相关法律时作进一步明确规定，也可以在司法实践中逐步探索，”[7]因而，有关组织似乎不应受到“法律规定的”限制，而针对同一原始纠纷享有公益性诉讼实施权的组织并非唯一，因而，即使已被依法赋予公益性诉讼实施权的行政机关只有《海洋环境保护法》第90条第2款规定“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”，公益性诉讼实施权仍然可能在不同主体之间构成竞合。此外，基于《民事诉讼法》并没有明确赋予检察机关以公益性诉讼实施权，有些学者明确反对检察机关提起公益诉讼，③但是，如果立法者并不试图将检察机关保留在公益诉讼主体范围内，其完全可以采取“行政机关”的惯常表述，而没有必要采取“机关”的非常表述，并且《刑事诉讼法》第99条第2款有关“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”的规定，检察院提起公益诉讼并非没有法律依据。综上所述，在理论上讲，公益性诉讼实施权可能在行政机关、检察机关以及有关组织之间构成竞合。

（一）竞合解决模式的法经济学分析

在不同主体享有公益性诉讼实施权的情形下，解决竞合问题的基本路径主要有以下几种：（1）设定不同类型主体公益性诉讼实施权的顺位问题，但该模式仍无法避免相同类型主体（主要是组织）的诉讼实施权竞合问题，而且在价值论证方面存在较大困难；（2）遵循“先到先得”的思路，仅对法院最先立案的案件进行审理，而不予受理或驳回其他诉讼实施权主体的诉讼，但这种模式缺乏可操作性（不同主体向不同法院起诉，而不同法院之间难以协调），而且存在道德风险（被告收买特定主体即可阻止其他主体的诉讼实施权）；（3）采取合并审理思路，不同主体针对同一侵害社会公共利益的行为，对同一被告分别向不同法院起诉，提出相同或者同一种类的诉讼请求的，由最先立案的人民法院受理，后立案的人民法院应当将案件移送最先立案的人民法院；在一审法庭辩论终结之前，另有原告对同一被告向同一人民法院起诉，提出相同或者同一种类诉讼请求的，人民法院可以将其列为共同原告。

从法律制度的运行成本来分析，第一种模式直截了当，法院也易判断，其制度直接运行成本较低，但其间接成本则可能较高，以立法者的价值衡量确定不同诉讼实施权主体的顺位，在事实上系对备位诉讼实施权人构成限制，主位诉讼实施权人一旦未尽善良管理人义务，备位诉讼实施权主体将难以救济，这将以社会公共利益无法获得有效保护为代价，有违法律旨在提高人民的经济收益和福祉的根本目的。[8]第二种模式在表面上有助于促使诉讼实施权人尽快行使诉讼实施权以确保社会公益获得及时救济，但是前述假设是建立在不同诉讼实施权主体争着提起公益诉讼的基础上的，但在事实上基于公益诉讼本身并非总能给原告带来利益，反而可能需要付出无法通过诉讼获得填补的成本（如律师费），④域外存在公民诉讼迫使行政机关维护公益的做法，难以指望我国机关、组织都有充足的动力提起民事公益诉讼，因而，前述假设在法经济学上未必站得住脚。此外，对于被告而言，在“成本—效益”的逻辑作用下，其可能采取“雇佣诉讼”的方式阻断其他机关、组织提起公益诉讼，恶意让他人抢先提起虚假诉讼在我国当前司法诚信度较低的情形下并非不可能发生。综合前述两方面因素的考量，采取“先占”思维在解决公益性诉讼实施权竞合方面显得不够妥当。第三种模式采取诉讼合并思路，试图将在一审口头辩论终结前提起的诉讼加以合并审理，确保诉讼效率并避免发生矛盾裁判结果，应该说，这种解决思路兼顾效率与公平，但是也容易因为原告众多而导致诉讼程序更为复杂，而且，围绕着相同原始纠纷享有公益性诉讼实施权但尚未在一审口头辩论终结前提起诉讼的机关和组织是否因此丧失诉讼实施权，其能否在前述诉讼败诉的情形下另行提起民事公益诉讼或者在其胜诉的情形下能否主张将前述裁判效力向其扩张，则没有相应的规定。事实上，在理论层面，还存在着一种折中思路，既对不同性质主体享有的诉讼实施权加以顺位上的原则性规定，并规定备位诉讼实施权主体得不受主位诉讼实施权限制的具体情形，对于顺位相同的机关或者主体再兼采“先到先得”或者“合并审理”思路，以此实现多元价值的整合。

从法经济学的基本原理上来分析，设置不同性质主体诉讼实施权的顺位有助于节约程序运行成本，而例外性规定则可以有效控制道德风险成本，在此基础上，“先到先得”原理有助于简化诉讼程序，但需要设置若有例外作为补充，而“合并审理”原理则由于顺位的限制而通常不会存在太多的同顺位原告充当共同原告的情形，相对而言，基于采取“先到先得”原理需要在立法技术上设置“原则—例外—例外的例外”等多重规则，其程序运行成本的不可控性加大，因而，笔者倾向于采取“合并审理”机理。

（二）不同性质主体诉讼实施权的顺位

在我国现行法律规定框架下，不同性质主体诉讼实施权之间的顺位问题存在着较大的争议。在行政机关与检察机关的公益性诉讼实施权的顺位方面，有学者以检察机关数量与人员有限、检察资源相对紧缺为由主张行政机关优先于检察机关；[9]但也有观点指出，“在关涉社会公共利益的行政执法方面，普遍存在着执法供给严重不足的问题，行政机关因其自身的职责所在，当问题发生时为避免承担甚至推卸执法责任，尽可能地文过饰非，提起公益诉讼的动力不足，不能期待行政机关在提起民事公益诉讼上有超越检察机关的积极性，”进而主张在与行政机关公益诉权发生竞合时，检察机关的公益性诉讼实施权应置于优先的顺位。[10]对此，笔者认为，从法经济学的角度来分析，检察机关的公益性诉讼实施权优先于行政机关的公益诉讼实施权具有正当性，理由如下：首先，行政机关通常可以通过行政执法手段实现维护社会公益的职能，其不积极履行行政职责，难以期待其有动力推进诉讼程序。其次，对于行政机关而言，其保护公益的首选手段是行政执法，而并非提起公益诉讼，因为行政执法相对于冗长的诉讼程序而言，更加契合效率原则。再次，相对于行政机关而言，检察机关在法律专业知识储备、调查取证手段等方面更具有优势，检察机关的公益诉讼实施权前置有助于诉讼程序的有效进行。复次，相对于行政机关容易受到地方保护主义影响而言，上下级垂直领导的检察机关在受地方保护主义不利益影响方面的可能性要小。最后，检察机关公益性诉讼实施权优先于行政机关的公益性诉讼实施权，但检察机关仍然有权通过检察建议的方式督促行政机关及时通过行政执法手段保护社会公益，这并不妨碍行政执法高效地发挥作用。因而，笔者也倾向于主张检察院的诉讼实施权应当优先于行政机关的诉讼实施权。与此同时，遵循前述法经济学的分析思路，鉴于行政机关在收集证据、调查证据的权限、担负诉讼成本的能力和进行诉讼所必需的法律专业素养等方面通常优于有关组织的事实，出于节约公益保护成本的考量，并便于行政机关灵活运用行政执法与公益诉讼两种手段实现保护社会公益的目的，行政机关的公益性诉讼实施权宜优先于有关组织。

综上所述，从法经济学的角度来看，在公益性诉讼实施权的顺位方面，检察机关优先于行政机关，而行政机关优先于有关组织。此外，在《民事诉讼法》的修改过程中，人们还普遍呼吁赋予非直接利害关系的公民以公益性诉讼实施权，⑤但是新《民事诉讼法》并没有采纳该建议。如果将来修改《民事诉讼法》或者其他单行法确立公民诉讼制度，基于公民实际诉讼能力通常较弱，其诉讼实施权宜作为对其他性质主体诉讼实施权的必要补充。因而，基本上，公益性诉讼实施权的顺位可以通过以下公式加以表示：“检察院—行政机关—有关组织—普通民众”。

（三）备位诉讼实施权主体行使诉讼实施权的特殊要件

在确定不同性质主体的公益性诉讼实施权顺位的基础上，还需要明确在哪些情形下，备位诉讼实施权主体可以不受主位诉讼实施权主体限制而行使其法定诉讼实施权。通常而言，备位诉讼实施权主体只有在主位诉讼实施权主体不行使诉讼实施权的情形下才可以行使，这也是给不同主体依法享有的公益性诉讼实施权设定不同顺位的必然结果。但是，仅作前述规定是不足以确保社会公共利益能够获得有效保护的，如果主位诉讼实施权主体虽然提起诉讼，但又怠于开展攻击防御或者其诉讼结果系属败诉，后位诉讼实施权主体能否要求加入诉讼或者另行起诉，则构成我们需要分析的第二个层次问题。

诚如波斯纳所指出的，“财富最大化原则要求将权利最初赋予那些对其评价最高的人,以尽量减少交易成本”，[11]如果主位诉讼实施权主体对纠纷解决并非最积极的，此时宜解除其对备位诉讼实施权主体的拘束，否则，将有违法经济学的基本原理。在备位诉讼实施权人有证据表明主位诉讼实施权人未尽善良注意义务甚至存在被对方收买可能时，宜通过诉的变更将本案的当事人变更为该备位诉讼实施权人。与此同时，尽管备位诉讼实施权人并非本案当事人，但仍然可以在诉讼程序上保留其向法院提供攻击防御资料的机会，以此尽可能在一个诉讼程序中解决所有争点，防止备位诉讼实施权人在主位诉讼实施权人败诉后以新的证据资料为依据另行起诉，避免不同诉讼实施权主体反复起诉被告而给其带来不必要的诉累，在客观上也降低了社会在解决该纠纷方面所付出的公共成本。

当然，前述分析建立在备位诉讼实施权主体知悉主诉讼实施权主体诉讼事件的基础上，但由于公益性诉讼实施权主体与诉讼标的往往并不存在直接利害关系而且数量众多，在诉讼告知上难以确保符合效率原则的诉讼告知，如果要求任何公益诉讼都进行公告则显得诉讼成本过高且诉讼容易迟延，因而，留有备位诉讼实施权主体解除主位诉讼实施权诉讼拘束的必要性是客观存在的。在理论上，判决效力的片面扩张理论能够较好地解决前述难题，只有主位诉讼实施权人取得胜诉结果才阻断备位诉讼实施权人另行起诉，而败诉则不能当然阻断备位诉讼实施权人另行起诉，那些已经在主位诉讼中提供攻击防御资料的备位诉讼实施权人应当接受败诉的结果，但是那些尚未参加到主位诉讼程序中来的备位诉讼实施权人在其有证据表明主位诉讼存在瑕疵或者有新的证据资料足以推翻主位诉讼的，应当允许其另行起诉被告。诚然，为了防止被告承受不必要的诉累，被告可以在诉讼中，提起反诉，请求确认其不构成侵权，并将可能在今后另行起诉的备位诉讼实施权人列为被告，在法院认定其不侵权的情形下，备位诉讼实施权都已转化为被告而亲历主位诉讼，因而，排除备位诉讼实施权人后续行使诉讼实施权另行起诉。这样就兼顾了被告的诉讼成本问题，较好地维持两大阵营之间的成本—效率关系。诚然，既判力主观范围的片面扩张既不排斥从诸多对立关系人中筛选最具利害关系者充当诉讼当事人，也不排斥保留与诉讼标的存在其他利害关系的其他主体适度参加诉讼程序及法院为了顾及其他利害关系人的利益而适度改采职权主义，[12]因而，笔者仍然主张开通备位诉讼实施权人以适当的方式（如书面方式）参加主位诉讼的绿色通道，以强化纠纷解决效率。

五、结束语

在法经济学的视野下，基于解纷成本与效率的考量，公益性诉讼实施权应当优先配置给检察机关，其次是行政机关，再次是有关组织，最后才是无直接利害关系的民众。尽管不同主体的公益性诉讼实施权存在顺位上的区别，但是为了强化纠纷解决实效，宜通过程序创新鼓励备位诉讼实施权人以适当的方式参加到诉讼程序中来，并保留尚未现实参到主位诉讼中的其他备位诉讼实施权人另行起诉的路径。与此同时，为了避免备位诉讼实施权人另行起诉给被告带来不必要的诉累并增加社会解纷成本，应当允许被告在主位诉讼中提起反诉，把将来可能另行起诉但尚未参加主位诉讼的备位诉讼实施权人作为共同被告，请求法院确认其行为不构成侵权，即通过将潜在原告转化为现实被告的方式来贯彻法经济学基本原理在纠纷解决学领域的运用。

[注 释]

①公益诉讼不仅是对私益诉讼构成补充作用，而且对公共执法也仅构成补充关系，即“私人总检察官在美国盛行于政府无法或不愿意进行规范的领域”.

②事实上，学界还有人主张，对行政公益诉讼设置必要的前置程序，即公民和社会组织在提起行政公益诉讼前,必须先向有关行政机关提出相应请求。只有当有关行政机关在公民和社会组织提出有关请求后，仍然无动于衷，该作为的仍然不作为，不该作为的仍然不停止作为，或者是行政机关对公民和社会组织的请求敷衍了事，致使公民和社会组织对处理不满。这种主张在某种意义上也是注重行政执法效率，符合法经济学原理，值得肯定.

③如中国政法大学王灿发教授就反对检察机关提起环境事公益诉讼，其经过实务考察后认为检察机关提起环境公益诉讼基本是属于经过排练后的作秀，不具实际价值。参见王灿发老师在2012年12月30日在北京西苑饭店召开的“环境侵权司法解释研讨会”上的发言.

④2004年修改的德国《反不正当竞争法》允许团体提起收缴不法收益之诉（Skimming-off Actions），但收缴不法收益诉讼获得成功的情况下，所得到的赔偿金并不是支付给提起诉讼的团体，而是上交给联邦财政，从而也使得团体存在起诉动机不足问题。参见吴泽勇：《论德国〈反不正当竞争法〉上的撇去不法收益之诉》，载《当代法学》2010年第3期.

⑤公民诉讼，也被称为“私人执法型的公益诉讼”，主要是指由无直接利害关系的公民提起的公益诉讼。任何人只要其利益受到了所指控的违法行为的不利影响就具备了原告资格，不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人。参见肖建国：《民事公益诉讼立法的模式选择与程序建构》，载《法制日报》2011年7月6日.

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