正当防卫的认定不应要求防卫人具有防卫目的

文◎雷一鸣

一、基本案情

1998年7月某夜，22周岁的女青年王某窃得人民币2000元及国库券500元，在途经一小巷时，刘某（男）从背后抱住王某将其摔倒在地，意图强奸。王某遂拔出随身携带的水果刀刺瞎了刘某的左眼 （经法医鉴定为重伤）。两人被联防队员发现并带至派出所，刘某对强奸一事供认不讳，而王某说：“我认为他（指刘某）想抢我偷来的钱，就使用随身携带的水果刀刺了他的眼睛。”

二、分歧意见

第一种意见认为，王某在遭到刘某的侵害时，并不知道刘某想强奸她，只以为刘某想抢她身上的赃款，她反击的目的是为了保护她盗窃得来的非法利益，且明知其刀刺行为会对刘某造成损害仍希望这种结果发生，符合故意伤害罪的犯罪主观方面，客观上实施了刀刺行为，因此，应当以故意伤害罪定罪处罚。理由在于：通说认为，正当防卫的防卫人需要具有防卫意图，而防卫目的是防卫意图的关键，决定着防卫意图的正当性，如果防卫人在防卫过程中追求危害社会的结果便不具有防卫目的，同时也违背了正当防卫的宗旨。［1］

第二种意见认为,就正当防卫的主观条件而言，防卫人只要对面临的紧急不法侵害出于理性的防卫目的进行反击的场合，就可以成立正当防卫。即使是由于受到恐惧、亢奋、惊愕等非理性情绪因素的影响而本能地进行还击，或者利用还击的机会乘机攻击对方（夹杂有加害对方的意思），由于防卫人具有正在遭受紧急不法侵害的认识，因此也能说其具有防卫意思。概言之，在认定正当防卫时并不需要考虑防卫目的，正当防卫中的防卫意思，只要是与行为时存在的客观事实相对应就足够了。［2］

三、评析意见

笔者同意第二种观点。从《刑法》第20条（以下简称“第20条”）的表述来看，第1款对正当防卫的定义确实用了“为了”这种表达方式，但从正当防卫制度的内在逻辑来看，防卫者不必具有防卫目的。

按照通说的逻辑，一个行为若要被判定为正当防卫必须兼具防卫认识和防卫目的；不具有防卫目的的行为便不能成立正当防卫。这意味着防卫人非出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的目的，给不法侵害人造成损伤时不能成立正当防卫，依照法律规定应负刑事责任。负刑事责任的行为要么具有刑法意义上的故意，要么具有刑法意义上的过失，因此问题就可以归结为：缺乏防卫目的的“非正当防卫”行为是否主观上具有故意或过失。

（一）缺乏防卫目的不会导致防卫人具有刑法意义上的故意

故意指的是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。正当防卫造成的伤害结果显然不是“危害社会的结果”，这就意味着我国刑法中的故意概念并不仅止于对构成要件事实的认知，还包括了对行为不属于阻却不法事由的认知，类似于德国二阶层理论中对故意的定位［3］。具体到本文案例中，若要认定王某行为系故意伤害，不仅需要王某故意（心理学意义上的）对刘某进行伤害，还需要其认识到自己实施的是“非正当防卫”行为，是造成危害社会结果而不为社会允许的行为。王某主观上认为刘某对其实施抢劫，若刘某果真想对王某实施抢劫（而非强奸），则不论针对的财物是否为王某的合法财产，根据刑法都会被认定为抢劫罪——显然被评价为危害社会的行为。而王某主观上反击一个为法律所禁止的适用第20条第3款的行为 （即防卫此种犯罪造成被害人伤亡不负刑事责任），当然不能评价为“明知会发生危害社会的结果”，因此主观上不具有刑法意义上的故意。

（二）缺乏防卫目的不会导致防卫人具有刑法意义上的过失

王某也不会因为缺乏防卫目的而构成过失犯罪。姑且不分析王某刺伤刘某的行为是否系 “危害社会的结果”，从主观上看，过失的定义是“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”，不管是应当预见还是已经预见，都要求行为人具有预见可能性。王某用刀刺向刘某眼睛的时候，对刘某会受重伤的结果是明知的，这里没有探讨过失的必要。根据案情，王某也没有“已经预见”到刘某的真正意图，当然也不存在据此选择防卫手段的可能性。又如上述，王某对造成刘某重伤的结果没有刑法意义上的故意，因此只剩下一条探讨王某可能构成过失犯罪的路径，即：法律是否要求王某预见到刘某的行为意图并且据此选择不超出明显限度的防卫手段？如果法律并不对王某做此要求，就意味着王某不会因为“应当预见”且“没有预见”而在主观上满足刑法意义上的过失。

回到本文案例，假若刘某并非想对王某实施强奸，仅仅想对其进行猥亵，但王某误以为刘某要进行抢劫，从而进行了与抢劫相对应的防卫手段并造成刘某重伤，在这种情况下，王某的行为并非出于防卫目的，能否认定其主观上有过失呢？第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的防卫人主观上必须有过错，若仅凭对客观事实的事后判断，将使防卫人对侵害人的死伤结果承担过多的风险，从而不当地限制公民抗击不法侵害的合法权利［4］，使得守法公民处于极为不利的境地。对于防卫行为是否适当，应综合考虑侵害行为的方式、轻重、缓急与危险性、保全法益与侵害法益等因素，并结合侵害时防卫人可运用的防卫措施等客观情形做出判断，需要评价者站在中立的立场，结合防卫当时的具体情境做整体的、假定的判断，而非进行事后的“马后炮”似的判断。［5］王某在夜晚经过小巷时突然被刘某从背后抱住摔倒，可以想见其惊慌程度，此时王某只能知道自己受到了攻击，若要求其判断刘某意图猥亵而非抢劫或强奸实在是不可想象的；一个女子在夜晚受到男子的贴身攻击，手边没有其他的防卫工具，只有一把刀子，这种情形下法律也不能期待其慎重选择防卫工具及防卫手段，否则会得出王某在没有找到危险性较低的工具之前都不能进行有效防卫的荒谬结论。法律不强人所难，不会要求防卫人在危急情况下准确判断侵害人意图，而且在防卫人面临紧迫的难以预料的侵害时，便捷有效的防卫手段当然是合适的手段。因此，王某即使在不具备防卫目的时采取防卫措施造成侵害人的伤害结果，亦不能认为其主观上具有刑法意义上的过失。

四、结语

正当防卫是法定的出罪事由，满足正当防卫的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。既然在出罪效果上，缺乏防卫目的的防卫行为和具有防卫目的的防卫行为没有任何区别，那么对于正当防卫的体系性任务（法定出罪事由）而言，防卫目的不具有任何影响。若将正当防卫生硬地理解为 “必须具有防卫目的的防卫行为”，那么必然存在一种同样具有出罪功能的“不具有防卫目的的非正当防卫行为”，这种对正当防卫体系的人为割裂只会造成理论的混乱，也对实践没有任何裨益。因此，防卫目的并非是成立正当防卫的必要条件，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”免受侵害的“防卫目的”宜理解为正当防卫的制度目的，而非对防卫人的要求。

注释：

［1］高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第426页。

［2］黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。

［3］参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社，第276页。

［4］陈璇：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，载《法学评论》2009年第1期。

［5］周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，载《法学》2006年第12期。