购买假冒香烟尚未销售是否认定非法经营罪未遂

文◎董 斌 方云柏

［案情］2013年8月，犯罪嫌疑人张某某向他人购“白沙”、“红杉树”等品牌假冒成品香烟共计26件，存放在自家旧房子里，准备转手销售牟利。尚未销售，即于2013年10月被省联合打假队查获。经县级价格认证中心鉴定，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，上述香烟价格人民币78925元。

本案的争议焦点在于，只有单独的买进、运输或储存烟草制品行为，在卖出之前即被查获的，是否构成非法经营罪既遂。

［速解］本文认为，结合《刑法》、《烟草专卖法》及相关司法解释，应认为具有生产、批发、零售烟草制品三种行为之一的，以非法经营罪定罪处罚，买进而未卖出的，应认定为未遂。

首先，根据《烟草专卖法》的有关规定，只有完成销售行为，才构成犯罪既遂。《烟草专卖法》第3条明确规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。在该法第七章“法律责任”部分，与非法经营罪有关的只有第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。根据法律相衔接的一般常识，《烟草专卖法》只对倒卖烟草专卖品，情节严重的行为规定为犯罪（非法经营罪），对单纯的收购、生产、运输等其他违反烟草专卖法律法规的经营行为，并不以刑法进行调整。据此，我们可以得出这样的结论，即在涉及烟草专卖品的非法经营犯罪中，以倒卖烟草专卖品行为为客观构成要件，只有完成销售行为之后，才构成犯罪既遂。

其次，现有刑事法律的有关规定，也只明确了实施了生产、批发、零售三种行为之一，才能构成既遂。2010年3月26日两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。上述解释未明确非法经营的具体行为，但2003年印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第3条对非法经营烟草制品行为适用法律问题作出规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。《纪要》虽然对《烟草专卖法》有关依法追究刑事责任的行为有所突破，但也只规定了生产、批发、零售烟草制品三种行为之一的，以非法经营罪定罪处罚，并未规定单独的买进、运输、储存行为之一即可构成既遂。

最后，在法律没有明确规定的情况下，不宜擅自作扩大解释。刑法认定的非法经营犯罪均由司法解释进行了规定，除此之外，其他类型的非法经营行为，均不能认定为非法经营犯罪。

综上，对买卖烟草专卖品的犯罪行为，不应仅从“非法经营”这一词语的字面文义作片面理解，对所有的非法“经营”行为，无论生产、购买或者销售，均“一刀切”，统统认定为既遂；而应全面理解相关行政法律、法规及刑法、司法解释的立法本意，根据具体犯罪事实，分析犯罪的进行程度及社会危害性结果的发生与否，综合评判其既、未遂状态。结合本案，被告人购进烟草制品，在储存过程中被查获，尚未销售，由于法律没有明确界定，从便宜被告人原则，应依法认定非法经营犯罪未遂。