以危险方法危害公共安全罪的解释学研究＊

劳东燕

（清华大学法学院，北京100084）

相对于分则中其他罪刑规范而言，《刑法》第114条与第115条第1款对以危险方法危害公共安全罪的规定表现出三点特殊之处。其一，罪状的描述方式很独特。第114条与第115条第1款并未对本罪实行行为的自然特征进行描述或概括，而是通过纯规范的、依赖价值判断的叙述来说明其实行行为的性质。因而，不像在故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等犯罪的场合，仅仅依赖生活常识与事实判断，人们无从知晓以危险方法危害公共安全罪的实行行为到底是什么。其二，将堵截性的行为方式独立成罪。这在现行刑法的分则条文中可谓绝无仅有。其三，刑法将造成具体危险的行为在第114条中独立予以规定，同时另设第115条第1款，以适用于出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的侵害结果的场合。这明显不同于对一般侵害犯的立法方式。对于绝大多数侵害犯而言，立法者往往选择以侵害结果的出现作为既遂的标志，造成具体危险的情形则借助未遂犯的规定来处罚。前两点特殊之处关涉该罪实行行为的认定。与其他犯罪的实行行为可先作形式判断再作实质判断不同，对以危险方法危害公共安全罪实行行为的认定，自始就缺乏形式判断的阶段，而完全依赖对放火、决水、爆炸与投放危险物质的行为方式的理解与把握，即必须参照放火等犯罪的行为的客观性质进行实质的判断。后一点特殊之处则涉及对第114条立法意旨的把握，尤其是第114条与第115条第1款的关系的解读，即立法者为什么要明文规定第114条，而不是只规定作为侵害犯的第115条第1款。如果只是要处罚造成具体的公共危险的情形，则第114条完全是多余的立法，因为即使没有第114条的规定，对于前述情形，也完全可以适用第115条第1款，只要同时再援引刑法总则有关未遂犯的规定即可。

正是前述三点特殊之处，让以危险方法危害公共安全罪长期以来成为难以准确把握的罪名，不仅刑法理论上一直未能对其构成要件做出清晰的界定，实务中该罪更是有沦为新的“口袋罪”的趋势。一方面，实行行为的缺乏定型性，使得以危险方法危害公共安全罪在实务中的适用极为混乱。另一方面，对第114条的立法意旨及其与第115第1款的关系缺乏准确的把握，也使人们在诸多基本问题上无法达成一致的认识，这些问题包括：第114条中的危险故意与第115条中的实害故意在内容上是否相同；是否存在对具体危险持故意而对侵害结果持过失的犯罪形态，如果这种形态存在，则如何与第115条第2款规定的过失以危险方法危害公共安全罪相区分；第114条的具体危险犯有无未遂、中止的形态，其与第115条的未遂、中止存在怎样的联系与区别等等。

要解决以危险方法危害公共安全罪在理论与实务中的困境，关键在于对其实行行为的界定和对第114条与第115条第1款的关系的解读。该罪的实行行为抽象说来是以危险方法危害公共安全的行为。在具体对之界定时，则需要从两个方面来把握：一是行为具有危害公共安全的性质；二是采取的是“其他危险方法”。这便涉及对危害公共安全的判断与“其他危险方法”的认定问题。本文期望在有效限定以危险方法危害公共安全罪的处罚范围的同时，在相关问题上取得基本的理论共识。

一、危害公共安全的判断

与危害公共安全罪中的其他罪名一样，以危险方法危害公共安全罪的实行行为首先必须具备危害公共安全的性质。那么，何谓危害公共安全？这显然取决于对“公共”与“安全”这两个核心概念的理解。

（一）公共安全中的“公共”的理解

对公共安全中“公共”，国外刑法理论上存在不同的见解。第一种认为涉及不特定人的生命、身体或者财产的危险才构成公共危险。第二种认为不问特定与否，只要是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，就是公共危险。第三种认为只要二者具备其一，即涉及不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险，便足以成立公共危险。第四种认为，只有涉及不特定并且多数人的生命、身体或财产安全的危险，才是公共危险。1我国传统刑法理论支持第四种见解，认为公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、生活的安全。实务中，人们甚至还习惯于主要从不特定的角度去界定公共安全，认为就以危险方法危害公共安全罪而言，如何正确认定公共安全中的“不特定”情节，是确定是否按本罪定罪处罚的关键。3这种立场也为最高法院相关业务庭人员所认可。3

以“不特定+多数”的方式对公共安全进行限定，显然不当地缩小了危害公共安全犯罪的处罚范围。它意味着，侵害特定多数人的生命、健康或财产安全，不可能成立危害公共安全方面的犯罪。同时，以“不特定”作为界定“公共”一词的关键要素，也有未切中要害之嫌。笔者认为，公共安全中的“公共”，应当以多数人为核心进行理解，即多数是“公共”概念的核心。正如张明楷教授所言，危害公共安全罪是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象，所以应重视其社会性。“公众”与“社会性”势必要求重视量的多数。4当然，此处所谓的“多数”并不要求一定是现实的多数，也包含潜在的或者可能的多数。即使侵害对象是特定的，如果行为具有随时向危及潜在多数人安全的方向发展的现实可能性，则当然也属于危害公共安全。相反，“如果行为人向不特定对象实施的行为除了使得该被害人受到危险或损害外，并不具有向危及第三人安全扩展之现实可能的，则并不具有‘公共’意义，因而也不得认定为危害公共安全罪”。5比如，行为人抱着砸谁都可以的心态，在繁华的步行街向人群扔一块砖头，此种情况下，尽管行为对象是不特定的，由于行为客观上并不具有向危及多数人发展的现实可能性，不能认为其行为具有危害公共安全的性质，但是，如果行为人不是向人群而是向正在正常行驶的汽车扔重物，则其行为性质可能要另当别论。比如，甲在高速公路的人行天桥上喝啤酒，喝完后便将空酒瓶向高速公路砸去，恰好砸穿一辆从桥下通过的出租车，致司机轻伤。在此案中，行为对象同样不特定，但甲从天桥向高速公路砸酒瓶的行为，因易引发交通事故而具有随时向危及多数人安全扩展的现实可能性，故应认为甲的行为已危及公共安全。6可见，对于“公共”的认定而言，关键不在于行为对象或危害结果是特定还是不特定，也不在于最终受到侵害的人数是否实际上达到多数，而在于行为是否在客观上具有危及现实的或者潜在的多数人的安全的性质。无怪乎我国台湾地区学者林山田这样定义公共危险罪，“公共危险罪乃指足以造成特定或不特定多数人死亡，或身体健康受到伤害，以及财物受损等严重后果的具有公共危险性的犯罪行为”。7

与此同时，考虑到公共安全属于社会法益的范畴，故所谓的“多数”不仅指的是所涉对象的数量，而且要求所涉对象必须体现一定程度的社会性。比如，行为人出于报复的意图，放火点燃位于荒郊野外的一所独立平房（周边并无民宅或其他建筑，且行为人在过程中十分注意对火势的控制），将当时正在熟睡的被害人一家五口全部烧死。对于此类案件，不能仅因行为所危及的人数在量上属于多数，就得出危害公共安全的结论，而应当认定仅构成故意杀人罪。不过，如果行为人放火烧的是一个正在营运的乡间俱乐部，即使俱乐部周边没有民宅或其他建筑，火势也没有蔓延的可能性，其行为仍被认为具有危害公共安全的性质，对行为人宜以放火罪追究刑事责任（当然，行为人可能同时触犯故意杀人罪，从而构成放火罪与故意杀人罪的想象竞合）。

严格说来，由于对“多数”做扩张的理解，即包括现实的多数与潜在的多数或可能的多数，笔者所主张的观点与前述第三种见解并无本质区别，即所谓的“公共”，是指“不特定或者多数人”。但笔者之所以反对使用“不特定”的概念，主要是基于几点考虑。其一，特定与否是个相对的概念，很难准确地进行界定，对“不特定”的解释始终存在模糊不清的地方。其二，引入“不特定”的概念，容易将“不特定”与“多数”理解为并列关系甚或独立关系，由此引发不必要的混乱。比如，实务中有的办案人员将“不特定”直接理解为，既指犯罪对象的不特定性又包含危害结果的不特定，并从是否超出事先锁定的行为对象来理解前者，从是否给特定对象造成不特定危害结果的角度来说明后者。8很显然，这样界定“不特定”，不仅与“公共”概念的核心含义相偏离，也使得对象认识错误与犯意超出的情形，也可能完全符合“不特定”的要求。其三，对“不特定”的理解，最终还是必须参照“多数”的含义来展开。如前所述，行为对象的确定与否，与是否构成危害公共安全的犯罪并无必然的逻辑关联。正是基于此，当前的学说日益倾向于认为，“不特定”是指行为所影响的对象范围与危害结果具有不可预料性与不可控性。9“不特定”本身必须蕴含向多数发展的可能性，也惟有存在向多数发展的可能性的情形，才属于危害公共安全中所指的“不特定”。所谓的“不特定”，绝不是单纯的事前不能确定某个被害对象的意思。如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被害范围，即使事前不能确定伤者是谁，也不能认为行为具有危害公共安全的性质。10既然不特定性本质上属于多数性要求的体现，不过就是潜在的多数的别称，那就不如索性不要使用“不特定”这一概念，直接将之纳入“多数”的范畴。这样不仅更切中“公共”一词的要旨，也有助于防止实务中因对“不特定”的理解不一而导致的混乱。

值得注意的是，以“多数”为核心来理解“公共”的概念，是就单一行为本身在客观上具有危及现实的或者潜在的多数人的生命、身体或者财产安全而言，而不是就数行为所可能导致的危害后果而言。对基于报复社会的心理，手持带有艾滋病毒的针管见人就扎，或者在人群密集的地方拿匕首见一个捅一个的行为，即使行为最终导致多个个体重伤或者死亡，也不能被认为危害了“公共”的安全。在此类情形中，行为人实际上实施了多个行为，尽管行为对象涉及多个，且从结果来看似乎也符合多数的要求，但不能认为其行为具有危害公共安全的性质。因为单就每个单一的行为来看，相关行为根本不具有随时向危及多数人安全的方向发展的现实可能性。所以不能认为相关行为具有危害公共安全的性质，更不应认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪。由于行为人实际上实施了数个同种行为，此时便涉及成立同种数罪的问题。同种数罪在我国一般不并罚，这不是说同种数罪不需要并罚，而是因为我国刑法中很多涉及数额的犯罪都有累计处罚的规定；一些不涉及数额的犯罪，相关的法定刑也足以对同种数罪的不法性与有责性进行充分的评价。在特定情况下，对于同种数行为，若是按一罪处罚不符合罪刑相适应的要求，便理应考虑实行数罪并罚。比如，A失恋后意图报复女性，便持一刀片朝女性脸部乱划，见一个划一个，一个晚上划伤女性40余人，致轻伤者达21人。就A的行为而言，持刀片划脸的行为就单个来看，并不具有随时向危及多数人安全的方向发展的现实可能性，因而其行为并不具有危害公共安全的性质。最终有多名被害人受伤，是因为A实施了多个行为。在此案中，对A如果只按一个故意伤害罪来处罚，便只能适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑，这必定导致量刑畸轻的后果。鉴于刑法条文与相关的司法解释并未对同种数行为规定合适的处罚，此时便应认为A构成数个故意伤害罪，实行同种数罪并罚。

（二）公共安全中“安全”的理解

对于公共安全中的“安全”，刑法理论上一般理解为生命、身体或者财产的安全。这不仅有国外的相关学说作为依据，11也是源于《刑法》第115条第1款中有关“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”表述的直接解读。如果行为在危及多数人的生命、身体安全的同时，又侵害或者威胁了多数人的财产安全，则毫无疑问行为会被认为具有危害公共安全的性质。问题在于，单纯的财产安全，是否属于公共安全？

从语义表达来看，前述“生命、身体或者财产的安全”中的“或者”表达的是一种选择关系，合乎逻辑的结论似乎是，单纯危及财产安全的行为，也能成立危害公共安全的犯罪。这种观点在实务中具有相当的影响力。此外，也有学者明确主张，公共安全不宜排除公众之重大财产安全，只要将范围限定在公众的重大财产，就不会出现罪刑不相协调的现象，况且本罪的成立还取决于行为方式，即必须采取的是“危险方法”。12笔者认为，前述两种解读存在问题，单纯的财产安全不属于公共安全。

首先，如果单纯的财产安全也属于公共安全，则流窜作案的盗窃犯或者盗窃、诈骗银行、博物馆甚至一般机关、企事业单位的财物，都会被认为构成危害公共安全的犯罪。

其次，如果一种方法只是危及财产安全，而不可能危及他人的生命、身体安全，则这样的方法也不可能被认为是第114条与第115条第1款所规定的“危险方法”。比如，如果行为人将荒漠中他人空置的孤零零的一栋别墅放火烧掉，不可能被认定构成放火罪。尽管从经验层面来看，放火往往会因危及他人生命、身体安全而构成“危险方法”，但这并不意味着，任何放火的行为都会产生第114条与第115条第1款所要求的公共危险。盗窃正在使用中的电缆会构成破坏电力设备罪，而如果电缆尚未交付使用，便只能构成盗窃罪，这说明是否构成危害公共安全犯罪，并不一定取决于行为方式。

再次，若是认为单纯的财产安全也属于公共安全，则势必无法合理地处理本罪与故意毁坏财物罪之间的关系。根据《刑法》第275条的规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。如果放火烧掉荒漠上的别墅构成放火罪，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑，而设若另一行为人采用的是用推土机推倒的方式将别墅毁坏，只适用三年以上七年以下有期徒刑，这势必导致处罚上的不公。

最后，刑法理论上公认，第114条所规定的各个罪名属于具体危险犯，若是单纯的财产安全可以构成公共安全，则难以理解为什么在侵犯财产安全的具体危险出现之时，刑法就要提前介入进行保护，并且根据第115条第2款的规定，刑法还同时惩罚过失的侵害犯（或称实害犯）；相反，在其他财产类的犯罪中，刑法则既不惩罚过失侵害犯，也没有采取危险犯的立法方式。《刑法》第115条第1款的法条诚然使用的是“或者”，但这并不意味着只能将其解读为“三选一”的关系，而是也完全可以解释为需要以危害多数人的生命、身体安全为前提，“或者”一词只是用来表明，适用第115条第1款并不一定要求同时出现“公私财产遭受重大损失”的结果。

综上，有必要对《刑法》第115条第1款中的“使公私财产遭受重大损失”限制解释为：在使公私财产遭受重大损失的同时，还存在致人重伤、死亡的现实可能性；如果仅有使公私财产遭受重大损失的危险，而实际上不可能危及他人生命、身体安全的，则仍不能成立以危险方法危害公共安全罪。这意味着，具有致不特定人或多数人重伤、死亡的现实危险，是成立以危险方法危害公共安全罪的必要前提。13

二、“其他危险方法”的认定

有关危害公共安全的判断，充其量只是构成认定以危险方法危害公共安全罪成立与否的前提。对于该罪而言，更为本质的特征是由“以其他危险方法”这一要件来体现的。这意味着，“以其他危险方法”是“危害公共安全”之外的独立的构成要件。切不可将“以其他危险方法”的认定等同于对危害公共安全的判断，以为具备后一要件，自然也就满足了“以其他危险方法”的要件。

刑法理论上公认，该罪中的“其他危险方法”必须参照放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪的行为方式来进行认定。换言之，只有在危险性上与放火等具有相当性的方法，才能构成《刑法》第114条所规定的“其他危险方法”。这样的理解，不仅是基于罪刑法定与罪刑相适应的要求，也是对立法条文进行文理解读与体系解释的必然结论。关键在于，什么样的行为才能被视为与放火、决水、爆炸、投放危险物质在危险性上相当？笔者认为，有必要从性质与程度两个角度来对“其他危险方法”进行限定。

首先，从性质上来说，成立“其他危险方法”的行为本身，必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险。这样的限定既是立足于本罪的法定刑得出的判断，也是考虑国民一般观念的结果。以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而故意伤害致人重伤作为侵害犯，其法定刑也不过是三年以上十年以下有期徒刑。考虑到本罪危险犯的成立只需具备相应的具体危险即可，两相对照，便可断定本罪中的“其他危险方法”，在性质上至少应当具有导致他人重伤的现实可能。从《刑法》相关条文（如第17条第2款）的表述中也可发现，立法者往往将放火、爆炸与故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡相提并论。以危险方法危害公共安全罪既然与放火罪、爆炸罪规定在同一法条，且适用相同的法定刑，则从逻辑上可以推断，以危险方法危害公共安全罪应当与故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡位列同一等级，属于刑法中性质最为严重的犯罪类型。基于此，在认定“其他危险方法”时，理应以故意杀人与故意伤害致人重伤或死亡作为参考的标尺，从行为是否具有广泛的杀伤力的角度进行判断。这样的界定也符合国民的一般观念。放火罪、爆炸罪均作为引发国民重大恐慌与不安的犯罪而存在，作为与之处于同一等级的以危险方法危害公共安全罪，其所谓的“其他危险方法”，自然也必须如此。而除非行为本身具有在客观上导致多数人死亡或重伤的现实可能性，否则，难以认为行为具有与放火罪、爆炸罪等犯罪相同的惊恐性。

这样的界定还可从对《刑法》第114条与第115条第1款的逻辑关系的解读中获得正当性根据。无论是将二者理解为未遂犯与既遂犯的关系，还是基本犯与结果加重犯的关系，第114条中所蕴含的“危害公共安全”的具体危险，与第115条第1款中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之间必然具有内在的关联：第115条第1款中的结果应是第114条中的危险的现实化。这意味着单纯造成多数人心理恐慌或者仅可能导致轻伤以下结果的方法，或者一般地判断不足以导致多数人重伤或死亡结果的方法，不可能构成以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。比如，朝人群中扔鞭炮，或者骑自行车朝人群撞去，不能认为是刑法第114条与第115条第1款规定中的“其他危险方法”。即使行为最终造成他人重伤或死亡的结果，也不能按以危险方法危害公共安全罪来追究行为人的刑事责任，而应考虑是否成立过失致人重伤或过失致人死亡等犯罪。

其次，从程度上而言，成立“其他危险方法”的行为本身，必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。这是与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为进行同类解释所得出的结论。所谓的直接性，是指危害结果乃是由相关行为所直接导致，而不是介入其他因素的结果。所谓的迅速蔓延性，是指危险现实化的进程非常短暂与迅捷，行为所蕴含的危险一旦现实化便会迅速蔓延和不可控制，致使局面变得难以收拾。所谓的高度盖然性，是指行为所蕴含的内在危险在一般情况下会合乎规律地导致危害结果的发生，即此类行为不仅在客观上危及多数人的生命或重大健康，而且从一般生活经验的角度来看，相关危险的现实化不是小概率事件，而是具有高度盖然的现实可能。

从性质与程度两个角度对“其他危险方法”进行界定，有助于严格限定以危险方法危害公共安全罪的成立范围。对“其他危险方法”的把握，务必要注意其与放火等罪的实行行为的同质性与等价性。一般说来，在有多数人出入的场所私拉电网，在高速公路上逆向高速行驶，或者驾驶人员与人打闹而任机动车处于失控状态等行为，均属于与放火、爆炸等相当的危险方法。驾驶机动车向人群冲撞与开枪向人群扫射，也能构成“其他危险方法”，不过，由于此类行为同时也构成故意杀人罪，而故意杀人罪是更为严重的犯罪，根据想象竞合的原理，应当以故意杀人罪来追究行为人的刑事责任。

值得指出的是，“其他危险方法”的要件关注的是实行行为本身的危险，要求具有如放火、决水、爆炸等行为所具有的导致多数人重伤或死亡的内在危险性，它区别于结果意义上的具体危险，即后者是独立于实行行为之外的构成要件要素。作为结果的具体危险虽由实行行为所开启，但更多地是一个与结果的发生紧密相连的概念，是结果现实化之前相邻接的那个阶段或者状态。简言之，就“其他危险方法”与具体危险的关系而言，前者涉及的是实行行为，后者则旨在表达对危害结果的要求。从逻辑上讲，前者的认定构成后者前提，只有在确定构成“其他危险方法”的情况下才有必要讨论具体危险存在与否的问题；同时，后者的判断具有独立于前者的一面，需要在肯定前者的基础上做进一步的展开。满足“其他危险方法”只是表明存在相应的实行行为，而行为是否已经导致具体的危险，尚须做进一步的独立判断才能获知。

当前实务中，人们往往认为，只要行为具有危害公共安全的性质，在初步判断没有直接可适用的相关罪名时，便可按本罪论处。实务中的这种做法，根源在于：其一，将对危害公共安全的判断与对“以其他危险方法”的认定混为一谈，忽视了后者与放火罪等行为的同质性，由此而在事实上使得本罪成为《刑法》分则第二章危害公共安全罪的堵截性罪名，而不是作为放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪的堵截性罪名存在。其二，由结果的严重性反推行为本身的危险性，致使本罪的实行行为缺乏规范性的限定。如学者所言，如果把飙车、醉驾、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣产品行为都扩大解释为“其他危险方法”，则危险方法的外延必将无限扩大，最终评判是否属于危险方法的标准只剩下一条，那就是危害结果的危险性；如此一来，“其他危险方法”势必失去确定的内涵，这是该罪成为口袋罪的根本原因。14

以下将结合实务中常见的盗窃型危害公共安全和伪劣商品类危害公共安全案件，来分析其行为是否构成第114条与第115条第1款中的“其他危险方法”。

在钟海平以危险方法危害公共安全案中，对于被告人钟海平多次盗窃消防栓铜芯的行为，实务部门认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪。15应当承认，盗窃消防栓铜芯会失消防栓丧失功能，因而，被告人的行为的确具有危害公共安全的性质。问题在于，危害公共安全的判断充其量只是成立危险方法危害公共安全罪的前提，并非充分条件。抛开是否存在危害公共安全的具体危险不论，16盗窃消防栓铜芯难以视为是与放火等方法危险性相当的行为。一则，盗窃消防栓铜芯行为本身在客观上并不具有导致多数人重伤者死亡的可能性。消防栓丧失功能，可能在公众之中造成心理恐慌，但其本身不可能造成多数人重伤或死亡的结果。会造成后一种结果的，不是盗窃消防栓铜芯的行为本身而是火灾，不能将火灾所具有的特性移置到盗窃消防栓铜芯的行为之上。二则，盗窃消防栓铜芯的行为也并不具备导致多数人重伤或死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。多数人重伤或死亡结果的出现，依赖于作为介入因素的火灾的出现，是火灾在造成危害结果的问题上具有迅速蔓延性与不可控制性，而火灾出现与否完全是一种偶然事件。

现实生活中，不少商品与人们的生命、身体或财产安全存在紧密的关联。因而，生产、销售相关的伪劣商品，在扰乱市场经济秩序的同时，势必也会对公共安全构成危害。实务中据此而认定相关行为构成以危险方法危害公共安全罪。比如，在王桂平以危险方法危害公共安全案（即著名的“齐二药事件”）中，对于王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售的行为，法院便认定该行为属于“其他危险方法”，构成以危险方法危害公共安全罪。17

以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，不仅要求行为在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性与高度盖然性，而且要求行为与结果之间在因果关系上满足直接性的要求，且行为所蕴含的危险一旦现实化为侵害结果便具有迅速蔓延与不可控制的特性。就此而言，难以认为以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售的行为具有这样的性质：一则，最终的结果并非前述行为直接导致；二则，销售行为之于多数人的生命或身体安全而言，其所蕴含的危险难说紧迫。如果如本案这样的销售行为能够满足“其他危险方法”的要件，则几乎所有生产、销售假药、有毒有害食品或者不符合安全标准的电器、压力容器、易燃易爆等物品的行为，都会有成立以危险方法危害公共安全罪的可能。

该案中，法院之所以以危险方法危害公共安全罪来追究被告人的刑事责任，是因为其认为被告人的行为无法构成销售假药罪，而鉴于结果的严重性，以销售伪劣产品罪处罚又显得过轻。在对行为进行定性时，应当考虑罪刑相适应的要求，但这不意味着，为达到罪刑相适应的结果，可以任意突破相关犯罪的构成要件。就该案而言，不以以危险方法危害公共安全罪来定罪，也完全可避免处罚畸轻的现象，因为被告人的行为完全符合销售假药罪的构成要件。该案一、二审判决拘泥于二甘醇是不是假药的问题，认为既然无法认定其为假药，也就不可能成立销售假药罪。实际上，只要将行为对象理解为齐齐哈尔第二制药有限公司（简称“齐二药公司”）所生产销售的假药，便可解决问题。齐二药公司在药品生产中加入工业用的二甘醇，其生产的相关药品毫无疑问属于药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的“假药”。既然被告人在以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售时，便明知制药企业购买药用丙二醇的用途，而且也知道二甘醇被用于加工药品后会危害他人身体健康，这意味着可以用间接正犯的理论来说明其行为的定性。在此，被告人实际上是利用了处于无知状态的齐二药公司的生产、销售行为。由于制药公司属于被利用的一方，在整个犯罪中被告人王桂平则处于意思支配的地位，理应认为被告人构成生产、销售假药罪的间接正犯。相应地，其行为所造成的死伤结果，自然便可视为是生产、销售假药罪的加重结果。同样，在张玉军、张彦章以危险方法危害公共安全案（即著名的“三鹿奶粉事件”）18中，以危险方法危害公共安全罪对张玉军等人进行处罚，是一种唯结果论的做法，是从结果的严重性反推行为的危险性。

与前述情形不同，车辆“碰瓷”行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，需结合案件具体情况进行分析。仅根据行为发生在重要交通干道的事实，便认定车辆“碰瓷”行为与放火等方法的危险性相当，无疑是将本罪当成了抽象危险犯。一般的车辆“碰瓷”行为，行为人目的在于勒索或骗取财物，其对撞击的部位、力度等往往是有节制的，故难以认为达到与放火等方法相当的危险性。即使“碰瓷”行为发生在城市主干道或高速公路，且彼时车流或人流密集，但若行车速度不快，也不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。

三、第114 条与第115 条第1 款之间的关系

在讨论第114条与第115条第1款的关系问题之前，有必要首先确定第114条将造成具体危险的情形单独规定的立法意图何在。这不仅影响对第114条与第115条第1款关系的处理，也直接决定本罪是否存在未遂与中止的问题。

应当说，不能将第114条视为多余的立法，立法者以具体危险犯而不是以侵害犯的形式规定以危险方法危害公共安全罪，必定有其特殊的考虑。一般认为，当立法者采用危险犯的立法技术时，其实际上是在宣告：相关的法益很重要，需要刑法提前介入进行保护。作为风险社会背景之下新兴的犯罪类型，危险犯（尤其是抽象危险犯）意味着，刑法想要对付距离实际法益侵害还较为遥远的危险。危险犯中危险评价的灵活性本身，容许刑法将触角延伸至距实害发生较远的只具抽象危险的行为。由于危险犯在形式上表现为既遂，总则中相关的预备、未遂与中止的规定，原则上也适用于此类犯罪，这就使得处罚“双重的未完成”的行为成为可能。如果说危险犯本身是侵害犯的未遂形态，那么危险犯的未遂便是双重的未遂。

诚然，在犯罪化的问题上，当代刑法处罚遥远的法益危险的做法，正在导致犯罪行为“法益关联性的稀薄化甚至是丧失”，预备行为处罚的原则化，抽象危险犯的广泛适用，管理、统制型刑罚法规的不断增加，以及象征性刑事立法的存在，都可谓是法益关联性日趋弱化的表现。19这种倾向已引起人们的警惕与批评。其中之一的问题是，危险犯在行为的危险与行为人的危险之间建立起隐秘的联系。危险评价的特殊之处在于，朝危险起源无限追溯的审视惯性，最终会将矛头对准作为危险来源的个人，即具有危险性的个人。在注重危险管制的刑法框架中，对危险的处罚将不可避免地过渡为对危险的犯罪人的治理；犯罪人被剥夺人格而化约为威胁，即危险的来源。20前述见解显然更多地针对像持有犯这样的抽象危险犯，且明显属于立法论层面的批判，意在揭示现代立法发展走向的本质所在。笔者认同立法论上的这种批判。但在理解与适用具体的立法条文时，还是应当优先贯彻立法的基本意图。毕竟，解释者不是立法者，不能按自己的偏好去篡改立法的意图。就第114条而言，立法者之所以创设这样的条款，应是基于周延保护法益的考虑，认为处罚侵害犯的未遂，在刑法保护上仍嫌不足，故有必要采取实质未遂犯的形式。

（一）“未遂犯—既遂犯”解读模式的合理性

对于《刑法》第114条与第115条第1款之间的关系，刑法理论上有两种解读模式：一是“基本犯—结果加重犯”的模式，即认为第114条是基本犯，而第115条第1款是结果加重犯；21二是“未遂犯—既遂犯”的模式，即认为第115条第1款属于既遂犯，而第114条则是该款的未遂犯。22乍一看，这两种解读模式并无本质的区别，实则不然。如果用“基本犯—结果加重犯”的模式来解释第114条与第115条第1款的关系，则对具体危险持故意同时对侵害结果持过失的情形（即“具体危险的故意+侵害结果的过失”），因符合结果加重犯的对结果至少出于过失的要求，会有适用第115条第1款的余地。这样一来，便会产生两个问题：一是如何说明具体危险的故意与实害的故意在内容上的区别；二是如何区分该罪与第115条第2款的过失以危险方法危害公共安全罪。

以“基本犯—结果加重犯”的模式来解释，将使具体危险犯的故意与侵害犯的故意在内容上不尽一致，并不具有合理性。其一，具体危险犯中的具体危险本身就是指侵害结果出现的现实可能性，是一个与侵害结果紧密相联的概念，因而，以侵害结果为中心来界定具体危险犯的故意，使之与侵害犯的故意具有相同的内容，在理论逻辑上并无问题。其二，如果将具体危险犯中的危险故意区别于侵害故意，则势必引发理论上的其他疑问。未遂犯一般被认为是具体危险犯，若是认为具体危险的故意与侵害的故意在内容上并不相同，则必然要求对未遂犯的故意与既遂犯的故意作不同的界定。其三，行为人对侵害结果的具体危险出于故意，同时又对侵害结果的出现持过失的心态，这样的情形难以想象其存在。23既然已经预见到侵害结果的出现具有现实的、紧迫的可能性，行为人又对此持希望或者放任的态度，则行为人对侵害结果的心态怎么可能转变为过失？实际上，对于单一行为的结果加重犯（如本罪与故意伤害罪）而言，行为人对于加重结果的心态只能是过失而不可能是故意，如果是持故意，便成立该加重结果的故意犯罪，而不是该基本犯罪的结果加重犯。其四，采取“基本犯—结果加重犯”的解读模式，将使本罪与过失以危险方法危害公共安全罪变得难以区分，同时也无法确保量刑方面的均衡。从本罪与过失以危险方法危害公共安全罪的关系来看，只有将具体危险犯的故意在内容上解释为与侵害犯的故意相同，认定任何对侵害结果持过失的心态都只能成立过失以危险方法危害公共安全罪，才能合理地说明该罪的法定刑为什么远高于过失以危险方法危害公共安全罪。若是将所谓的“具体危险的故意+侵害结果的过失”适用第115条第1款，则不仅难以区分该罪与过失以危险方法危害公共安全罪，也势必有违罪刑相适应的要求。

此外，以“基本犯—结果加重犯”的模式来解释第114条与第115条第1款之间的关系，也使该罪将不存在成立犯罪中止的余地。对于作为基本犯的第114条而言，只要具体的危险出现，即使行为人之后消除相应的危险，也不可能再成立犯罪中止。与此同时，对于作为结果加重犯的第115条第1款而言，结果的出现与否直接决定结果加重犯能否成立。在加重结果未出现的场合，将直接适用第114条，而不可能在适用第115条第1款的同时认定成立犯罪中止。很显然，否定本罪存在成立犯罪中止的可能并不合理。在实害结果发生之前，假如行为人自动采取措施，有效防止危害结果的发生，其行为完全符合刑法规定中止犯的宗旨，没有理由否定犯罪中止的成立。

基于此，笔者赞成以“未遂犯—既遂犯”的模式来解释第114条与第115条第1款之间的关系，即第114条属于实质的未遂犯，是侵害犯的未遂形式。第114条中的具体危险，应指针对多数人的生命、身体安全的危险，因为只有涉及多数人的生命、身体安全方面的法益，才值得以危险犯的形式去进行保护，财产安全本身并不具有此等重要性。因而，在仅仅导致重大公私财产损失的情况下，因具体危险的内容并未实现，故只能适用刑法第114条。换言之，只是单纯导致重大财产损失，不能认为满足侵害犯的要求，并无适用第115条第1款的余地。

（二）以危险方法危害公共安全罪是否存在未遂与中止

相比于“基本犯—结果加重犯”的模式，以“未遂犯—既遂犯”的模式解读第114条与第115条第1款的关系，可以更好地解决本罪的未遂与中止问题。当然，未遂犯与既遂犯是从实质的角度而言；从形式上说，二者表现为基本犯与加重的故意犯之间的关系，或者说是具体危险犯与侵害犯的关系。当具体危险犯以独立的构成要件出现，而不是依附于总则有关未遂犯的规定时，其在形式上便具有独立的意义，不能再视为是单纯的未遂犯。很显然，既遂、未遂或中止的判断，乃是在立法规定的形式的意义上而言，是从形式上判断是否齐备犯罪构成的全部要件，而不是从实质的层面展开的。

由于存在第114条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成立本罪的既遂；第115条第1款的侵害犯，则是以出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果作为既遂的标志。这样处理表面看来会导致存在两个既遂形态（即将造成严重后果的作为既遂犯，将没有造成严重后果的也作为既遂犯），似乎有互相矛盾之嫌，24实则不然。所谓两个既遂形态，实现上是就两种犯罪构成要件而言：符合第114条的构成要件，属于基本构成的既遂；满足第115条第1款的构成要件，则属于加重构成的既遂。二者之间并不矛盾。以绑架罪为例，普通绑架的既遂标准是实力控制人质的同时向第三人提出不法要求，而“故意杀害被绑架人”作为加重的绑架，其既遂乃是以被绑架人死亡为条件。可见，一个犯罪存在两种既遂形态很正常，因为它根本就是针对不同类型的犯罪构成而言的。

与其他侵害犯一样，第115条第1款规定的侵害犯必定存在未遂与中止的形态。如果行为人已经着手实施与放火等危险相当的行为，且该行为已经对多数人的生命、身体或财产安全造成紧迫的危险，则其成立以危险方法危害公共安全罪的侵害犯的未遂犯。第114条已将此种未遂犯独立予以规定，因而，对侵害犯的未遂犯，直接适用第114条便可，不需要再援引《刑法》总则第23条有关未遂犯的规定。如果行为人在侵害后果出现之前，自动采取措施，有效防止侵害结果的出现，则其成立侵害犯的中止犯。由于侵害结果没有出现，且对侵害犯的未遂犯适用的是第114条的规定，与此相应，对侵害犯的中止犯也应适用第114条，同时援引《刑法》总则第24条关于中止犯的规定。在侵害犯成立犯罪中止的场合，具体的危险已经出现，故不属于“没有造成损害的，应当免除处罚”的情形，而属于“造成损害的，应当减轻处罚”的情形。据此，对于侵害犯的中止犯，宜比照危险犯的刑罚幅度，减轻处罚。

问题在于，第114条规定的具体危险犯，是否存在未遂与中止的形态？刑法理论上一般认为，具体危险的存在与否直接决定具体危险犯能否成立。换言之，具体危险犯只有成立与否的问题，具体危险如果不存在，便意味着具体危险犯不能成立；反之，具体危险如果已经出现，便成立犯罪。因而，具体危险犯只有成立与否的问题，而不可能成立未遂或中止。也有的学者基于刑事政策的考虑，否定具体危险犯存在未遂，但同时肯定具体危险犯存在中止的形态。25

笔者认为，如果承认具体危险犯的立法方式意在表明侵害犯的形式不足以对法益进行周全保护，则第114条的立法规定，不仅意味着对相关法益的重要性的强调，也意味着在必要时应适用总则关于未遂与中止的规定。简言之，第114条的具体危险犯存在未遂与中止的形态。这是由立法者设立独立的危险犯构成要件所必然得出的结论。

不难发现，如果立法者没有规定第114条，则对于造成具体公共危险的行为仍能根据第115条第1款进行处罚，即认定构成第115条第1款的未遂犯，同时适用第23条关于未遂犯的规定。立法者采用独立的危险犯构成来规定第115条第1款的未遂犯，显然意在通过扩大处罚范围来体现对法益的周全保护。不然，就难以解释，为什么在其他侵害犯中，立法并未采取独立的危险犯构成来规定对未遂犯的处罚。可见，只有认可总则有关未遂、中止的规定对第114条有适用的余地，才能真正地贯彻立法的意图。此外，从本罪的法定最低刑为三年有期徒刑来看，它显然属于刑法中性质最为严重的犯罪之一，就此而言，也应当承认第114条的未遂与中止在一定情形下仍有其处罚的必要。

具体危险犯既遂的成立，需要以存在紧迫的、现实的具体危险为条件。然而，危险从萌发到变得紧迫，这其中往往有一个发展过程。完全可能存在危险已出现，但尚未及发展至紧迫危险的情形。这意味着，在危险出现之后，如果行为人在危险尚未达到紧迫程度，或者说危险尚未具体化之前就终止行为，便有成立未遂或中止的余地。以学者所举的爆炸罪案为例。甲和乙意图炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因乙形迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。26就前案而言，如果甲与乙在到达天安门广场前即放弃爆炸的犯意，则其成立第114条的中止犯；如果到达天安门广场后在欲引爆炸药或点燃导火线的那一刻决定放弃犯意，并有效防止侵害结果的出现，则其成立侵害犯的中止犯。对于前一种情形，应当适用第114条，同时适用第24条“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”的规定；对于后一种情形，虽也适用第114条（既然《刑法》规定对侵害犯的未遂犯适用第114条，对侵害犯的中止犯自然也不能适用第115条第1款），且同时应援引第24条，但适用的是“造成损害的，应当减轻处罚”的规定，即比照未遂犯减轻处罚。

注：

1参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第346页。

2参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2009年刑事审判案例卷）》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2010年版，第123页。

3最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（第71集），法律出版社2010年版，第13页。

4、21、25张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第601页，第606页，第342页。

5胡东飞：《论刑法意义上的公共安全》，《中国刑事法杂志》2007年第2期。

6当然，对甲的行为能否以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任，尚值得探讨。笔者认为，以破坏交通设施罪对甲定罪处罚更为合理，因其属于对道路的功能性毁损。

7林山田：《刑法各罪论》（下），北京大学出版社2012年版，第155页。

8参见于同志：《驾驶机动车‘碰瓷’的司法认定》，《人民司法》2008年第2期。

9参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第601页；陈兴良：《判例刑法学》（上册），中国人民大学出版社2009年版，第22页。

10参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》，《国家检察官学院学报》2012年第4期。

11日本刑法理论上一般认为，公共安全的犯罪，是对不特定或多数人的生命、身体、财产具有侵害危险的犯罪。参见[日]大谷实；《刑法讲义各论》，中国人民大学出版社2008年第2版，第333页；[日]山口厚：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第425页。

12参见曲新久：《论刑法中的“公共安全”》，《人民检察》2010年第9期。

13于同志：《驾驶机动车“碰瓷”的司法认定》，《人民司法》2008年第2期。

14参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。

15参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2009年刑事审判案例卷）》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2010年版，第125-130页。

16在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为不可能产生具体的危险，因为既然连火灾发生的具体危险都不存在，破坏灭火工具的行为自然更不可能存在具体危险。

17参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（第64集），法律出版社2009年版，第1-7页。

18参见河北省石家庄市中级人民法院（2008）石刑初字第353号刑事判决书、河北省高级人民法院（2009）冀刑一终字第57号刑事裁定书。

19参见[日]关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载《刑法论丛》（2007年第2期），法律出版社2007年版，第341-345页。

20 Markus Dirk Dubber,Policing Possession:the War on Crime and the End of Criminal Law,in 91 Journal of Criminal Law and Criminology(2001),pp.865,924.

22参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第437页。

23结果加重犯可能存在“抽象危险的故意+实害的过失”的形式，因为抽象危险犯本质上可归入行为犯的范畴。

24参见陈航：《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》，《河北法学》1999年第2期。

26冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。