检察权与辩护权的协作和制衡——“检辩协作”之路径选择与制度构建初探

■胡 飞 (北京市通州区人民检察院)

检察权与辩护权的协作和制衡
——“检辩协作”之路径选择与制度构建初探

■胡 飞 (北京市通州区人民检察院)

检察权与辩护权都是为了实现司法公正而创设的，其原本只有立场和职能的差异，并无价值之根本冲突。因此，正视检辩双方的关系，在肯定其平等对抗同时，有必要强化双方的协作。作为“权力”与“权利”的协作，其若能在实体与程序等领域有所突破，将重置诉讼各方的权责分配，并为监督、制约和规范刑事诉讼中各方行为提供借鉴。

一、“检辩协作”的基础

“检辩协作”在法律规定和制度设计中已有体现。例如，依据法律规定，辩护权可通过向检察机关提出独立辩护意见和申请变更强制措施、提出控告和申诉来监督制约侦查行为;而检察权一方面依职权主动对审查逮捕、审查起诉、审判执行等过程中发现的不当或违法行为进行监督，另一方面通过受理辩护律师的上述请求，对不当或违法行为进行有效监督。此外，检辩双方在刑事和解程序中、在非法证据排除中、在羁押必要性审查中等多种具体制度设计上都有协作的探索。

“检辩协作”的理念在中国已经逐步走向明朗化，其能够协作是刑事司法理念和刑事法治进步的体现，也是一种尊重事实的态度。因为在刑事诉讼过程中，一方当事人完全握有绝对真理的案件是非常罕见的，大多数案件都不是非黑即白，只是一个程度问题。

二、“检辩协作”的功能

检察权以权力监督权力，辩护权是用权利制约权力，在刑诉法修订实施后，检察权与辩护权成为一对贯穿刑事诉讼始终的权力 (利)形式。二者不仅在历史渊源上具有协作可能，而且在当下的司法实践中具有重要的协作条件和意义，将共同推进司法之治的公正、平等与中立价值。

(一)合力监督，有效规范、约束侦查权

立法上赋予检察权可通过立案监督、审查逮捕、羁押必要性审查、法定不起诉一系列制度来监督侦查权的实施，但由于双方的信息不对称性、检察监督的事后性等不足，双方难以实现立法层面的相互制约。而新《刑事诉讼法》规定辩护律师在刑事侦查阶段具有辩护人地位，并完善了辩护权在会见、阅卷、调查取证及申请变更强制措施等方面的规定。辩护权对侦查权的监督走向司法实践，检辩双方在“非法证据排除”和“羁押必要性审查”方面的协作利益趋同。由此，不难得出，“检辩协作”在合力监督侦查权方面的合作意义最大、合作范围最广、合作目标最为一致。“检辩协作”若能形成合力，形成一种善意的监督力量，相互支持、促进，不仅有利于实现尊重和保障人权的目标，而且从一般预防的角度来看，有利于培养专业性、职业性更强的侦查力量，增强其程序意识和人权意识，真正实现打击犯罪和保障人权的统一。

(二)构架新型检、辩、审关系，防止司法擅断

“检辩平等对抗，法官居中裁判”是现代刑事诉讼框架的理想模式，但由于公权力与私权利的天然“不平等性”，这种理想在大多国家都难以实现。在我国，传统“纠问式”审判的影响根深蒂固，加之现在职权主义诉讼模式，法官的中立裁判者角色贯彻始终不彻底。作为宪法确立的“法律监督机关”，检察权对审判权的监督、制约乃天经地义，而且是必须坚决履行的职责。而作为刑事诉讼的三大职能之一，刑事辩护制度被认为是对国家刑罚权的制约，是一种外部监督制度①顾永忠:《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》，《中国法学》2009年第6期，第98～109。。由此可见，检辩双方在监督审判权方面是有共同协作的法理基础和共同追求，检辩双方在审判过程中如发现审判中采用的审理程序不当、审判结果随意性较大 (如主刑刑种、附加刑幅度、刑罚执行方式不当等情况)的问题都可以提出意见，并共同监督其纠正，防止“裁判恣意”之风险。因此，有效发挥这种协作，从公与私两个维度全面监督裁判的实体和程序，利于推进我国审判权的中立性、专业化建设。

(三)丰富对检察权的外部监督

在我国，检察机关是国家的法律监督机关，但在刑事诉讼过程中，其同时代表国家进行对违法犯罪进行追诉，这一双重身份的定位使得对检察权的监督尤为重要。作为一种公权力，检察权存在被误用、滥用之风险，虽有公安、法院等同类公权力的制约，但这种制约相对有限;而当事人的上诉、申诉由于专业性的不足，往往又难以奏效。这时，辩护权就显得异常珍贵，作为一种“私权利”，其兼具法律工作者的专业敏感性，而且经验丰富;与此同时，其与当事人一样保持着对公权力的高度警惕。因此，合格的辩护往往能够从与检察机关不同、甚至被忽视的“死角”提出刑事诉讼中存在的实体和程序问题。

(四)便于全面收集证据，切实尊重与保障人权

“检辩协作”中，辩护人可以及时向具有法律监督职责的检察部门提供线索，共同督促侦查机关收集无罪、罪轻证据，并监督侦查机关收集证据手段的合法性。这种协作增强了辩方申请调取证据的强制力，利于全面评价犯罪行为和犯罪行为人，在实现有效打击犯罪和尊重、保障人权间取得了较好平衡。

三、量刑程序中“检辩协作”的尝试

辩护分为实体辩护与程序辩护，其中实体辩护又包括定罪辩护与量刑辩护。从检察权与辩护权的历史流变中，二者在不同领域均有合作之基础与必要，而在当前司法程序中，双方在量刑程序中，从证据收集与防止法官司法擅断方面更是有着天然的合作优势。原因有二:第一，在我国，无罪判决比率很低，历经公、检、法层层把关，诉讼结果存在高度可预见性。而且检察机关依据《刑事诉讼法》第172条提起公诉时，其对罪与否、一罪还是数罪以及此罪彼罪是没有任何自由裁量权的，相反在量刑建议中其根据已有证据存有裁量空间，并在庭审中时可以提出公诉意见。第二，量刑程序奉行有别于定罪程序的证明责任与证明标准。在证明责任方面，有关量刑事实的证明，控辩双方都要遵循“谁主张、谁举证”的原则，对本方所提出的积极量刑事实承担证明责任②房保国:《论辩护方的证明责任》，《政法论坛》2012年第6期，第34～43页。。在证明标准上，根据“优势证据”的证明，而非“排除合理怀疑”。因此，其类似民事诉讼中，双方是有讨价与协议的基础，法官裁量的空间也较大。综上两点，检辩双方在量刑中的合作就有着天然优势。

一是量刑证据收集上，及时沟通，变被动为主动。据笔者司法实践体会，大多普通刑事案件，侦查机关在觉得“可以构罪了”，其基本停止侦查，尤其在检察院批准逮捕以后，其在捕后的侦查积极性更低，证据上也很少有新的突破，勿论对量刑证据的收集。此时，待检察机关发现有事关量刑的自首、立功、赔偿等重要情节，可能需占用审查起诉期间去补充，有时甚至要退补，人为延长了审前羁押等期限。而辩护方虽可能在侦查阶段就掌握，但无有效渠道提出或故意不提出，检、辩双方都会很被动，最终影响诉讼质量。此时，若双方能够尽早、及时沟通，信息实现共享，便可变被动为主动。例如，在审查逮捕时，检察机关通过听取律师意见，得知犯罪嫌疑人曾带领侦查人员抓捕同案犯、积极赔偿被害人损失并达成刑事和解等，其可以在作出逮捕与否的决定同时，明确向公安机关列明其下一步需重点侦查和收集的材料，这样在下一步处理时便得心应手。举个实践中常存的问题，公安机关在犯罪嫌疑人到案经过中用模糊的一个“抓获”概括，可是具体是怎么抓获，嫌疑人在抓获前的行为，一般很少描述，在实践中经常带来不便。此时，辩护人若在侦查阶段会见中注意到，在审查逮捕或审查起诉时及时提出并提供了相关证据，此一自首与否的法定情节就可成为检察机关处理的重要考量依据。

二是法院量刑程序中，资源共享，变对抗为合作。刑证据比定罪证据收集的范围广泛得多，裁量的空间也，而且基于“行为人”为中心的量刑要远比立足“行为”为中心的定罪过程复杂。一些诸如家庭、社会成长经历等对个案定罪来说并不重要，但却对量刑至关重要③陈瑞华:《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，《法学》2008年第6期，第40～50页。。因此，在庭审中，若控、辩、审三方对定罪的意见一致，如何实现量刑的公正就尤为重要。以前，包括检察权、辩护权对量刑证据的收集、使用和监督都远远不够，因此也引发了法官在同一地区对同类案件的量刑差异如此之大，这也给检辩协作提出一重要课题:如何制约司法裁量空间的过大?

笔者以为，首先检辩双方应做到互信，并对收集到的量刑证据在庭前开示、交换。双方都有收集量刑证据的权利，但由于角度和立场的差异，各有千秋，这时若互相藏掖，在审判中自说自话，很难给法官一个相对确信的量刑参考。其次，庭审中，要对量刑证据展开充分、全面的质证和辩论。协作不是同一鼻孔出气，控辩双方在法庭上要提出针对性的量刑证据、意见，并据此展开量刑辩论，不仅是对量刑 (含主刑和附加刑)的幅度，而且可以对刑罚的适用方式等提供独立的意见。通过这种理性对抗，共同促进量刑过程的透明化，防止法官量刑上的恣意。最后，在对量刑结果的审查上，可以有条件地进行交换意见。这种审查不宜个案进行，例如，检察机关可以定期与律师召开联席会议，对该地区某类案件的量刑进行全面的交流，以实现对法官裁量权的制约。当然，若辩护人认为量刑不当向检察机关提出申诉，这本身就是一种协作。

四、检辩合作的风险与防范

检察权与辩护权系隶属于不同领域的两种权力(利)，在刑事诉讼过程中有着本质的差异，无论是奉行职权主义的大陆法系诉讼模式还是践行当事人主义的英美法系诉讼模式中，二者似乎从“娘胎”中就注定要对抗 (更准确说应该是一种“监督”与“制约”的关系)。因此，“检辩协作”必然受制于这种对立，协作的风险就在所难免，尤其在中国当下司法环境中，独立的职业律师团体尚未形成，检察权的控诉职能与监督职能关系尚未完全厘清的情况下，这种协作的风险更大，认识这一风险并予以防范才是推进“检辩协作”发展的正确态度，也是在构建这一制度过程中需加强之处。

首先，“检辩协作”不是无原则的一致，更非罪刑交易，因此要坚持各自原则，杜绝辩诉交易的风险。在检辩协作中，二者需恪守各自本分，执行各自的监督和保障功能，避免沆瀣一气，退化为一同扼杀犯罪嫌疑人或者被害人的帮凶。

其次，“检辩协作”要互相促进，互相竞争，共同致力于法律共同体建设。检察权与辩护权以刑事案件为结点，二者合作的对象虽是对立的。但同为法律共同体，双方要对诉讼过程中各方的当事人负责，切实保障他们的权利。要各自恪守职业道德和职业纪律，共同致力于这一共同体建设，增强人民对国家法治的信心，引导、培养公众向着崇尚正义、信仰法律的方向前进。切不可因为个案的输赢而不负责任的贬低对方，最终自毁法治之路。

再次，“检辩协作”要求无罪推定原则和证据排除规则的有效落实。无论是检察权监督功能的贯彻，还是辩护权防范作用的发挥，二者在刑事诉讼中都离不开无罪推定这一基础。这是检察权和辩护权对其从公、私两方面对其予以保护的自然法基础。而无罪推定在“检辩协作”中欲真正发挥功效，又离不开证据排除规则的引入。检察官更多关注的应是在进入法庭审理前将非法证据排除。与此同时，辩护方为了保护其当事人，更是希望这些证据不进入法官的视野。证据排除规则在新《刑事诉讼法》中虽有所突破，但其如何真正发挥功效还需“检辩协作”的共同努力④根据陈瑞华教授研究指出:美国刑事诉讼中饱受争议却又广泛使用的“排除规则”，其着眼于预防而非补救，该规则向所有从事执法活动的警察官员传达一种信息:一旦通过违反宪法的方式获取证据，就将招致无效的后果。并通过警察出庭的方式对此加深印象，并深刻理解法官排除非法证据的理由。我国虽有规定侦查人员出庭，但实际中很少出现，与司法理念不无关联，或许可从美国的经验中获得部分启示。参见陈瑞华:《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第52～58页。。

最后，“检辩协作”不可忽视被害人意见听取程序，增强执法公信力。被害人作为刑事案件最直接的利益受损方，其本希望通过检察机关代表国家指控罪犯，其若不能正确理解“检辩协作”之内涵，极可能造成对其“二次伤害”，甚至会引发矛盾激化。因此，被害人的意见听取程序至关重要。所谓被害人意见听取，本是检察权客观公正义务的题中之义，其要求检察权在于辩护权协作中，要主动向被害人说明协作不是和辩护人一起帮助罪犯，而是一种查清事实真相，保护每个公民人权的需要。并尽可能的将协作过程透明化，对其意见及时予以反馈，争取被害人的理解，使得司法效果与社会效果可以统一，增强执法公信力。

结语

“理性对抗，善意合作，走向共赢”才是检辩关系的真实写照。刑事诉讼中原本没有输赢，“检辩协作”的共赢非控诉成功或者犯罪嫌疑人、被告人的无罪释放，而是一种“犯罪的人在一个正义的诉讼程序中依法、平等、公正地接受审判，无罪的人免受刑讯与刑罚之苦”的崇高追求。这是一种法治的共赢，人权的共赢。检辩双方作为独立的诉讼参与人，又同为一个法律共同体，实现这样的共赢责无旁贷。

(责任编辑 赵海鸥)