论美国检察权内容、属性及配置

文◎张云平 俞 斌张思思

作为英美法系代表，美国法律制度受母国深刻影响，检察权也毫不例外。当然，英国因素并不是影响美国检察权的唯一，以法德为代表的大陆法系和美国自身传统都是其检察权形成的重要因素。经过两百多年发展，美国检察权已日趋成熟和完善，因此，对美国检察权内容、属性及配置再次展开分析，对我们借鉴他国理念，悉清错误认识及进行司法改革都具有积极意义。

一、美国检察权的内容

就检察权界定而言，人们是先对检察权现象进行分析研究后才作出，但究竟那些现象才是检察权现象，大多数人将会形成最直观也是最有效的思维认知方式，即检察机关行使的那些职权活动应该就是检察权。那么，在现实生活中，美国检察机关究竟行使了那些职权活动。经过观察研究，人们发现，美国检察机关活动主要包括如下两方面：

第一，公诉权，即代表政府对违反联邦、州及市县或乡镇法律的刑事案件提起诉讼。美国法系源自英国，他们都是普通法系的典型代表，在刑事诉讼方面，最初仿照英国实行私人追诉主义，从而建立起以原告和被告地位平等为核心的抗辩式诉讼制度。他同样受美国社会自身司法和政治理念的深刻影响，如“犯罪乃是行为人与受害人之间的私人纠纷”［1］、人人平等及自己是自身利益的最佳感知者。另外，在美国检察权理念的形塑过程中，以法德为代表的大陆法系检察官制度也扮演着重要角色，即检察官乃是国家秩序守卫者和法律维护者，而法国大革命则使这种影响进一步加快。1796年，佛蒙特州宪法就确立“所有的刑事犯罪都实质性地侵害了州本身的安宁与尊严”［2］。最终，美国废除私人追诉转而采用公诉制度，但并没有实行公诉独占主义，而是国家追诉（检察官起诉）与公众（陪审团）追诉相结合。纵观世界各国（包括美国），检察官公诉权一般包括：起诉权、支持公诉权、公诉变更权、不起诉权、求刑权，由于美国实行起诉便宜主义，这使检察官们在整个公诉活动中实行这些权力时享有非常大的自由裁量权。

第二，侦查权，即犯罪调查权。为了更好地代表国家对犯罪进行追诉，维护社会正义和法律秩序，许多国家检察机关或检察官不仅仅享有公诉权，更行使着巨大侦查权，美国检察权机关也不例外。对检察官侦查权，美国学者斯黛丽说到：“起诉取决于支持指控和宣告有罪的证据，很大程度上案件是证据的成功或失败。获得证据需要侦查，侦查的质量影响检察官获得有罪判决的机会。于是，检察官以以下几种方式介入侦查：一些检察官完全依靠警察进行侦查，另一些案件则指导警察进行特殊侦查或进行与警察无关的侦查。”从以上可知，美国检察官侦查权的重要性及方式，即主要分为协助侦查、指挥警察侦查和独立侦查三种。对于侦查案件范围，《美国法典》规定，检察长和联邦调查局负责调查政府官员和雇员违反联邦刑事法律的行为及有权调查针对州、地方执法官员的重罪杀人行为、针对本州居民的旅行者（包括外国旅行者）实施的暴力犯罪行为及流窜杀人犯罪行为。在各州，“虽然警察机关是主要的侦查机关，但是检察机关却对某些重大刑事案件和部分一般的民事案件负责侦查。”［3］

二、美国检察权的属性

对美国检察权进行定性，这涉及两方面问题：首先，美国检察权具体包括的内容，从前面分析可知，其包括公诉权和侦查权；其次，美国国家权力划分，这个问题显然已经获得共识，即美国国家权力划分为立法权、行政权及司法权，三权相互独立又相互制衡。对美国检察权争论焦点在于到底属于行政权、司法权还是皆具行政司法双重属性。美国检察官无论是行使公诉权还是侦查权，在人事和财权方面均不受上级影响并保持独立：第一，在人事上，《美国法典》规定联邦检察长和联邦地区检察官由总统经过参议院提议并同意后任命，而各州检察长，除少部分州由州长根据州参议院的建议及同意后任命外，经由选举产生。州检察官“一般由所在县或地区的公民以政党竞选的方式直接选举产生。”［4］市政检察官则由选举、任命和聘任三种方式产生，即使任命和聘任也是来自当地市长或市议会而非来自州检察官；第二，在薪酬上，联邦检察官年度工资虽然由检察长确定，但《美国法典》对此作严格规定，并不得超出行政序列第4级基本工资标准，这样即可压缩检察长自由裁量空间以减少寻租可能。而州检察官和市镇检察官年薪一般由所在区的市议会或政府支付，如“马里兰州宪法规定州检察官的年薪由州下议院提供”［5］。在具体职权行使上，因职权内容而异：

第一，公诉权，这是任何一国检察权中最核心最重要的权力，虽然各国政治制度、司法传统及检察权理念有所不同，但赋予检察机关以公诉职能，这是世界各国共性。追溯检察权历史，人们发现检察机关就是为适应公诉制度需要而建立发展起来的。陈卫东就认为“承担公诉职能是实行国家追诉主义以来各国检察机关的基本任务，检察机关应当以公诉职能为自身的基本职能。”在美国，公诉权是检察机关两大权力之一，检察官在行使时享有巨大的自由裁量权，它是指“根据美国法，政府方的起诉律师在选择是否提出刑事指控，以及提出什么样的指控方面，享有几乎绝对和不受审查的权力。”或用美国最高法院的话说就是“只要检察官有合理根据相信被告人实施了成文法规定的犯罪，是否起诉的决定，以及在大陪审团面前提出什么样的指控，一般完全属于检察官裁量的范围。”［6］因此，美国检察官在公诉中享有非常强的独立性，自由裁量范围包括是否提出起诉和以何种罪名起诉两大部分。另外，美国检察官在人事及薪酬方面并非来自上级，这保障检察官们在行使自由裁量权时可以免除上级干扰。仅就公诉权而言，美国检察权并无行政权中的层级制、实效性、严密性及控制性等特征。与此相反，一部分学者却认为美国公诉权具有司法性，理由是检察官在行使这一职权时同样是适用法律的一种裁决活动，和法官审判适用法律并无二致，他们是同质但不同职。

第二，侦查权，作为国家一项重要权力，侦查权具有启动刑事诉讼程序的功能，从世界各国法律规定看，虽然行使主体并不完全相同，但赋予检察机关同时行使这一权力无疑是许多国家共同特征。从《美国法典》看，美国检察机关不但享有侦查权，而且还享有指挥侦查权，由于侦查这一活动本身的特殊性，致使具有行政权的许多特征，如层级制、实效性、严密性及控制性等。美国检察官的指挥侦查权是广泛的，这使自身行政权特性越发凸显，如许多司法管辖区对疑难案件、复杂案件、重罪案件、死罪、集团犯罪等的侦查、取证，通常是在检察官办公室的直接指挥、监督及引导下进行的。侦查权无论由谁行使，关于侦查权的行政权特性是得到共识的。问题在于一部分学者认为侦查权只是检察机关附属权力，是为配合公诉权行使而配置的，是公诉权的具体表现，如台湾的朱勇就认为“检察机关的职权主要是在刑事诉讼活动中对于犯罪的追诉权。这一追诉权具体表现为检察官所担负的各项职权，包括：实施侦查权、提起公诉权、实行公诉权、协助公诉权、担当自诉权、指挥刑事裁判执行权及法律规定的其他职权。”［7］因此，在界定检察权性质时应该以公诉权为核心。如果检察权其它具体内容各国还有所差异的话，但在侦查权方面毫无疑问是有着共性的，即各国检察机关都在行使这一职权。而且，由于侦查权是启动整个诉讼程序的前提条件而显得异常重要，如果在对检察权进行定性时将其排除在外则明显与逻辑不符。

虽然各国检察权在内容方面有所差异，但均赋予检察机关行使公诉权和侦查权却是世界各国的普遍共性，因此，我们认为在对检察权进行定性时应以此二项内容为主，并结合各国检察权具体内容进行。当然，就美国检察权而言，他包括的就是侦查权和公诉权，在界定时，务必以二者为据，关键是美国检察权中的侦查权具有行政权的显著特性，而公诉权似乎又和司法权接近，因此，有学者倡导司法权与行政权双重属性说。但此举也面临不少困难，他并没有使问题变得清楚，毕竟，一种权力既属于此又属于彼，并不符合逻辑。从以上对检察权定性所面临的困难可知，之所以如此，在于人们非得把检察权往三权理论里的立法权、行政权及司法权中的任何一个袋子装并对号入座，这是造成人们陷入困境的主要原因。实际上，从国家产生发展历史可知，国家权力是不断处于发展分化的，洛克在《政府论》里就把国家权力化分为立法、行政和外交三权，而孟德斯鸠在 《论法的精神》中则把国家权力划分为立法、行政、司法三权，我国的孙中山却把国家权力划分为立法、行政、司法、考试及监察五权。从检察权产生发展历史也能够看出，在纠问主义制度下，侦查权、公诉权及审判权三权合一，只是在确立控辩主义制度后，侦查权、公诉权及审判权三权才分化，并由不同机关行使，而检察机关主要行使公诉及侦查二权。因此，如果人们囿于“三权”分立的逻辑框架而不跳出，问题恐怕永远无法解决，最后探讨的不再是问题本质，更不是为了预测客观现实，改造客观现实，而转化为一种纯粹语言上的交锋，并陷入以伽达默为代表的建构主义认知论，即理解不是主体对客体的认识，而是不同主体间“视域的融合或调解”，若如此，就舍本逐末南辕北辙。因此，应该将检察权作为一项单独权力独立出来，在国家权力划分中与立法、行政及司法并立统称“四权”，检察权就是包括侦查权和公诉权，如此，方能摆脱对检察权属性的争论。

三、美国检察权的配置

检察权配置，谈的是检察权如何从理论转化为现实，即检察权实现的载体。众所周知，任何一项活动，如果足够简单依靠个人便能完成，则不需要任何组织机构加以协调，但当其复杂，个人难以完成以致需要多人时，协调的必要性就凸现出来，组织机构也就运应而生。切斯特·巴纳德说“组织机构是一个有意识地协调两个或更多人的活动和力量的系统。”［8］检察权作为一项复杂的政治统治系统，并非简单活动可以比拟，因而也就产生专门行使检察权的组织机构。在美国建国过程中，如何对政府权力恶的规制与防范是建国之父们争论的焦点，这一理念贯穿于整个政治制度的设计之中。经过激烈争论，对美国政府权力的规制与防范在横向上就表现为“三权”的分立与制衡，而在纵向上则表现为地方政府对中央政府的制衡，在国家权力之外，则是社会权力对政府权力的制衡，最终形成一种上下、左右、内外的立体制衡结构，而这种上下制衡结构就是建国之父们采用的联邦制。美国检察权设置，同样受制衡理念深刻影响，同样表现为上下、左右、内外的立体制衡结构。在纵向上，表现为与联邦制的政府结构相匹配设置检察机构，即所谓的“三级双轨”制，实际上是“五级双轨制”，在内部则表现“二元”制，即检察机构与大陪审团在各自范围行使检察权，在内外则表现为警察机关、检察机关及审判机关三者独立行使职权又相互制衡。下面就“三级双轨”制和“二元”制的检察机构配置分析如下：

第一，“三级双轨”制中的所谓“三级”就是美国检察系统在纵向上表现为联邦检察系统、州检察系统及市镇检察系统三级，所谓“双轨”即美国三级检察系统各自独立，各自运行，相互平行，互不隶属。联邦检察系统由司法部中具有检察职能的部门和联邦在各地的派出机构检察官办事处组成，司法部中涉及检察职能的部门不多，主要有“部领导办公室、综合管理部、诉讼部、法律与政策部、调查与执法部。”［9］，联邦总检察长兼任司法部长，下属副检察长和助理检察长数名，他们很少进行具体诉讼及侦查工作，而是负责一些与联邦有关的重要事项。司法部还在94个联邦司法区设置相应的联邦地区检察官办事处，但关岛和马里亚纳群岛过小，共同设置一个检察官办事处，实际上美国只有93个联邦地区检察官办事处。每个办事处的首长称为联邦检察官，下属若干助理检察官和助手。虽然联邦地区检察官办事处为司法部派出机构，但在行使职权特别是公诉权时，检察官们独立负责本辖区内违反联邦法律的犯罪案件起诉工作，联邦检察长很少干预，可以说是和联邦司法部平行的一级。

美国实行联邦制，各州有自己宪法，在行政、立法、司法等方面享有巨大自治权，在检察权方面也不例外。美国州检察系统是与联邦检察系统平行的一级，各州虽然略有差别，但都有拥有巨大的自治权，就组成而言，包括州检察长和州检察官，州检察长是一州检察系统的行政首长，领导本州检察系统工作，他还是本州政府部门的法律顾问，但他们多不承担具体诉讼职能。美国州检察系统同样在本州各地设置派出机构，名称繁多，各州不一，有的称检察长办事处，有的称法律与公共安全局等，各办事处都设有自己的检察官，他们享有较大的自主权，独自负责本辖区内犯罪案件的起诉工作，州检察长很少干预，是和州检察长平行的一级，只是在分工上略有差别。市镇检察官是美国的基层检察官，有的称市检察官，有的称县法务官，有的则称起诉律师事务所，他们与州检察官之间没有正式的相互关系，能够独自负责起诉违反本辖区内法律、法令等“微罪”行为，这些行为多与赌博、酗酒、交通及公共卫生等有关。但由于“人力、财力的限制，他们经常将一些专业性的民事职能分派给本地区的法律职业者，而把自己的主要精力放在实施市镇法令上。”［10］实际上，从美国市镇检察官行使职权的独立性来看，他们和州检察官同样是平行的一级。从上可知，美国检察系统实际上是“五级双轨”制。

第二，“二元”制中的所谓“二元”指美国检察机构设置在内部表现为检察机关系统和大陪审团系统［11］。由于前面已经论述检察机关系统，在此不再赘述。在美国，大陪审团有着悠久的历史，同样是行使检察权的重要组织机构，原因在于大陪审团行使的两大职能（起诉和调查）和美国检察机关系统一样，只是在适用范围有所差别。美国联邦宪法修正案第五条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或不名誉罪的审判，惟发生陆海军部队的案件，或者在战时或国家危机时发生服现役的民团的案件，不在此限。”这一修正案定了大陪审团在联邦的适用范围包括死罪和不名誉罪 （重罪），但此条款是“最高法院决定不推广适应于各州的权利法案中的少数条款之一。”［12］因此，在州检察系统中是否采用大陪审团进行死罪和重罪起诉由各州自行决定，但由于大陪审团在美国有着深厚的历史传统而往往在大部分州得到采用。而市镇一级检察机构仅有权起诉轻微案件，故一般无须采用大陪审团。从纵向看，联邦检察系统、州检察系统及市镇检察系统均有权采用大陪审团起诉和调查案件。而从横向看，大陪审团不是一个常设机构，而是由法官临时召集组成，案件终结后解散。《美国联刑事诉讼规则》对大陪审团组成进行了严格规定，即不得少于5人不得多于23人，联邦大陪审团通常在16人至23人之间，而各州陪审团则等等不一。大陪审在对案件审查起诉时，采取简单多数表决制，如果认为证据充足，他们将批准检察官移交的起诉书，并由检察官正式提起公诉，如果证据不足，则作出不起诉决定。

注释：

［1］黎敏著：《西方检察制度史研究——历史缘起与类型化差异》，清华大学出版社2010年版，第359页。

［2］Joan E.Jacoby ，The American Prosecutor：A Research for Identity ，D.C.Heath and Company ，Lexington ，Massachusetts，Toronto ，1980，p.10.

［3］邓思清：《检察权研究》，北京大学出版社2007年版，第49页。

［4］甄贞等著：《检查制度比较研究》法律出版社2010年版，第310页。

［5］甄贞等著：同［4］，第 311 页。

［6］Bordenkircher v.Hayes，434 U.S.357，364（1978）.

［7］朱勇、李育编著：《台湾司法制度》，时事出版社1989年版，第37页。

［8］Barnard，Chester.The Functions of the Executive.Cambridge.Mass.:Harvard University Press，1948.p73.

［9］田凯：《浅析美国检察官的组织结构及其反贪污贿赂的组织绩效》，载《检察实践》2005年第四期，第103页。

［10］甄贞等著：同［4］，第 310 页。

［11］注：此处的美国检察机构指广义的检察机构，包括美国检察机关系统和大陪审团系统，而美国检察机关系统特指美国联邦、州及市镇检察系统，以下皆同。

［12］Hurtado v.California ，110 U.S.516（1884）.