论“有专门知识的人”制度存在的问题

文◎胡文丽

一、“有专门知识的人”的概念

新刑诉法规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”从这一规定可看出，“专门知识的人”与鉴定人有所区别，在实践中首先要定义何谓“专门知识的人”。2005年《司法鉴定人登记管理办法》中有关司法鉴定人的规定。可看出鉴定人的条件很多，必须满足以上规定的条件才能称为鉴定人。而对“专门知识的人”还没有如此细致准确的规定。新刑诉法虽然使用“有专门知识的人”这一名词，与民事诉讼证据的若干规定中的有所区别，但在民事诉讼中的专门知识人仍有借鉴的意义。特别是审判机关经过多年的实践，对“有专门知识的人”有了更深的认识。新刑诉法中所称的“有专门知识的人”是指在刑事诉讼审判过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人就鉴定意见提出自己的意见，对鉴定意见所涉及的其它专业问题，委托在科学、技术或者其它专业领域具有特殊专门知识或经验的人员。

二、“有专门知识的人”制度不足之处

（一）“有专门知识的人”诉讼地位没有法律依据

新刑诉法第192条第4款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从字面上理解，“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样，具有刑事诉讼参与人的资格。然而，却没有在诉讼参与人中增加“有专门知识的人”这一主体的规定，这就引发了一个新问题，鉴定人出具的鉴定意见与“有专门知识的人”的意见完全不一致，甚至相反的结果，法庭采信证据陷入两难。如采信鉴定人的意见，则没有必要“有专门知识的人”出庭陈述，如采信“有专门知识的人”，则不符合法律程序，鉴定人是名正言顺的诉讼参与人，其鉴定意见合法性、可靠性比较好。如果法庭同意“有专门知识的人”出庭作证，则意味着鉴定意见并不能查明案情，将导致鉴定意见与“有专门知识的人”出具的证言的证明力强弱问题。

（二）“有专门知识的人”的选任流程不规范

新刑诉法对“有专门知识的人”的规定也仅限于这一名词的出现，并没有规定概念、范围、专业要求、资格条件等的选任人员最基本的条件。仅仅规定适用鉴定人的规定，但这是完全不能套用的两个概念，不能通用和共用，鉴定人的选任条件有着明确的、规范的规定。如2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中有关可以申请登记从事司法鉴定业务人员条件的规定。司法部于2009年实施的《司法鉴定人登记管理办法》对其进行完善与具体化。“有专门知识的人”既没有法律的配套规定，也没有行业、专业领域的认证规范，更没有监督、监管、认证机关。新刑诉法对“有专门知识的人”的原则性规定使得这一制度在实践中难以操作，就如何认定“有专门知识的人”就已经是一个难题，会使得各地对选任“有专门知识的人”标准不一、资质不一，缺乏规范的选任制度，“有专门知识的人”的制度实施的效果难以保证，其立法的初衷也难以实现。

（三）选任“有专门知识的人”的主体不适合

新刑诉法第192条中仅规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭”。如案件涉及多个专业问题，公诉人、当事人、辩护人及诉讼代理人均对不同领域的专业性问题具有不同的意见，那么法庭是否准许全部的 “有专门知识的人”出庭作证，又该如何取决多个“有专门知识的人”的证言，法庭依据何种标准确定。当然，“有专门知识的人”所出具的证言只是具有辅助的作用，并不能作为定案依据，那如果定案依据与“有专门知识的人”所出具的证言相矛盾，那定案依据就不能排除合理怀疑。

三、完善“有专门知识的人”制度的建议

（一）确定“有专门知识的人”的诉讼地位

鉴于“有专门知识的人”与鉴定人概念、范围有所区别，其选任的条件也有所不同，那么确定其诉讼地位，使其具有独立的诉讼地位，这既解决了相互的证据的证明力问题，也使得“有专门知识的人”承担起特有的诉讼任务，使得其在诉讼中发挥应有的作用。因此，对于“有专门知识的人”不能参照适用鉴定人的规则，否则与鉴定人没有区别。明确规定“有专门知识的人”的诉讼地位，使其具有明确的身份参加诉讼。“有专门知识的人”应该是与鉴定人、翻译人等并列为诉讼参与人，笔者认为应结合现行的法律和司法实践，明确规定这一诉讼参与人所承担的诉讼任务、协助的环节和规程等的可操作性的流程。由于鉴定意见和“有专门知识的人”所出具的证言都属于言辞证据，此类证据只是这类诉讼参与人的个人观点，那就要求 “有专门知识的人”披露相关学历、经历、科研成果、行业资格、公开发表论文等情况，证明其观点得到的认可，并对作出鉴定意见的环境和方法、仪器设备等的推理过程是否正确，是否存在产生误差的概率，概率的大小是否可以忽略等的方面进行阐述。

（二）确认“有专门知识的人”的证言采信规则

我国的 “有专门知识的人”在立法和实践中均没有成熟的做法，可以借鉴现行的科学专家证据的采信标准“道伯特标准”，毕竟美国实施此规定历史悠久，对于刚处于起步阶段的我国具有借鉴意义。“（1）该理论或技术是否已经得到或可以被检验；（2）该理论或技术是否得到同行的认可或已公开发表论文；（3）适用该理论或技术已知的或潜在的错误概率有多大；（4）该理论或技术是否已得到普遍的接受。”规范法庭采信“有专门知识的人”的证言可以解决此证言的证明力问题，更具有参考的意义，对“有专门知识的人”的观点的科学性具有更直观的规定，不至于使法官采信其证言无据可依。

（三）确定“有专门知识的人”的选任资格

如何选任“有专门知识的人”是这一制度首先要解决的问题，由于“有专门知识的人”是对鉴定人的鉴定意见提供自己的专业意见，那么在选任的条件上则应明确规定。“有专门知识的人”需要有执业证、具有相关的专业知识或经验，有统一的监督、管理机构，对其选任条件的规定应该要符合此特点。笔者认为成立一个“有专门知识的人”协会，当然每一专业领域的“有专门知识的人”的人员可以成立人才库，为了避免每次案件的“有专门知识的人”为同一个人，可以随意选择“有专门知识的人”进行出庭。而协会就需要对“有专门知识的人”这类人进行监督和管理，对入会的资格条件、会员的权利义务、法律责任等要明确告知。其选任资格应该要比鉴定人的条件高，如在学历上，鉴定人要求本科，那么“有专门知识的人”则需要硕士或者博士以上。入会时应该要对其学术地位、科研成果、公开发表论文等方面进行严格的审查。最重要的是要有相应的惩罚措施，如果“有专门知识的人”故意或重大过失作出错误或不合理的意见等不诚实、不公正情形的法律责任，法律责任承担形式上应包含协会除名、登报批评、同行业通报、记入诚信档案等方式。

（四）规范“有专门知识的人”的选任方法

由于新刑诉法规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。由于“有专门知识的人”的选任有控辩双方，任何一方私自的委托都会引起对方的不满，因此，笔者认为，可以参照仲裁员的选任方式，由控辩双方共同来确定人选。若法庭决定需要“有专门知识的人”出庭，则由“有专门知识的人”协会提供的名单中，控辩双方写上确定人员，要是无法达成一致意见，则随机抽取选择，这就保证“有专门知识的人”出庭证言的中立性，比偏颇任何一方，避免引起任何一方的质疑。