未成年人权益保护:劳动法的能与不能

周宝妹

(中国青年政治学院法律系，北京 100089)

由于我国法定的最低就业年龄为16周岁，16周岁以下的未成年人无法具有劳动者的资格，因此，未成年人权益保护和劳动法之间的联系看似不那么紧密。也许童工是一个联系两者的纽带，但是从劳动法①在本文中，劳动法是从广义上理解的，即调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称，《劳动法》则专指《中华人民共和国劳动法》。的角度而言，由于童工没有达到法定的最低就业年龄，与用人单位无法形成劳动关系，因此劳动法发挥的作用不大。但是通过考察劳动法的发展历史可以发现，对未成年人的保护是劳动法的重要内容之一。

一、童工的认定、最低就业年龄与合法的劳动关系

消除童工是未成年人权益保护的一个重要方面，也是劳动法领域内的一个重要问题。判断未成年人是否为童工，首要的条件为其是否达到法定的最低就业年龄。法定最低就业年龄是自然人可以进入劳动领域、与用人单位形成合法劳动关系的年龄界限，也是劳动法对未成年人权益保护的重要体现。国际劳工组织《一九七三年最低就业年龄公约》(以下简称《最低就业年龄公约》)中规定，最低就业年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于15周岁。如果会员国的经济和教育设施不够发达，可以在与有关雇主组织和工人组织协商后，初步规定最低年龄为14周岁。准予从事按其性质或其工作环境很可能有害年轻人健康、安全或道德的任何职业或工作类别，其最低年龄不得低于18周岁。根据我国法律的规定，未成年人是指未年满18周岁的公民;公民最低就业年龄为16周岁。因此，是否年满16周岁成为判断未成年人为童工的年龄标准，对于年满16周岁、未满18周岁的未成年人，劳动法将其称为“未成年工”，可以和用人单位形成劳动关系，但是在劳动过程中，根据其自身健康的需要，法律应给予特殊的保护①参见《劳动法》第15条，第58、64、65条。。因此消除童工，即是要消除不满16周岁的公民被用人单位非法招用的情况。显然，我国的最低就业年龄高于国际劳工组织的标准，从积极的方面来说，未成年人进入劳动领域的年龄标准越高，越有利于未成年人身体健康的保护，但是在现实中，我国关于就业年龄最低标准的规定也带来了一些问题。一般情况下，儿童在年满6周岁时开始接受9年制的义务教育，当其完成义务教育，初中毕业时是15周岁②指正常情况下，不包括在完成义务教育过程中出现因病或其他原因休学、留级等情况。。此时其有权选择不再上学，但是如果参加工作，在正常情况下，没有用人单位招用，因为此时还没有达到法定的最低就业年龄。即使是从1999年开始实施的劳动预备制培训制度，也并不能从根本上解决这一问题③1999年，国务院转发了劳动保障部等部门《关于积极推进劳动预备制度加快提高劳动者素质的意见》。为了提高青年劳动者素质，调节劳动力供求，缓解就业压力，从1999年起，在全国城镇普遍推行劳动预备制度，内容之一是国家通过职业学校和职业培训机构组织已完成九年义务教育、未能继续升学并且不满16周岁的城乡未成年人，参加1～3年的职业教育和职业培训，取得相应的职业资格证书或掌握一定的职业技能后再实现就业。。对于这些已经完成义务教育的未成年人和其家庭而言，可能不希望再求学，而是从事劳动，由此解决或缓解家庭的经济负担。降低最低就业年龄的标准，将未成年人进入劳动领域的条件规定为不得低于15周岁，且完成义务教育，或许能够解决以上的问题。

根据现行劳动法的相关规定，童工并没有和用人单位之间形成劳动关系，因此劳动法对于消除童工的作用有限。当然，无法认定用人单位和童工之间形成劳动法所调整的劳动关系，并不意味着劳动法在消除童工问题上的“不能”。在童工消除问题上劳动法也在试图减少自身的局限，减少“不能”。《劳动法》和《禁止使用童工规定》中都规定了非法使用童工的用人单位应当承担的法律责任，特别是对行政责任进行了明确和详细的规定。同时，劳动法将其对非法使用童工主体的责任追究拓展到了非法单位④参见《禁止使用童工规定》第9条。。尽管劳动法做出了这些努力，但是仍然存在力不能及之处。劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范总称［1］。作为劳动法调整对象的劳动关系是一种社会化的劳动关系，从属性(管理与被管理)是其重要特点。当我们分析一个自然人和一个组织(企业或其他社会组织)是否建立了劳动关系，从属性是一个重要的基础内容，在实际的法律规定中，某些情况即使具有“从属性”的特征，仍然被排除在劳动关系之外。从形成劳动关系的另一个主体分析，这个主体应当是具有用人资格的“用人单位”，包括各类企业、个体经济组织、国家机关、社会组织、事业单位等⑤参见《劳动法》第2条，《劳动合同法》第2条。。根据现行劳动法的规定，童工，仅指被用人单位非法招用的不满16周岁的未成年人，因此，很多未成年人从事劳动，由于“用人单位”的不适格，从而无法为劳动法调整，如儿童被家庭雇用(家政服务人员)或向公民个人提供劳动则无法适用禁止使用童工的相关法律规定。

在非法使用童工的案件中，对童工及其监护人而言，对用人单位追究行政责任甚至是刑事责任的同时，如何使童工受损的合法权益得到保护同样非常重要。由于童工在用人单位已经付出了劳动，应当获得劳动报酬，劳动报酬的标准应当比照同岗位的劳动者获得的劳动报酬支付，也就是要做到“同工同酬”。童工在工作中受到伤害，由于劳动关系的不存在而无法认定为工伤，但是这种伤害又确实是发生在工作中。《禁止使用童工规定》中将童工工作伤害比照工伤处理具有一定的合理性。但是如果用人单位没有能力赔偿又该如何呢?从保护未成年人生命安全、身体健康的角度，应当将这一风险进行分散，不能仅仅由童工的监护人承担，在用人单位无力赔偿的情况下，工伤保险可以给予补偿。如果这样做，又会引起另一个问题，工伤保险基金为这些违法的用人单位“买单”，是否会促使使用童工的情况增加，并引起“道德风险”?本文认为，禁止使用童工、消除使用童工现象需要社会各方面共同发挥作用。从监管的角度，政府，特别是劳动行政部门具有不可推卸的责任，对非法使用童工的用人单位进行劳动监察和处罚是劳动行政部门的职责之一①参见《劳动保障监察条例》第11条，《禁止使用童工规定》第5条。，用人单位对童工或其直系亲属的补偿应当在行政处罚(罚款)之前，避免因缴纳罚款而无法赔偿的情况出现，在用人单位无法赔偿的情况下，通过工伤保险制度进行补偿或是国家财政补偿(通过基金或其他形式)。无论是工伤保险还是国家财政补偿，都需要经过合理论证，避免由此可能带来的消极影响。由于用人单位和童工之间不存在劳动关系，对童工个人及其监护人而言，无法通过劳动仲裁和劳动争议的诉讼来保护童工的合法权益②当然，可以通过民事诉讼追究“用人单位”的民事责任，但以平等理念为基础之一的民事法律和以劳动者权益保护为基础前提的劳动法律显然存在着差异。，相关案件往往是通过民事诉讼解决。与普通民事案件相比，此类案件有两个特殊性:一是涉及“劳动”领域，二是涉及未成年人。审理此类案件，需要法官从保护“劳动者”这一弱势群体的角度，从未成年人保护的角度适用法律。目前的少年法庭多是审理涉及未成年人的刑事案件，是否将非法使用童工案件纳入少年法庭的审理案件范围值得研究。

二、中等职业学校在校学生实习、禁止使用童工与未成年工权益保护

完成义务教育之后，有些未成年人进入了中等职业学校进行学习，到企业进行实习是他们必要的学习内容。根据2003年《教育部办公厅关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知》，实习是中等职业学校实践教学的主要形式之一，是执行教学计划和课程大纲的关键环节，是实施专业知识与生产实际相结合的教学形式，是在教师的组织和指导下通过从事一定的工作实践或生产操作对学生进行特定的技术、技能或综合职业能力训练的过程，是学生以生产、技术、管理或服务人员身份在特定的工作岗位上直接参与生产实践的过程。中等职业学校的实习学生和实习单位之间是一种“准劳动关系”，定义其为“劳动关系”是因为在实习过程中，实习学生要按照企业的安排进行劳动，遵守企业的劳动纪律，产生的劳动成果归企业所有，实习期间，用人单位要向实习学生支付实习报酬，实习学生与企业之间形成“管理与被管理”的从属关系。但是这种实习过程中的“劳动关系”又与劳动法所调整的劳动关系存在区别，因此称其为“准劳动关系”，这种区别不仅仅是由于学生的“实习生”身份，也因为实习本身是学生在校学习的组成部分，学校和实习单位在安排学生实习时，要共同制订实习计划。由此可见，实习关系是在实习过程中学校、实习单位和学生本人三方之间发生的关系。“实习关系”不是劳动关系，因此，实习关系不能受到劳动法的调整。但是实习关系，特别是实习学生与实习单位之间的关系又与劳动关系非常类似，如果完全排除劳动法的适用，对于维护实习学生的合法权益也有不妥。

教育部、财政部2007年发布的《中等职业学校学生实习管理办法》规定“不得安排一年级学生到企业等单位从事顶岗实习。”这样，在年龄的计算上，到企业顶岗实习的学生应当是年满16周岁的未成年人，但是在实践中，仍然会出现违法进行顶岗实习的情况，实习单位接收不满16周岁的实习学生从事劳动是否为非法使用童工?答案应当是肯定的。如果认定为实习单位非法使用童工，仅仅处罚实习单位，又不尽合理，因为在实习过程中，学校也负有管理责任和保护未成年人合法权益的义务。显然，在此情况下，学校和实习单位都应当承担相应的法律责任。

《中等职业学校学生实习管理办法》中规定，“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”这些进行实习的学生往往不满18周岁，处于“未成年工”的年龄，实习单位应当遵守未成年工保护的特殊规定。未成年工的特殊劳动保护是针对未成年工处于生长发育期的特点采取的特殊劳动保护措施。根据我国现行的有关劳动法律规定，未成年工的特殊劳动保护措施主要集中在以下三个方面:未成年工的禁忌劳动范围、定期健康检查和使用登记。虽然实习单位在接收实习学生时并不需要办理未成年工登记，但是与使用其他未成年工一样，实习单位不能安排顶岗实习的学生从事国家规定的未成年工禁忌从事的劳动，并且在进行顶岗实习前要对其进行身体健康检查。对于未成年工的特殊劳动保护，不仅劳动法做出了规定，在《未成年人保护法》中也有规定。尽管如此，我国对于未成年工的保护在立法上仍然存在不足。一个明显的例子是，夜间从事劳动对未成年人的身体健康有害，但是我国目前对于未成年工的夜间工作没有明确的法律规定。

三、未成年人勤工俭学、非全日制劳动与劳动法

十四五岁的未成年人为了减轻家庭的经济负担，或是为了丰富自身的社会经历、增加社会经验，利用寒暑假或其他课余时间进行一些劳动应当被允许，在一定程度上甚至应当鼓励。年龄较大的未成年人从事力所能及的劳动，在国际劳工组织的公约和某些国家的法律中也得到了承认①国际劳工组织将童工分为:经济活动儿童、童工劳动和从事有危害工作的儿童。儿童经济活动是一个广义概念，包括儿童从事的大多数生产性活动，而不论是否是为市场生产、有偿还是无偿、数小时的工作还是全日制工、临时工还是固定工、合法还是非法;它排除在儿童自己家庭中所做的杂务和学校教育;童工劳动排除了所有12岁及以上每周只劳动数小时、从事一些被允许的轻微工作的儿童以及15岁及以上其工作不被分类为“有危害的工作”的儿童。儿童从事的有危害的工作是指任何活动或职业，由于其性质或类型，对儿童的安全、(身体或精神的)健康以及道德发展有或会带来负面的影响。国际劳工大会第95届会议(2006年)局长报告《童工劳动的终结:可望可及》中，儿童从事合法的经济活动，被允许并不被视为“童工”。。根据《最低就业年龄公约》第七条，允许一个国家的法律规定允许年龄为13～15岁或者至少为15岁但还未完成其义务教育的人，在大致不会危害其健康或发育、不会妨碍其上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力的前提下从事轻微工作。欧盟允许成员国规定允许14岁以上的儿童从事分发报纸和保姆工作或13岁的儿童从事指定类型的轻微工作［2］。

《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”②参见《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，1995年8月发布，第12条。由此，在我国，未满16周岁的未成年人利用寒暑假和其他课余时间从事劳动的法律障碍主要来自两个方面:一是最低就业年龄的限制，法律禁止用人单位招用未年满16周岁的未成年人;二是未成年人在校生的身份。就年龄而言，我国法律规定的最低就业年龄是一个统一的规定，仅仅对文艺、体育和特种工艺单位例外。对于一些年龄较大的未成年人在课余时间从事一些力所能及的劳动是否一律为法律禁止值得商榷。家庭贫困往往是未成年人参加劳动的一个原因［3］。如果能够允许这些年龄较大的未成年人从事劳动，并对其从事劳动的范围进行规范，不仅能够解决一些家庭的经济困难，也对消除非法使用童工特别是使用童工从事危险行业具有积极作用。法律可以对这些接近16周岁的少年人从事短期、非全日制的力所能及的劳动做出规定。本文认为，这一年龄以10岁或12岁以上为宜，根据《民法通则》的规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。如果是年满6周岁上学，那么小学毕业时12周岁，也可以以此作用年龄的界限。当然具体可以从事劳动的年龄是10岁、12岁还是其他年龄，需要进一步研究。在《劳动法》刚刚颁布实施时，“工作”往往是全日制的，非全日制劳动的法律规范尚不明确③2007年颁布、2008年开始实施的《劳动合同法》规定，非全日制用工纳入到了法律的调整范围之中，部分解决了以上的障碍。。而全日制在校学生显然无法“全日”去工作，因此，将在校学生排除在就业之外，具有可行性和合理性。但是随着用工方式的变化，非全日制用工已经出现，并呈现增多的趋势。《劳动合同法》对非全日制用工做出了规定，尽管这一规定还很原则和粗糙，毕竟使非全日制用工为法律所承认并给予规范。

综上，本文认为，在保证未成年人的生命安全和身体健康的前提下，劳动法应当允许在校学生从事与其年龄、智力相适应的劳动，并对因此形成的劳动关系进行规范:(1)修改统一的最低就业年龄规定。采取一般和例外结合的做法，一般情况下，保证未成年人接受义务教育，最低就业年龄为不低于15周岁，并完成义务教育。特殊情况下，在保证未成年人接受义务教育的前提下，允许年满10周岁(或12周岁)的未成年人(以下称为适龄未成年人)，可以在课余时间或寒暑假期间从事与其年龄、智力和身体情况相适应的劳动。(2)适龄未成年人从事劳动的范围。应当以不损害未成年人的身体健康、无危险性的劳动为限。(3)为保证未成年人的身体健康和义务教育的顺利进行，法律应当对适龄未成年人可以从事劳动的时间作出规定。法律允许适龄未成年人从事非全日制劳动，每天不超过2小时，寒暑假期间可以适当延长，以半天(不超过4小时)为限。(4)对适龄未成年人从事劳动过程中的权利、用人单位的义务和劳动标准做出明确规定。比照劳动法现有规定，适龄未成年人在劳动过程中，享有各项劳动权利。用人单位在招用适龄未成年人从事短期或非全日制劳动时，应当向其支付不低于当地最低工资标准的工资，保证其按时休息、休假，保护未成年人的身体健康，并对其进行上岗前的培训，严格按照法律规定的适龄未成年人可以从事的劳动范围安排其劳动。就社会保险而言，应当建立相应的工伤保险制度，或者将其纳入到现有的工伤保险制度中来。当适龄未成年人与用人单位发生劳动争议时，按照劳动争议处理机制进行争议处理。

劳动法的适用边界(代结束语):劳动法的适用边界是一个既简单又复杂的问题。说其简单，从劳动法的一般概念就可确定劳动法的适用边界;说其复杂，何为“劳动关系”就需要一番深入研究。“劳动法所调整的劳动关系，最初并在很长的一段时间内表现为这样的一种劳动者在固定生产场所和固定的工作时间内，在某个人或几个人的具体指导下进行的社会化大生产劳动。”［4］并且，我国劳动法又将一些具有“劳动”性质的社会关系，通过法律条文的规定明确排除在劳动法的适用范围之外，这使得面对越来越多的“劳动关系”，劳动法无法适用。在未成年人权益的保护中，即充分体现出劳动法的尴尬地位:需要劳动法保护未成年人的劳动权益，而劳动法却无法发挥应有作用。社会经济的发展，劳动关系的复杂化，亟需对劳动法理论进行深入研究，合理确定劳动法的适用界限，在一定程度上扩大劳动法的调整范围，更好地保护劳动者。

［1］贾俊玲:《劳动法学》，北京:北京大学出版社2009年版，第1页。

［2］凯瑟琳·巴纳德:《欧盟劳动法》，付 欣译，北京:中国法制出版社2005年版，第456页。

［3］周业安:《为什么管制再严也难消弭童工》，载《上海证券报》，2008年5月9日。

［4］周宝妹:《劳动法要论》，北京:群众出版社2006年版，第3页。