论侵占他人“寄托的现金”行为之定性

李逍遥

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

论侵占他人“寄托的现金”行为之定性

李逍遥

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

财产犯罪处于民法和刑法理论相互交错的地带，刑法上的许多概念和理论来源于民法，但在刑法体系下却有别于其民法本源，甚至出现了理论上的对立，侵占型犯罪中的“寄托的现金”便存在上述矛盾与对立。对此，国外学者争议颇多，而我国学者关注较少。笔者以日本法为研究重点，介绍相关学说观点，并试图寻找更具有说服力的理论，以求我国相关学者对上述问题的关注与研究。

现金；寄托；给付；侵占

一、问题的提出

侵占他人寄托的现金是一种比较频发的犯罪行为。而现金，作为民法上的特殊动产，是具有高度替代性和流动性的种类物和消费物。在民法领域，现金的交付一般遵循着“占有即所有”原则，只在例外的情况下才排除该原则的适用。那么，在刑法领域，对于侵犯现金这一特殊种类物的行为，应当如何定性？其理论依据是什么？目前而言，我国刑法学者对于侵占犯罪中有关“寄托的现金”的理论研究较少，而这种研究在日本刑法界较多。笔者通过对中外刑法进行比较解析，试图探寻侵占罪与“寄托的现金”之间的应然关系。

需要明确的是：第一，本文所指的“寄托”，包括寄存与委托之意。第二，关于“现金”，在传统的货币理论中，货币是固定充当一般等价物的特殊商品。[1]而在现代货币理论下，依照 2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，货币（即本文所称现金）是指在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。而对于纪念币，因为其具有货币的流通属性，并未丧失其货币属性，故而也属于本文讨论的范畴。这一点在2010年10月20日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》有关伪造普通纪念币的相关规定中可以体现。①该司法解释规定，以中国人民银行发行的普通纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定（伪造货币相关犯罪）定罪处罚。本文所指的现金，语义范围与司法解释中的“货币”相同。第三，国外侵占罪可以分为侵占脱离占有物罪、委托物侵占罪（普通侵占罪）与业务上侵占罪（有的国家刑法没有规定业务上的侵占罪）。[2]这是广义上的侵占，包括职务侵占，甚至贪污行为。我国刑法则不然，仅仅是狭义的侵占概念。本文所讨论的侵占，是包含了一般侵占、职务侵占和贪污的广义上的侵占概念，如此与国外立法例衔接，使得对侵占的研究与国外研究在同一个语境下，这样的对比研究更具有借鉴和比较的意义。

二、刑法意义上“寄托的现金”的分类

（一）作为消费寄托的现金

所谓消费寄托，是寄托的一种形式，接受寄托者按照契约，可以消费寄托物，只要其后返还同种、同等、同量之物即可，其典型代表为银行存款。需要明确的是，此类契约必须存在委托人的明确授权；双方未约定或者约定不明之情形，则不可视为消费寄托。

（二）指定用途的现金

该种情况是指在委托人明确规定其用途而委托给受托人的现金的场合。如果没有指定或者用途指定不明的，则应解释为不可任意使用的现金。

（三）不得使用的现金

可以认为，不得使用的委托的现金包括了合同约定不得使用的情形、作为封存物的“封金”而交付的情形以及双方无约定或者约定不明之情形。此处“封金”，是盖有封印的钱款。在将“封金”寄托的场合，该款项被视为特定物而交付给受托人。对于合同约定，双方意思表示明确时自然无争议，而在无约定或者约定不明时，从尊重委托人明确的委托意思以及维护双方委托信任关系角度出发，应当认为这种情况下的现金不可任意使用。

（四）不发原因给付②的现金

不发原因给付，是因不法原因而为现金给付的场合，如委托人为伤害其指定的第三人而向受托人预先支付金钱。

三、针对不同类型现金侵占行为之定性

（一）侵占作为消费寄托之现金的行为定性

在该情形之下，由于存在委托人的明确授权意思表示，无论从民法角度，还是从刑法的角度，都应当视为委托人放弃了该笔现金的所有权，日后只要受托人给予同质、同等、同量的现金即可。正因为现金所有权已经由委托人转移到受托人，受托人对自己的财产进行处分，自然不存在成立侵占罪的空间。

（二）侵占指定用途现金之行为定性

国外刑法一般认为侵占罪是将不属于他人占有的他人之物据为己有的行为。[2]其实质在于将自己占有下的他人之物作为自己之物使用支配。而笔者认为，“使用支配”包括三种情形：以据为己有的心态使用、以暂时挪用的心态使用以及误用的情形。

1.以据为己有的心态使用指定用途的现金的情形

在这种情况下，应当认定为受托人成立侵占罪，包括中国刑法中的侵占罪、职务侵占罪和贪污罪。其理由如下：

（1）现金所有权未发生转移，该现金仍是“他人之物”。对于现金所有权的转移规则，可以通过刑法和民法对于现金的定位来总结。

在民法上，现金是民法上的特殊动产，其所有权转移与一般动产不同。民法通说认为，为了保护有关现金流通的动态安全，现金的所有权转移遵循“占有即所有”之原则，即是说对于现金，货币之占有和所有合而为一，对于货币不发生所有物返还请求权与占有之回复诉权问题，仅发生债法上的请求权，故货币不会发生善意取得的问题。[3]作为例外，一般认为下列情形存在金钱的事实性支配和所有权的分离：其一，对于占有辅助的情形，不适用该原则[4]；其二，对于特殊货币，如所收藏的印刷有误的纸币、号码特殊的纸币等，此类纸币的个性大于共性，注重本身的价值，而非其流通价值,而货币贵乎流通[5]；其三，对于专业资金账户中的钱款，根据商业账户的规则，此款项与受托人、行纪人的个人钱款相分离，且双方均无转移货币所有权的意思表示；其四，对于“封金”，即盖有封印的钱款，因为其已经特定化，其流通价值受到限制，可以认为其所有权和占有同时成立。

与民法不同，刑法基本否定了民法上现金“占有即所有”的原则。日本学者山口厚指出：“侵占委托物罪以保护内部所有权为目的，该民法原则（占有即所有原则）并不能直接用于解释侵占委托物罪。而且，考虑到与特定物而寄托的金钱的场合的均衡，也认为金钱的所有权仍属于寄托人，因此，保管人的不法处分行为，应成立侵占委托物罪。”[6]对此，大多数刑法学者持肯定的态度。由此可见，刑法中的“寄托的现金”是作为与受托人财产相分离的特定的财物，所寄托现金的交付并不转移该现金的所有权。因而，对受托人而言，虽然现金在自己的占有支配之下，但其非法据为己有之行为侵犯了他人对该钱财的所有权，因而构成侵占罪。这是基于对委托人财产静态所有权的保护。

因此，金钱的保管存在两种情形——作为其价值而被置于流通领域产生为本人利益保管一定数量金钱关系的情形，以及作为其价值未被置于流通领域而仅仅产生保管金钱这种关系的情形，后者中的保管人并不取得金钱的所有权。[7]

（2）行为人具有“据为己有”的主观意图和行为。行为人以所有者的心态进行非法处分之行为，客观上侵害了委托人的财产权益以及委托信任关系，主观上具有非法据为己有之目的，应受非难。在这种情况下，如果是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的应构成职务侵占罪；如果国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的应构成贪污罪。

（3）“拒不退还”、“拒不交出”是我国侵占罪的要求，如果行为人主观上具有非法据为己有的目的，客观上实现了据为己有的状态，就说明了行为人“拒不退还”、“拒不交出”，因此应当认定为侵占罪成立。

在对我国刑法侵占罪中“非法占为己有”之目的与“拒不退还”、“拒不交出”行为的关系的研究上存在着不同的观点。通说认为，这两者是并列的、各自具有独立意义、需要相继判断的关系。对与侵占罪的成立，需要先判断非法占为己有的事实是否存在，还要进一步判断持有人是否有拒不退还或者交出的意思。[8]而周光权教授对此加以反驳：“非法占为己有”和“拒不退还”、“拒不交出”之间是包容关系，前者是主要的，能够包容“拒不退还”、“拒不交出”，即持有人以所有人自居，对财物加以处分，既表明了其非法占有持有物的意图，也说明了拒不退还、拒不交出事实的存在。[9]也就是说，如果能够证明受托人已经实现了非法将他人寄托的现金据为己有的状态，那么就足以说明行为人具有了拒不退还、拒不交出的客观表现，对后者证明与否不影响行为人行为之定性；拒不退还、拒不交出的行为只是对前者事实状态的进一步证明和强调，其本身并非是侵占罪的构成要件之一，也就对定罪不产生实质影响。张明楷教授也提出了与周教授类似的观点：“‘拒不退还’依然只是对‘非法占为己有’的强调，而不是与‘非法占为己有’相并列的独立要素。”[10]

对此，笔者以为通说的观点是不可取的。首先，对于刘志伟先生所提出的观点，侵占罪的成立必须分别对行为人“非法据为己有”和“拒不退还”、“拒不交出”的状态和行为加以证明，否则将排除侵占罪的适用。但是此观点是不具有实际操作性的：一方面，若采用此观点，刑罚适用的范围必将不当地缩小，法律所追求效果无法很好地体现。张明楷教授一针见血地指出，倘若如此（如通说所言），大体只有想进监狱的人才可能构成本罪。[10]另一方面，正如周教授所言，在逻辑上，“非法占为己有”和“拒不退还”、“拒不交出”之间确实存在包容关系，因此通说所主张的相互独立是忽视了两者之间的内在联系的。

无论是周教授提出的“包容关系”之观点，还是张教授主张的“含义相同”观点，其都强调“非法占为己有”和对“拒不退还”、“拒不交出”之间并非对等的、独立的关系，而是互相印证、互相证明的关系。综上所述，以据为己有的心态使用指定用途的现金的是成立侵占罪。

2.以暂时挪用的心态使用现金的情形

笔者认为，在这种情况下，应当不构成侵占罪。于中国法而言，即不构成侵占罪、职务侵占罪或者贪污罪。但是，挪用之后非法据为己有的，应当构成侵占罪。其依据在于：

行为人主观上没有非法据为己有的意图。虽然行为人客观上侵害了委托人的财产权益，损害了当事人之间的委托信任关系，客观上具有了违法性。但是，行为人主观上并不具有“据为己有”的犯罪意图。而犯罪是客观违法性和主观有责性的统一，因而缺乏主观有责性的行为是不构成犯罪的。

可以用“针对金额的所有权”观点进行解释。该观点认为，在规定用途而寄托的场合，寄托的金钱的特定性，并没有实际意义，因而不是针对特定的金钱的所有权，而是“针对金额的所有权”。[6]依此观点，在暂时挪用现金的场合，即使委托人消费了该现金，只要以等量的现金归还，就不会构成对委托人“金额所有权”的侵害，因而不成立委托物侵占罪。笔者以为这种解释是可以接受的。即便是被指定用途的现金，不同于不得使用之现金，其作为货币不应当被特定，因为委托人赋予了其流通的价值，但是金额作为一个数值，可以被特定化，而将该金额作为特定的财物，金额自身便成为了所有权的对象。但是，所有权概念毕竟来源于民法，因而刑法对所有权的解释不能与民法基本概念相违背。在民法中，所有权是指所有人按照自己的意志依法对财产的完全支配并排除他人干涉的权利。[11]其强调的是所有人对物的完全支配权。而民法上的物，是指能够满足人的需要，并能够为人所支配的物体或者自然力，其与狭义上的财产是同义语。[11]也就是说，若要成立“金额所有权”，则必须强调此处“金额”是指特定金额的现金，而不是简单的金额数，因为只有将“金额”解释为一种物，才可以适用所有权规则。

行为人在挪用之后将现金据为己有的，尽管其侵占的意思发生在挪用之后，仍应当认定为侵占。比如，在最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“行为人携带‘挪用的公款潜逃的’，对其携带的挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚”、“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还的，并隐瞒挪用公款去向的，应以贪污罪定罪处罚”。该会谈纪要的精神就证明了非法据为己有的意思无论出现在现金使用行为之前，或者使用现金之后，都应当认定为侵占。

因此，如果不能证明行为人在暂时挪用时有该主观目的，甚至于即使行为人将受托保管的那笔钱花出去了，但若能以等额的现金退还的，不认为是侵占。[12]这也是我国刑法学理论的通说。但是，暂时挪用后产生非法据为己有的，同样构成侵占罪。

3.在行为人误用该现金的情形

与上述暂时挪用寄托现金的情形相类似，误用现金的行为同样因为行为人主观上不具有违法的故意而不应受到非难，因此不构成侵占罪。但是，如果在知道误用的情况后，非法据为己有的，应当成立侵占罪。理由同上述暂时挪用现金之情形，此处不再赘言。

（三）侵占不得使用的现金的行为之定性

对不得使用的现金的侵占，违背了委托人的意志，既是对委托人财产权的侵害，也是对委托关系的侵害，因而构成侵占罪，而不应认定为盗窃罪。

日本学者西田典之认为：“像盖有封印的钱款一样，钱款是作为特定物而被委托，不仅是其所有权，就是其内容物的占有也属于委托人，因而如果受托人领得该钱款，则构成盗窃罪。”[13]也就是说，对于明确不得使用的现金，委托人在交付该钱款时，并未转移占有，更不可能转移钱款的所有权，受托人违背委托人的意志而非法据为己有的，是对他人占有的侵犯，构成盗窃罪，而不能认定为侵占罪。而有些学者认为上述行为不构成盗窃，而应当仍定为侵占委托物。张明楷教授提出：“在委托人将金钱封装于一定容器，并交付行为人保管，并明确表示不允许消费、使用的场合，受托人具有保护委托者所有权的义务。换言之，在这种场合，金钱是作为特定物交由行为人管理的。对于行为人而言，属于自己占有的他人的财物。如果行为人消费了该金钱，便构成委托物侵占罪。”[2]

笔者认为，上述所讨论的行为构成侵占，而非盗窃。其理由如下：

1.民法与刑法语境下的“占有”存在差异，我们必须从刑法角度去探讨受托人是否取得现金的占有。占有的概念来自于民法，是指人对于物具有事实上的管理力，即实际控制的状态。民法通说认为占有非指一种权利，而是一种事实状态。这种事实状态是指民事主体对于物的实际控制。占有的构成包括两个方面：主观上占有的意思和客观上对物的实际控制。刑法的占有的概念与民法大体相同，但是在认定“实际控制”的标准上存在分歧。

首先，占有的成立要求行为人存在主观的占有意思。所谓占有意思，就是指行为人要意识到某物正在自己的占有支配之下，这一点是与民法相同的。如果行为人不知道自己正占有某物或者行为人认识能力欠缺（如无认识能力的精神病患者或者婴幼儿）而导致对占有的事实不能认识的情况下，自然就不能认定为占有。

其次，客观上的实际支配作为占有的核心，在刑法上有着不同与民法的语义射程：在民法上，占有可以分为直接占有和间接占有。所谓直接占有，是指不通过第三人而存在的对物的直接的现实的支配。所谓间接占有，是指自己不直接占有该物，而基于一定的法律关系，对直接占有人享有返还请求权，从而实现占有之情形。在刑法领域，否认间接占有属于刑法意义上的占有。比如，甲将汽车出租给乙，民法上认为乙是汽车的直接占有人，甲则是汽车的间接占有人，如果该汽车被偷盗，则乙可以基于自己的直接占有的事实而请求侵权人返还汽车或者赔偿损失，甲作为所有权人，对汽车存在间接占有的事实，也可以向侵权人请求权利救济；然而，在刑法的视角下，盗窃汽车的行为只是对乙占有的侵犯，并未有侵犯甲之占有。

因此，刑法上的占有的认定着重强调对财物的直接的支配这一事实状态，并不承认民法上的“间接占有”概念。委托人将现金寄托给受托人，委托人便丧失了对现金的直接的支配状态，占有发生了转移。

2.委托关系存在于平等主体之间，而具有上下主从关系的当事人之间不存在委托关系，而存在占有辅助的关系。

“上下主从关系”，是指对同一钱款，具有上下主从关系的多数人都存在现实的支配的情形。如雇主和雇员之间、行为人与帮工之间等。本质上，在这种情况下，受托人属于占有辅助人。所谓占有辅助，是指根据特定的从属关系，受他人的指示而对物为事实上管领之占有。[11]如店员对于店主财物之占有、保姆对雇主财物的占有等。在注重保障动态的交易安全的民法看来，这类占有行为虽然有着占有人的外观且主从关系一般人无法明知，但是仍然否认其占有人的地位，对于注重保障静态权利的刑法来说，更应当否认上述行为人的占有人地位。而作为占有辅助者，实际上并没有占有他人的财物，并不属于侵占罪中的“代为保管”[10]。故而在占有辅助人侵犯财产所有权的情况下，应当成立盗窃罪，而非侵占罪。在这种情况下的上级与下级之间不视为存在委托关系。

综上，侵占罪只在“代为保管”成立的前提下才能进行认定，而辅助占有的情况下，因为占有辅助人并没有取得钱款的占有，因而排除了侵占罪适用的前提。侵占罪语境之下的“代为保管”关系只发生在平等主体之间，而平等主体之间将自己占有的委托钱款据为己有的行为应当被认定为侵占行为。西田典之先生将所有情形之下的受托人都认定为占有辅助人，这种理解在民法和刑法理论都是有瑕疵的。

（四）侵占不发原因给付现金的行为定性

本人以为，对于不发原因给付现金的侵占行为，不应当成立侵占罪。因为：

1.“寄存”也是一种给付行为。从民法之维度，日本民法巨擘我妻荣先生将“给付”解释为“必须赋予受益人以事实上的终局性的利益”。[14]而这一观点很快成为日本民法学界的通说。而关于是否是“终局性地将利益转移给对方”的判断还必须根据如下判断进行：为了确定转移利益，是否需要对方当事人与裁判所的进一步帮助。[15]因此，从民法学的角度来看，因为委托关系的存在，受托人在确定利益之转移时，无需对方当事人或裁判机构的进一步帮助，委托便自然成为给付的一种表现形式。

从刑法角度来看，日本学者林干人教授认为刑法应当严格区分“不法原因给付”与“不法原因寄托”：“前者因为所有权已经由委托人转移给受托人，因而不存在构成侵占的空间；而后者的并不存在所有权转移的意思，委托的现金仍属于委托人所有，因此可以成立侵占罪。[16]同时认为刑法中所讨论的不法原因给付问题本质上都是不法原因寄托的问题，不能适用民法中有关不法原因给付的相关规定，因而是可以构成侵占罪的”。林干人教授提出该观点的依据有三：其一，德国判例认为委托的财产并未转移给受托人，因而将侵占不法原因给付财产的行为认定为侵占罪，日本也应借鉴该解释；其二，民法学者谷口先生认为在单纯的委托情况之下，为了维持信赖关系并未然性地防止不法目的，应当认可这种返还请求。既然民法的角度已经承认了该返还请求，那么刑法也应当与此保持一致；其三，该学说来源于对《日本民法典》708条的解释，其结论便有了民法学的有力支撑。

然而，笔者认为林干人教授的理论依据是不具有说服力的。首先，对于德国判例学说，林干人教授认为日本学界应当借鉴，但借鉴与否要综合本国实际国情来考量。其次，谷口教授虽然认为民法应当承认委托人的预付款返还请求权，但是，一方面，该学说并不是基于“给付”的概念和“所有权所在”而提出的。谷口先生认为“只要给予事实上的利益”即是给付，与通说相比，该“给付”概念外延更广；另一方面，谷口先生侧重于对法律关系进行整体考察，以寻求柔性的解决方案。因而综合考虑当事人之间的公平和对进一步违法行为的预防，谷口教授得出上述结论。然而，却不能因此得出谷口先生认为预付款所有权仍属于委托人这样的结论。此外，谷口先生提出：“在寄托金钱的情形中，由于受托人的所有权已经发生了转移，故而在以所有权的所在为基准解决问题时是不会得出妥当的结论的，因此，此时不应以所有权的所在为基准。”[17]因此，谷口先生并没有认为委托与寄托都不符合不法原因给付。林干人教授显然是误解了谷口先生的学说，其结论建立在通说上的“给付”概念的基础上，而非谷口先生的“给付”概念，由此试图利用“所有权所在”进行说明，所得出的结论也就与谷口先生的原意南辕北辙了。再次，林干人教授认为肯定侵占行为可以对进一步的违法行为进行未然性防止，这一观点也是饱受质疑的。比如委托人为了行贿而将行贿款项寄托于受托人的场合，受托人行贿必然构成犯罪，如果将受托人未行贿而拒不交出的行为也被认定为犯罪，反而更不利于对犯罪的预防。反之，若刑法不介入其侵占不法寄托之行为，则可以防止受托人进一步的行贿行为。最后，对于林干人教授对民法条文进行的解释，民法学界是不予认可和无法理解的。因为在民法上，给付就是指事实上的终局性利益的转移，而这种转移的判断标准就在于无需要对方当事人或者裁判机构的帮助便可以获得利益。而不法委托钱款之占有已经转移，受托人完全无需第三方的帮助便取得该利益，因此该委托行为必然属于民法意义上的“给付”。

因此，林干人教授所提出的“给付”和“寄托”的应当严格区分的学说虽然得到了许多刑法学者的支持，但是该学说试图立足于民法概念来建立刑法的理论，但是其误解了民法的相关理念，偏离了民法的思维方式，被民法学者所诟病，实在难以自圆其说。因此，笔者以为刑法上的“给付”与“寄托”不应存在对立的关系，而是包容与被包容的关系——“寄托”作为“给付”的一种方式，当然地属于“给付”的范畴。

2.对于民法中不被保护的给付人，作为刑法上的侵占罪的被害人予以保护的话，会破坏法秩序的统一。西田典之先生指出，如果承认适用《民法》第708条（日本《民法》第708条规定，凡因不法原因而实施给付者，不得主张不当得利返还请求），那么，由于不能肯定委托人具有返还请求权，因此，从保持法律秩序的统一的角度来看，某种所有权在民法上不受保护，却受到刑法保护，对此是存在疑问的。的确，在这种情况下，受托人的自主返还行为并不是“非债清偿”，委托人仍然有权接受返还品，但仅以此作为处罚根据，尚难言充分。[18]大塚仁教授也认为最高裁的民事判例在刑法学上基本应受到支持，在以调和国家与个人之间利益为任务的刑法中，只以侵害某种程度以上的重要利益为对象，对细微的利益问题基本上不进行法的干涉。鉴于此，在民法的领域不受保护的不法原因给付物，却在刑法上作为侵占罪的客体，存在给作为整体的法秩序带来不协调之嫌。[19]

3.给付人不存在相对于受托人的应受保护的所有权，故受托人不存在成立侵占罪的余地。[20]正因为“寄存”也是一种给付行为，因而便赋予了受托人“以事实上的终局性的利益”，也就是所有权。既然现金所有权已经转移，受托人处分自己财产的行为自然不构成犯罪。

四、反思与总结

通过对各学说的总结与思考，笔者以为有关如何对待“法秩序的统一性”的问题仍有探究之必要：上述侵占罪“肯定说”与“否定说”争论的焦点之一便是刑法是否应当保护民法所不予保护的所有权。

一些学者着眼于刑法与民法的立法旨意的差异，强调刑法解释的独立性：民法之所以规定不法原因给付，其目的在于强调对不法行为不予以司法救济，作为一种消极的制裁，其惩罚对象是给付人；而刑法的侧重点在惩罚将本是他人之物的占有物据为己有的接收人的“行为”[21]，其惩罚对象是受托人，而不是委托人。

但是，笔者认为对于民法所不予保护的民事权利，刑法也应当保持其谦抑性。理由如下：

刑法必须保持谦抑性，体现出最后性。刑法的目的和任务虽然是保护法益，但这并不意味着对于任何侵犯法益的行为都必须认定为犯罪，而只能具备下列条件才能认定为犯罪：（1）这种行为不管是从哪个角度而言，对法益的侵害性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由收到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。[10]笔者认为，民法虽然侧重惩罚委托人，但却没有惩罚受托人之表示，按照谦抑性的理论，刑法只能在认为有必要对委托人进一步进行刑罚处罚时，才有适用的可能，而对于受托人，在民法对其没有采取制裁手段的情况下，刑法贸然介入是违反刑法谦抑性的。

在一国法律体系之下，我们应当追求法秩序的统一。这种统一虽然非指绝对的统一，但是应当避免出现各学科间涉及行为人实体权利与义务，特别是有关犯罪与刑罚方面观点的对立。比如，在占有的分类上，刑法可以根据学科的自身特点，不注重对间接占有的保护，或者可以说刑法上不存在间接占有，但这并非是否定民法有关占有的分类方法，而是将侵占直接占有的行为纳入刑法规制的范围，这种形式上的不统一并不能造成民法学科和刑法学科的对立。而在本文所涉及的有关侵占不法原因给付的行为定性上，“肯定说”和“二分说”都是存在造成法秩序失衡的现实危险的：（1）民法对不法原因给付人的所有权不予认可，刑法却对其以“所有权外观”之理论进行保护；（2）民法上对于受托人的行为不予制裁，而刑法却主动对其实施刑罚；（3）刑法理论基于民法而提出，但是结论却与民法相背离，不被民法学者认可。我们必须承认，在财产领域，民法已经存在一套体系完备、内容全面、协调统一地理论，在此基础上形成了一定的财产变动的规则。对刑法领域的财产犯罪而言，其作为民法与刑法学科的交叉领域，其中许多有关财产的概念来自于民法，这就决定了财产犯的相关理论不能完全脱离民法而存在，更不可能另行构造独立于民法的财产理论体系，故而此时不应当过分强调刑法的独立性而忽视民法与刑法的学说对立。

侵占罪作为财产犯罪之一，处于刑法理论与民法理论的交集。若要深入研究刑法上的侵占罪问题，就需要民法相关领域的充分的知识储备。国外对“寄托的现金”与侵占罪之间的关系的研究较多，而国内刑法教材或者论文著作也是少有深究，但该问题在实践中确是存有争议的。笔者以侵占罪中的“寄托的现金”为切入点，详细介绍并评书日本刑法和民法有关侵占的理论学说，试图分析出其中的内在联系，以期丰富我国的相关理论学说的研究。

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[15] [日]佐伯仁志、道垣内弘人.刑法与民法的对话[M].于改之,张小宁 译.北京:北京大学出版社,2012:48.

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[17] [日]谷口知平.不法原因给付的研究（第三版）[M].1970:213.

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[19] [日]大塚仁.《刑法概说( 各论)》 ( 第三版)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:281-282.

[20] 童伟华.我国法律规定下的不法原因给付与侵占罪[J].刑法论丛,2009,(17):252-254.

[21] 王 骏.不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心[J].法学论坛.2013,(3):143-145.

On the Characteristics of the Embezzlement of “Cash of Deposit and Entrustment”

LI Xiao-yao
(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Property crime is involved in many theories of civil law and criminal law. Many concepts and theories of criminal law are from civil law, but these concepts and theories in the system of criminal law have different meanings from their origins of civil law, even resulting some theories of conf l icting areas. The embezzlement of “Cash of deposit and entrustment” is one of the conf l icting areas. Scholars abroad have many disputes in this area, however, scholars in China concentrates little on it. This paper focuses on the Japanese law, and introduces related theories to fi nd more convincing theories so as to attract the attention from scholars in China.

cash; deposit; entrustment; delivery; embezzlement

D92

A

1673-9272(2013)05-0143-06

2013-07-12

李逍遥（1990-），男，安徽亳州人，中国政法大学硕士研究生，研究方向：中国刑法。

② 依本文观点，不发原因寄托属于不发原因给付，没有必要将二者的概念相分离，相关论述详见下文。

[本文编校：徐保风]