医疗机构产前检查过失致缺陷婴儿出生之法律救济探析

□杨飞

（中共重庆市委党校，重庆 400041）

医疗机构产前检查过失致缺陷婴儿出生之法律救济探析

□杨飞

（中共重庆市委党校，重庆 400041）

因医院产前检查过失导致缺陷婴儿出生之损害赔偿案件在我国司法实践中并不鲜见，但世界各国对此类案件的处理则没有统一规定，在我国也没有相应的法律规范。本文从法理上剖析了人民法院以医院产前检查过失行为侵犯缺陷婴儿父母的生育选择权为裁判基础的不妥之处，评析了 “缺陷婴儿不当出生之诉”的侵权不成立、违约救济之困境，提出在我国侵权法体系中应当增加 “违反保护他人的法律规定之侵权类型”，以消弭此类纠纷在司法实践中法律适用的困惑。

不当出生；法律救济；产前检查过失

一、案情简介与问题提出

廖某与陈某系夫妻，2006年6月9日，廖某到重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）就诊，诊断为早孕。同年8月11日，廖某在重医附一院建立围产保健手册，同日作血清学产前筛查，检测结果确定为“胎儿21－三体风险值高危，建议进一步就诊。”嗣后，重医附一院对廖某作了两次羊水穿刺未见明显异常。10月10日又为廖某作脐带穿刺进一步检查，但因胎儿过小，抽取脐血失败。10月27日，重医附一院依据前两次羊水培养情况作出“胎儿羊水染色体核型正常，G显带未见明显异常”的检验报告。此后，廖某一直在重医附一院进行常规的产前检查。2006年12月29日，廖某在重医附一院产下一男婴，取名为陈某某。陈某某经重医附一院、重庆医科大学附属儿童医院诊断为21—三体综合征（先天愚型）。2007年，廖某、陈某认为重医附一院对廖某产前检查存在医疗过错，未及时发现胎儿患有21—三体综合征及其他病变症状，违背风险告知义务，侵犯了廖某、陈某终止妊娠的生育选择权，造成陈某某从出生即终生残疾，请求重医附一院赔偿陈某某康复费5万元、残疾赔偿金20万元、护理费36万元及廖某、陈某、陈某某共同的精神损害抚慰金5万元，合计66万元。同时，申请对陈某某的伤残程度和护理费进行鉴定，以确定具体的残疾赔偿金和护理费用。审理中，经重医附一院申请，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对重医附一院的医疗行为进行了医疗过错责任鉴定。鉴定结论为：⑴重医附一院对廖某产前保健检查过程中存在过错；⑵重医附一院的医疗过错行为与陈某某的出生存在直接因果关系，与陈某某所患21—三体综合征无关。

重庆市渝中区法院经审理后认为，廖某怀孕后到重医附一院进行产前检查和围产期保健，经检测确定为“胎儿21—三体风险值高危，建议进一步就诊”后，重医附一院虽经多次检验仍未能作出胎儿患有21—三体综合征的准确诊断，侵犯了原告廖某、陈某终止妊娠的生育选择权，致使廖某、陈某生育患有21—三体综合征（先天愚型）的陈某某，造成了廖某、陈某的精神损害。经鉴定重医附一院在对廖某产前保健检查过程中存在过错，且其医疗过错行为与陈某某的出生存在直接因果关系，故廖某、陈某要求赔偿精神损害抚慰金的理由正当，依法应予以支持，精神抚慰金的金额应根据实际情况予以酌情确定。陈某某所患21—三体综合征属自身常染色体畸变所致的疾病，经鉴定重医附一院的医疗过错行为与陈某某的出生虽存在直接因果关系，但与陈某某所患21—三体综合征无关，故陈某某以其所患21—三体综合征为由要求重医附一院赔偿康复费、残疾赔偿金、护理费和精神损害抚慰金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。故判决重庆医科大学附属第一医院赔偿廖某、陈某精神损害抚慰金4万元，驳回其他诉讼请求。廖某、陈某不服一审判决上诉至重庆市第五中级人民法院。二审法院经审理认为，本案中陈某某所患疾病属自身常染色体畸变所致，经鉴定与重医附一院的诊疗行为无关，即被上诉人重医附一院的诊疗行为与上诉人陈某某所患疾病不存在因果关系。因此，上诉人要求重医附一院对陈某某自身所患疾病承担赔偿责任，没有事实和法律依据。一审判决正确，应予维持，遂依法驳回上诉，维持原审判决。

本案系因医院产前检查过失导致缺陷婴儿出生之损害赔偿案件。在美国侵权法上将此类案件称为“不当出生”诉讼。所谓不当出生，是指妇女怀孕期间进行孕期检查，但因医院检查错误而未发现所怀胎儿具有先天性残疾，致使妇女未能实施人工流产而生下具有先天性残疾的婴儿。目前，由于我国现行法律并未承认“不当出生”之概念，相关学者将其称为“孕检生产损害责任”，将其纳入医疗技术损害赔偿类型。［1］（p231）本案裁决争议焦点在于医院过错行为是否构成侵权？如侵权成立时，其请求权基础是什么？如果侵权不成立，此类案件如何能得到法律救济？笔者试结合我国相关法律规定，就此类案件的法律救济问题进行分析。

二、医院侵权责任不能成立

从侵权法基本理论分析看，医院产前检查过失行为对缺陷婴儿本人及缺陷婴儿父母均缺乏侵权构成要件，不能成立侵权。

（一）医院对缺陷婴儿本身不成立侵权

⒈产前检查过失出生的婴儿之缺陷不成立法律上的损害。《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错的，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”故侵权成立以损害事实存在为前提。法律意义上之损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到损害，并造成财产权益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。［2］（p291）就医院产前检查过失导致缺陷婴儿出生之情形而言，缺陷婴儿之出生能否成为法律意义上损害事实亦是难题。就生命而言，缺陷残疾婴儿与正常婴儿虽存在生理上之差异，但就生命而言，二者在法律面前并无高下之分。如果此时将缺陷婴儿出生作为一种损害事实，无疑承认了生命的不平等性，势必侵犯缺陷婴儿作为人的尊严。故因医院产前检查过失出生的婴儿缺陷不构成法律意义上之损害事实。

⒉产前检查过失出生的婴儿之缺陷与医院过错行为无因果关系。侵权行为成立还需损害事实与不法行为之间存在因果关系。医院产前检查过失出生的婴儿之缺陷系母亲怀胎受孕时即有，系先天性遗传疾病所致，医院的过错仅在于没有检查出婴儿所具有的疾病，故这两者之间并无因果关系。此结论在司法鉴定意见书中亦得到了相应认可。

（二）医院对缺陷婴儿父母不能成立侵权

⒈缺陷婴儿父母被侵权之请求权基础缺失。根据《民法通则》对侵权行为的立法定义，损害事实乃权利或利益被侵害后造成的财产权益和非财产利益的减少或灭失的事实。医院产前检查过失导致缺陷婴儿出生案件要认定婴儿之父母是否存在损害，必先以婴儿父母存在法定保护权利或利益为前提，而这即为医院产前检查过失对缺陷婴儿父母成立侵权行为的损害赔偿请求权基础。

有观点认为，婴儿父母的损害赔偿请求权基础为生育选择权，本案裁判亦是采纳了此观点。但我国目前仅有一些非民事的法律法规模糊涉及了生育选择权。如《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”《中华人民共和国母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据以上规定，可以得出缺陷婴儿父母享有母婴保健的知情选择权，这种选择权存在于有母婴保健法第18条规定的三种情形时，婴儿父母可以选择继续妊娠或者终止妊娠。生育选择权属于相对性权利，其对抗对象仅限于承担孕期检查义务的医疗机构，其受到侵犯来自医疗机构的过失检查，影响医疗机构的告知，进而影响妊娠的决定。然侵权法侵犯之权利为绝对性权利，故缺陷婴儿父母侵权损害赔偿请求权基础缺失，本案将生育选择权作为侵权的客体当属不当。

也有观点采下位权利不存在时寻其上位权利的方法，认为医院侵犯了缺陷婴儿父母生育权，并将生育权纳入人身权利范畴。由于生育权涉及的主体、权能、行使方式等都十分特殊，［3］故将生育权界定为人身权的一种亦是不当。有学者将其归入隐私权范畴，［4］显然是忽视了生育权之特殊属性。在无法律明文规定生育权所属范畴的前提下，这样扩张权利的方法，并不能为医院产前检查过失导致缺陷婴儿出生之侵权寻找到合适的请求权基础。

⒉我国侵权责任法律规范之不足。有观点认为，因《妇女权益保障法》、《中华人民共和国母婴保健法》都属于保护性法律，故医院对缺陷婴儿父母应承担违反保护他人法律规定之权益的侵权责任。然而我国无“违反以保护他人为目的的法律规定致人损害”之法律规定，且该类侵权成立要件为受害人遭受纯粹财产上之损害，于该类“不当出生”案件而言，婴儿之父母不仅仅为财产上的损害，故不能简单借鉴他国相关法律规定予以成立侵权。在我国现行侵权责任法体系下，法官目前难以找到具体的法律规范，因此应当鼓励法官对此类侵权责任案例进行创造。

基于上述分析，笔者认为，根据我国目前法律规定，医院产前检查过失致缺陷婴儿出生案件中对婴儿的缺陷及其父母的侵权不能成立，本案以侵犯终止妊娠的生育选择权加以处理，理论上有定性不妥之虞。

三、违约责任救济及完善

既然侵权性质不能成立，而该案中的损害事实又客观存在，笔者按照民法、侵权法的基本理论分析该案的违约责任问题。

（一）医院对缺陷婴儿父母成立根本违约

孕妇到医疗机构进行孕期检查并支付检查费，孕妇与医疗机构之间已成立事实医疗服务合同。根据《母婴保健法》之规定，医疗机构负有告知义务，即《母婴保健法》第18条的规定，医师应予说明的情形包括3个方面，即：⑴胎儿患严重遗传性疾病；⑵胎儿有严重缺陷；⑶因孕妇患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康。同时 《母婴保健法实施办法》第20条对胎儿异常进行了明确，即“（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）初产妇年龄超过35周岁的。”本案中，21－三体综合症在现行医疗条件下通过染色体检查就能确诊，而本案医院在羊水细胞染色体培养效果不明、脐血管穿刺失败等情况下，未再重新取材进行染色体培养检查已构成诊断义务的不适当履行，违反合同之要求的勤勉、忠诚义务，故婴儿父母依赖对医疗机构的信任，继续妊娠才生下先天残疾婴儿。医疗机构的不适当履行行为导致了婴儿父母生育一个健康婴儿的目的落空，故理论上应当认定为根本违约。

（二）依违约责任进行救济的现实困境

违约责任在理论上的成立是一个方面，而实践中，依据现行规定以医院的违约责任提起违约之诉则可能存在以下问题：其一，请求权主体上的局限。依合同相对性原则，违约责任的请求权主体只能是合同当事人一方，非合同当事人不得请求违约损害赔偿。在孕产期保健医疗合同中，作为合同一方主体的当事人是签订孕期医疗合同的一方，一般为孕产妇，而作为父亲和出生的孩子都不是合同当事人，自然也不能提起违约之诉，这对父亲和出生的孩子而言是不利的。其二，损害赔偿范围上的局限。根据《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者预见到的因违反合同可能造成的损失。故违约的损害赔偿，以履行利益为标准。所谓履行利益是指合同正常履行时，当事人从合同中得到的全部利益。

本案中，医疗服务合同完全履行时，医疗机构获得的履行利益为产检费用，婴儿父母履行利益则为支出产检费用和残疾婴儿手术流产费用 （如果选择流产）；当医疗服务合同不完全履行时，医疗机构获得的履行利益是产前费用，婴儿父母履行利益则是支出产检费用、残疾婴儿生育费用。此时一个健康婴儿的出生为当时订立孕期医疗服务合同的可预见目的，但就缺陷婴儿的出生产生的婴儿抚养费、教育费、护理费是否属于一笔婴儿父母额外的开支，是否应当由医疗机构按照违约责任进行承担则是一个疑问。根据现行法律规定，父母对于子女具有抚养义务，此义务并不因为子女的缺陷而消除，故有学者建议将缺陷婴儿额外的抚养费、教育费、护理费纳入违约责任赔偿范围当存争议。同时就实际而言，缺陷婴儿产生的额外抚养费、教育费、护理费在订立孕期医疗服务合同而言，也属不可预见的范围。根据合同法对价原则，医院产前检查过失导致缺陷婴儿出生之医疗服务合同中，违约责任赔偿范围为缺陷婴儿父母支付的检查费用以及生育缺陷婴儿的生育费用。就本案主张的缺陷婴儿残疾赔偿金、康复费、护理费已超出合同履行利益的范畴，故不能予以支持。同时，违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害，非财产上的损害不予赔偿。而医师违反产前诊断义务所造成的损害既包括财产上的损害也包括非财产上的损害，若提起违约之诉，非财产上的损害显然不能得到赔偿，如精神损害赔偿金。

因医疗机构产前检查过失导致缺陷婴儿出生之诉讼，根据现行法律规定仅能以合同违约责任主张权利。有人建议人民法院对于此类诉讼应当进行释明，告知当事人选择医疗服务合同违约进行起诉，损害赔偿的范围包括了当事人作为合同对价支出的各项费用以及额外增加的抚育、治疗、护理费等纯粹财产上的损失，但对纯粹财产上损失应根据其确定性、可预见性和合理性予以限制。［5］（p146－154）此类释明一方面涉嫌侵犯当事人在请求权竞合时的选择权，对于被告方而言有失公平；另一方面，合同上之请求权救济亦难以妥善解决此纠纷。要从根本上解决此类纠纷，一是应通过关于生育权的立法加以重新界定；二是扩展我国侵权行为法体系。就目前我国侵权法体系而言，采用一般侵权行为概括和特殊侵权行为例举的立法方式，相比德国民法而言，侵权之原则性规定也少了两类情况：故意以有悖于善良风俗的行为加损害于他人之侵权、违反保护他人的法律规定之侵权。［6］（p212－214）就本案处理而言，若在法律明确规定的情况下，采用违反保护他人的法律规定之侵权类型，医疗机构自当成立侵权，由此因医疗机构产前检查过失导致缺陷婴儿出生之法律救济问题方能根本解决。

［1］杨立新.中华人民共和国侵权责任法精解 ［M］.知识产权出版社，2010.

［2］杨立新.侵权法论［M］.吉林人民出版社，1998.

［3］刑玉霞.我国生育权立法理论与热点问题研究［M］.知识产权出版社，2008.

［4］房绍坤，王洪平.医师违法产前诊断义务产生的损害赔偿责任［J］.华东政法大学学报，2006，（06）.

［5］奚晓明.民事审判指导与参考［M］.法律出版社，2009.

［6］王泽鉴.民法概要［M］.中国政法大学出版社，2003.

（责任编辑：王秀艳）

Judicial Remedy for the Wrongful Birth of the Disability as Misjudgment for the Antenatal Examination by the Medical Departments

Yang Fei

It is not surprise that there were some cases asked for compensation for damage for the wrongful birth of the disability as misjudgment for the antenatal examination from the medical departments.There is no legal regulation in China for such cases.First of all，the article will criticize the misjudgment of the court，which judges that there is no mistake in medical department for misjudgment for the antenatal examination.Secondly，the article will suggest that there should perfect the violation right law system to deny the existence of the violation for the cases of the wrongful birth of the disability.As a result，the judges can follow the laws during the juridical practice.

wrongful birth；judicial Remedy；the wrongful birth of the disability

D922.16

A

1007－8207（2012）06－0067－04

2012－02－15

杨飞 （1971—），男，重庆垫江人，中共重庆市委党校法学教研部讲师，重庆大学法学院博士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。