论我国破产管理人制度之完善：以临时管理人制度为视角

张 磊

(中国人民大学法学院，北京 100872)

近年来，各国破产法普遍呈现变动频繁的趋势。美国破产法经过三立三废，以先进的破产理念引领着世界破产立法潮流［1］337-338。上世纪80年代以来，英、法、德、日等国家纷纷修改自己的破产法，掀起了世界性的破产立法改革浪潮。顺应时代潮流，我国也修改了1986年《破产法》(以下简称旧破产法)，于2007年施行了新的《破产法》(以下简称新破产法)。新法颁布的一大亮点就是删除了由政府工作人员组成清算组的规定，引进了国际通行的破产管理人制度，由管理人来负责进行破产清算事务，削减行政干预色彩。然而，随着新破产法在实践中的运行，其配套制度凸现出一些不足和缺陷。为完善立法，学术界展开了一系列探索，其中关于建立临时管理人制度的学术呼声越涨越高。新破产法第13条规定，“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”，其中“管理人”这一模糊用语也为学者们倡导临时管理人制度找到了某种法律上的契合。笔者认为我国在改革开放进程中逐渐形成了内生性的制度安排，故临时管理人制度的设立绝不能仅限于口舌之争或跟风盲从，而应根据我国的国情以及改革进程中形成的政策、规则、路径和方式做出理智的决断，从而在整体上构建出科学高效的破产管理人制度。

一、现行立法例的剖析

临时管理人的概念主要起源于英美法系国家，是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前，由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。各国的临时管理人制度因其各自破产程序立法例迥然而有不同的制度选择。

(一)设置临时管理人制度的英美法模式

临时管理人制度主要存在于以英、美为代表的英美法系国家，临时管理人在美国破产法中被称为临时信托人(Trustee)，在英国破产法中被称为官方接管人(Official Receiver)［2］327《美国破产法》第701条(a)(1)款规定，破产程序开始后，联邦托管人应立即任命一名无利害关系人担任案件中的临时受托人①11 U，S，C，A，§701(a)(1).;《英国破产法》第14部分第399条规定了官方接管人行使临时管理人或是临时清算人的职责，在破产管理人或是清算人缺位时成为正式的破产管理人②The Insolvency Act［1986］，section 399.。

这些国家之所以设立临时管理人制度是因为这些国家奉行“破产程序受理开始主义”，因而实行分阶段的管理人制度。法院在受理破产申请前，破产程序尚未开始，债务人仍管理自己的财产，如想约束债务人的管理行为，则需向法院申请财产保全措施;从破产受理到破产宣告这个阶段，债务人虽然没被宣告破产沦为破产人，但是依法律规定破产程序已经开始，债务人以及债务人的全部财产均被纳入破产程序的效力范围，鉴于此时债权人会议还未成立，而实践中由于破产管理人具有一定的资格标准，法院难以在短时间内找到合适的破产管理人，为了保护债权人的利益，防止债务人不当处理自己财产，设置临时管理人来及时接管债务人的财产;在破产宣告后，债务人沦为破产人，由临时管理人管理的债务人财产则沦为破产财产，临时管理人将破产财产移交给破产管理人，由破产管理人来实施管理。

(二)不设临时管理人制度的大陆法模式

以法、德为代表的大陆法系国家的相关立法中没有特设临时管理人制度，如德国《支付不能法》第27条规定，开始破产程序的，由法院任命一名破产管理人(Insolvenzverwalter)③Insolvenzordnung，§ 27 Eröffnungsbeschluß.。日本《破产法》第30条规定，出现破产程序开始的申请后，除出现法定事由外，法院认定存在破产理由的，则作出破产程序开始的决定。第31条规定，法院在作出破产程序开始的决定的同时，必须选任一人或数人为破产财产管理人。我国台湾地区《破产法》第64条规定，法院为破产宣告时，应选任破产财产管理人。这些国家和地区之所以不设临时管理人制度是因为其破产程序实行的是“破产宣告开始主义”。在法院宣告破产前，因为破产程序并未开始，因而债务人的民事主体地位不变，仍然是其财产的所有人，可以不受约束地支配其财产［3］217，此时法律自然没有理由去设立专门的财产管理人接管债务人的财产，而债权人要保证债务人财产不被非法处分则必须向法院申请财产保全。在法院宣告破产后，债务人失去了对其财产的管理处分权，破产企业受到人格贬损转化为破产财团法人，其财产转为破产财团，财团本身即构成权利主体，可独立享有权利和承担义务，属于财团法人的性质，具有民事主体资格。为了防止债务人不当处分财产，保护债权人的受偿利益，此时才需要为这种人格化财产指定管理人，此时指定的是破产管理人而非临时管理人。

二、设立临时管理人制度的正向理由

关于是否设立临时管理人制度的探讨，当下学术界的声音并不平衡，几乎所有学者都支持设立临时管理人制度，他们的支持理由如下:

(一)立法路径依赖

任何制度的形成背后都有对利益和成本的考虑，只有巩固和强化已经形成的制度才能保障利益的继续。因此制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在之后的发展中得到自我强化。我国旧破产法采“破产宣告开始主义”，在实践中，从破产受理到破产宣告之间有一段时间间隔，这使得债务人财产难以得到保全，又使得相关权利人利益处于悬空状态。因此新破产法采用的是英美法系的破产受理开始主义，在这个制度路径下要想发挥出该制度的最大效益，就应继续借鉴英美法系相关的制度构建，因而吸收临时管理人制度属当然之意。

(二)填补制度缺陷

我国新破产法在理论研究方面相较旧破产法虽有了极大的突破，但破产司法实践毕竟有限，所以我国现行破产立法仍无可避免地存在一些制度上的缺陷。如现行的管理人选任制度就存在一些问题:一是有违程序保障原则。在没有债权人的监督下，由法院直接指定管理人，在程序上没有保障债权人对管理人产生过程的监督。二是无法周全保护债权人利益。在破产异议期间内，破产财产由谁管理，法律没有作出规定，事实上破产人依旧可以不受任何限制地进行处分，债务人完全有机会做出损害破产债权人利益的行为。三是对管理人的监督存在漏洞。破产法虽然规定管理人执行职务要接受债权人会议和债权人委员会的监督，但是管理人在第一次债权人会议之前就已由法院指定，其在债权人会议召开之前的职务行为就失去了债权人会议的监督［4］。可见，建立临时财产管理人制度有利于填补现行法程序制度上的欠缺。

(三)弥补实践漏洞

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条:“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”可见破产实践中一般不可能在破产受理的同时就指定好管理人，指定管理人往往需要经过一定程序和时间才能完成。这也就意味着，在破产申请受理后的一段时间内，债务人财产会处于一种无人管理的状态。人民法院也因受人力、物力、财力的局限，且并非专业的财产“经理人员”，不可能充分行使对债务人财产的占有、使用、收益和处分权能，实现财产“价值最大化”的目标。因此必须建立临时管理人制度，由临时管理人负责在破产申请受理之后至管理人产生时止对债务人财产进行全面管理，弥补实践中的漏洞。

(四)顺应国际趋势

英美和大陆法系的立法模式虽然有异，但随着交流的深入，互相之间开始逐渐融合。例如，在德国的旧《破产法》第110条中曾规定:法院在宣告债务人破产时，应当立即委任破产管理人。该法中并没有临时管理人之说。但在德国新《破产法》第22条(1)项中则规定:指定一名临时破产管理人并责令禁止债务人作出一般性处分的，对债务人财产的管理权能和处分权能即转移给该临时破产管理人①Insolvenzordnung，§ 22(1)Rechtsstellung des vorl?ufigen Insolvenzverwalters.。相比对债务人财产的保护程度，英美法系坚持的“破产程序受理开始主义”的效果更佳。因此作为大陆法系主要代表国家，德国也引进了临时管理人制度，从破产受理阶段就开始保护债务人财产。我国的相关立法应该顺应国际潮流，引入临时管理人制度与时代接轨。

三、设立临时管理人制度的反向理由

制度的取舍取决于该国国情、价值取向、法律理念、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等多种因素，我国新破产法并没有设立独立的临时管理人制度。笔者认为这种立法体现出我国并没有盲目地照搬西方破产法制度，保有了要结合我国实际需求再做补充的审慎态度。如前所述，新破产法施行至今四年来的经验说明增设临时管理人制度有一定的合理性，而笔者认为仍需要考虑以下几个方面的反向因素。

(一)良性路径的需求

诺斯(North)创造性地将路径依赖概念运用到制度变迁理论中，认为历史演化与特定的制度演化之间存在着密切的联系，制度的变迁沿着既定的路径可能进入良性循环的轨道，迅速优化;也可能顺着原来的错误路径往下滑越陷越深，甚至被“锁定”在某种无效率的状态之下。一旦进入了“锁定”状态，要想脱身而出就变得十分困难，除非依靠政府或其他强大的外力推动。因此，在既定的制度变迁目标下，不是一味固守，而是要不断调整路径方向，使之沿着不断增强和优化的轨迹演进。新破产法实行至今已经4年，在未设临时管理人制度下亦可运行，笔者认为，现行立法已经在良性路径上行走，目前来看没有陷入制度锁定状态的危机。在这种情况下是否需要变动已有制度，立法方面的谨慎考虑是十分必要的。

(二)现有制度的空间

新破产法虽未创设临时管理人制度，但在立法中赋予了管理人三种身份，即临时管理人、重整程序中的管理人和破产管理人，旨在避免破产受理至破产管理人选任之前破产财产缺失管理主体的现象［5］。可以说在现行破产立法体系下，已丧失借鉴引入临时管理人制度之实益，有关争议当涣然冰释［6］。但应当承认的是，现行制度在管理人的选任方式等方面还存在缺陷:一是没有考虑到破产管理的不同阶段对破产管理人职责、能力的要求。破产受理后至宣告前管理人的职责主要在于收集和梳理财产，其目的在于为清算活动打好基础，侧重于破产的紧迫性;破产宣告后管理人的职责职权主要倾向于合理的清算和分配财产，其目的在于结束破产程序，侧重于公正与民主。倘若在破产受理时选任的破产管理人被不加区别地允许自动进入破产宣告后的程序，尤其是在当前管理人职业准入门槛较低、职业化进程刚刚开始的情况下，很有可能会出现破产管理人不能胜任后续程序的问题。特别是在进入和解、重整程序的情况下，由于程序更加特殊与复杂，破产管理人不适应工作的问题可能会更严重。二是在未宣告破产之前，债务人仍具有民事权利能力和民事行为能力，过早介入债务人的全面管理工作有侵犯债务人经营自主权之嫌，也无法避免一些别有用心者利用破产申请进行恶意竞争的可能。［7］但是，以制度的非完美作为理由来推翻整个制度是不可取的;且补救途径并非唯一。也就是说，现有的制度缺陷并不是只能通过设立临时管理人制度来解决，笔者认为还可以由其他的制度设计来弥补。所以，讨论是否设立临时管理人制度还需要考虑现有制度是否留有空间，临时管理人制度与现有制度是否兼容。

(三)制度运行的实效

新破产法把管理人的介入提前，自破产案件受理时始，其运行实效表明，由统一的管理人担当收集、清查债务人财产，并负责债务人财产的管理、处分是可行的;且由管理人自始至终进行管理，可以减少交接的麻烦，避免了再选一个对债务人状况陌生的管理人，毕竟其正式管理之前还需要时间和花费去了解债务人状况，会增加成本;另外，如果在破产过程中分别设立临时管理人和破产管理人，反而增加了概念的复杂性，加深了当事人的理解难度，并且容易给不诚实的市场竞争对手提供一个扰乱债务人正常经营的手段。

(四)折衷的国外实践

英美法系的国家即使采取临时管理人制度，但为了贯彻破产程序的连续性，使破产事务能得到统一的处理，实践上也很少撤换。“据德国学者反映，虽然立法上有此规定，但在实践中很少发生法院指定的管理人被债权人会议撤换的现象。”［8］37因为单独所有的效率是最高的，由同一人持续性地担当管理人，在熟悉债务人经营情况的基础上避免了重复调查、收集债务人财产，保证了整个破产程序中财产管理活动的连续性。如果允许随便解任或更换，那么其结果不但增加了破产成本，影响债权人受偿利益，而且也会影响管理人的工作积极性，最终损害各方利益。如果实践中采取这种折衷的处理，则临时管理人与一般的破产管理人没有太大的区别，需要添设一个新的制度则显得有些多余。

四、中国临时管理人功能的实现

如前所述，中国的新破产法中其实不缺乏临时管理人的功能设置，自破产申请受理到破产宣告期间的管理人实际上就承担了临时管理人的功能。但中国的问题是如何进一步完善该阶段的破产管理人制度以实现临时管理人的功能。对于这一问题，笔者有以下几方面的建议:

(一)管理人选任时间

新破产法第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”可见在中国，自破产程序受理开始，人民法院就应当指定管理人，负责破产受理后至破产宣告前债务人所有财产的管理和经营事务。但是，我国新破产法第15条又规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务:(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账薄、文书等资料……”也就是说，虽然指定了管理人，但仍由债务人直接控制破产财产。笔者认为人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始，债务人虽尚未完全丧失对其财产的管理与处分权，仍可进行部分经营活动，但受破产程序的约束，不再具有行为能力，例如债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。因此笔者建议，在今后的立法中应限制债务人的权利范围，并以条文的形式明确管理人一经指定就当然对债务人财产享有一定的管理权。

(二)管理人选任主体及程序

因各国在自治主义和职权主义上的侧重点不同，在管理人的选任主体的问题上主要有以下几种立法模式:

1.由法院选任

在破产程序中，法院居于主导地位，在管理人如何任命、任命何人等事项上独立行使权利来裁决，不受债权人的干预或影响。债权人会议如若不服，只能向法院提出异议，不得另行选任管理人，最后再由法院来决定是否采纳该异议。“法国、意大利、日本、埃及、泰国、韩国、伊朗等国立法例实行这种制度。”［3］226这种选任方式体现出破产程序带有职权主义指导理念。我国《破产法》第22条规定:管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。可见我国采用的是法官选任制度。

2.由债权人会议选任

美国、加拿大、瑞典等国实行该体制，债权人会议享有选任破产管理人的绝对权威［3］226-227。在程序中，首先是由法院或其他机关任命临时管理人负责破产事务。破产宣告后债权人会议选出破产管理人，临时管理人即行向管理人移交工作，并终止执行自身职务，如美国《破产法》第701条规定:联邦托管人应当立即任命一名无利害关系的人员担任案件中的临时托管人…。第702条规定:债权人有权选任托管人。①11 U，S，C，A，§701，§702.这种选任方式体现的是自治主义指导理念。

3.法院指定和债权人选任共同作用

法院在裁定受理债务人破产之际先行选任一名破产管理人，破产宣告后，在债权会议召开时，允许债权人会议另行选任。“德国和我国台湾地区实行该体制，如德国《破产法》第27条规定:破产程序开始时，破产法院任命一名破产管理人。第57条规定:在任命破产管理人之后召开的第一次债权人会议上，债权人可以选举一名另外的人取代所任命的破产管理人②Insolvenzordnung，§ 57 Wahl eines anderen Insolvenzverwalters.。我国台湾地区“破产法”第64条规定:法院为破产宣告时，应选任破产财产管理人。第83条规定:前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另行选任［9］152。

笔者认为，由法院选任能够使破产管理活动更具严肃性和约束力，保证破产管理人及时产生，但也可能会抑制债权人的自治，忽视债权人的利益;债权人选任虽有助于保证司法程序的独立性，但也可能因债权人人数众多、个人利己的本性而在短时间内难以达成一致的选取结果，这种低下的效率会导致保护债权人期待利益的真空时段。因而笔者认为双轨制的选任方式能够规避两种选任方式各自的不足，且最大化职权主义和自治主义的优势。在我国新破产法草案中也曾采用的是“双轨制”的观点。草案第15条规定:法院受理破产申请时，应同时指定管理人。草案第56条规定:债权人会议有权确认、选任、撤换管理人，决定管理人的费用和报酬。因而笔者建议在未来的立法中应将破产管理人的选任还原为法院指定和债权人选任相结合的方式。

在具体选任程序上，我国《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条规定:人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。可见目前采取的是由人民法院主导编制管理人名册的方式。笔者认为编制名册与指定管理人为同一主体有司法干涉市场经济的嫌疑。另外关于管理人名册制定标准的规定十分笼统模糊，给法院的编制工作留有较大的自由裁量空间，可能导致寻租行为的发生，因此建议探索行业协会等专门机构遴选名册，再由法院指定;同时，完善破产管理人指定方式，改变单一通过摇号确定管理人的方式，可根据破产企业的具体情况在名册中指定有管理该类企业专长的人员担任管理人。

(三)管理人任职资格

破产程序是一个涉及法律、会计、经济及管理等多项事务的复杂性工作，作为管理人应当具备专业知识和技能，各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如在英国破产管理人每年应当接受至少50小时的培训，而要成为专职破产管理人，必须通过专业特殊考试，并具有3年以上的从事破产事务的经验。我国新破产法第24条对于破产管理人的积极资格和消极资格进行了规定:在积极资格方面，新破产法第24条第1款规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任;在消极资格方面，新破产法第24条第2款，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23、24条明确了应排除的情况，且设有兜底条款。积极资格和消极资格的搭配保障了破产管理人的资质，但由于我国目前还没有专门的管理人资格考试和相应的专业协会，破产管理人的资质缺乏统一标准。笔者建议在今后的实践中可以引入资格考试制度，设置注册资本、资历年限、专业背景等必要的准入条件确保管理人具备足以胜任管理工作的法律、财务、经营管理知识和执业经验。

(四)管理人解任与变更

基于破产人在破产程序中的作用，破产管理人一经选任，原则上无正当理由，不得随意辞去职务，也不能随意被更换。而对于有可能害及利益关系相关人的权益且不宜继续任职的情况，则应该毫不犹豫予以解任。新破产法没有规定哪些行为属于不能胜任职务的情形，操作性欠缺。但《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》详细叙述了解任变更的几种情况，包括:(1)丧失法定资格;(2)与本案有利害关系;(3)故意或重大过失导致债权人利益受到损害;(4)无法或不能履行管理职责;(5)涉及诉讼或正被调查。也对解任变更程序予以了明确，并针对管理人无正当理由坚持辞职并不再履行职责的处理做出了规定，法院可以依情况做出罚款或被停止担任管理人一年至三年，甚至从管理人名册中除名，实践中应以此为据。但在决定主体方面，因为现行立法在选任方式上奉行职权主义，因而现行法律法规均规定破产管理人的解任与变更由人民法院决定。如前所述，笔者认为破产管理人的选任应还原为法院指定和债权人选任相结合的方式，因此在解除与变更上也宜采取法院与债权人会议共同决定的方式。

破产事务的管理不但关系到债权人利益的保护，也关系到破产案件能否及时、公正地审理。较旧《破产法》的清算组而言，新《破产法》中引入的破产管理人在制度设计理念方面取得了显著的进步，但与国外较为成熟的制度研究相比，现行破产管理人相关的配套制度仍有不足。因此，我们应当参照国外先进经验，立足于我国国情，构建并完善符合中国特色社会主义市场经济需求的破产管理人制度。

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