国际私法法律规避若干问题再思考

孔云龙

（安徽省体育运动职业技术学院，安徽合肥，230051）

自1878年法国最高法院宣判鲍富莱蒙离婚案以来，各国国际私法学者围绕国际私法领域内发生的法律规避现象展开论战，提出许多针锋相对的新观点。这些观点主要有：法律规避是一项法律制度还是一种逃法行为；法律规避与公共秩序保留的关系；法律规避与直接适用的法的关系；法律规避的手段是什么；法律规避的效力如何等等。梳理和思考这些闪烁着思想光辉的观点，将有助于人们更加清晰地理解法律规避理论纷争中的真知灼见，意义重大。

一、法律规避是一项法律制度，还是一种逃法行为

在国际私法学界，这是一个含混不清，鲜有讨论，且又相当重要的问题。关于这个问题，学者们意见不一。有的学者把法律规避视为一项法律制度，将其与识别、反致、外国法内容的查明、公共制秩序保留等法律制度列为一章，共同论述。但是在解释法律规避概念时又将其界定为一种逃法行为；［1］有些学者则直呼其为一项制度。［2］那么法律规避到底是一项法律制度还是一种逃法行为呢？笔者以为，法律规避既不是一项法律制度也不是一种逃法行为，而是一种合法行为。

首先，法律规避不是一项法律制度，而是一种个人行为。这是因为，法律制度是指一个国家或地区的所有法律原则和规则的总称。它或指一国法制，或指一国具体制度，如行政法律制度等。可见，法律制度是一国依法建构的产物。而法律规避则是一种私人行为。例如，鲍妻移居到德国并成为德国公民，然后在德国起诉离婚的行为，显属个人行为，这就是所谓的法律规避。因此，法律规避是一种个人行为，而非一项法律制度，不能将两者混为一谈。

其次，法律规避不是一种逃法行为，而是一种合法行为。仍以鲍富莱蒙离婚案为例来分析。第一，鲍妻移民德国有违法之处吗？答案：没有发现。第二，获得德国国籍后，鲍妻是德国人还是法国人？答案：德国人。第三，德国人可以离婚吗？答案：可以离婚。第四，鲍妻是德国人，能离婚吗？答案：可以。第五，德国人在德国离婚，法国有权管辖吗？答案：无权。结论：鲍妻一系列的行为均依法行事，是合法行为。有学者可能认为，鲍妻违反了法国关于禁止离婚的规定，当属无效，但问题是鲍妻获得德国国籍后，就是德国公民，不再受法国法律约束。再者，谁有确凿的证据证明鲍妻加入德国国籍就是为了离婚呢？难道就没有这样一种可能：鲍妻加入德国国籍后觉得德国的生活更美好，而后决意与丈夫离婚呢？

二、法律规避与公共秩序保留：附属与独立之争

法律规避与公共秩序保留的关系，是指法律规避是一个独立的问题还是附属公共秩序保留。这是法律规避理论中又一个有争议的问题。对此，学者有两种对立的观点：一种观点认为法律规避属于公共秩序问题，另一种观点认为法律规避是一个独立的问题。第一种观点以德国学者梅希奥（Melchior）等为代表，他们认为，适用法律规避与公共秩序两者的目的是相同的，都是为了维护内国法的权威，法律规避是公共秩序的特殊情形，［3］第二种观点以法国学者亨利·巴蒂福尔（Henri Batifo1）等为代表，他们认为，法律规避是一个独立的问题，不能与公共秩序混为一谈。理由是：因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的内容及导致的结果，涉及的是实体正义问题；而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的虚假行为，涉及的是形式正义问题。［3］我国学者多数支持第二种观点，但均是从两者产生的原因、是个人行为还是国家行为以及行为的法律后果等角度论述。［4］

如上文所述，法律规避是一种个人行为。因此，法律规避与公共秩序保留的区别显而易见，没有争论的必要。因此，学者争论的应当是反法律规避制度与公共秩序保留制度的关系。那么两者的关系到底如何呢？笔者认为，两者既不是附属关系也不是毫无关联的独立关系，而是目的相同的两种法律制度。首先，反法律规避制度与公共秩序保留制度的目的相同，即都是为了排除外国法的适用。其次，反法律规避制度与公共秩序保留制度是两种法律制度，这是因为：（1）两者适用的前提不同，前者是行为人故意避免适用本国法而导致的，而后者则是由于冲突规范指定的外国法的规定与本国的公共秩序相抵触而引起的；（2）一国一般不会主动运用反法律规避制度审查适用他国法律行为的合法性，但是会积极主动地运用公共秩序保留制度审查适用他国法律行为的合法性；（3）适用的法律后果不同，适用前者往往由规避法律的行为人承担相应的法律后果，而适用后者当事人无需负任何法律责任等等。

三、法律规避与直接适用的法：后者能否替代前者

直接适用的法能否替代法律规避也是法律规避理论中一个重要的法律问题。具体而言，如果一部法律规定了直接适用的规则，是否需要规定反法律规避制度？对此，也有两种对立的观点：一种观点认为两者是相互独立的制度，后者不能替代前者；另一种观点认为，因为法律规避与直接适用的法的作用相同，都是为了在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益，所以后者可以替代前者。中国新近的立法实践支持后一种观点。例如，2011年4月生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”而该法对法律规避问题未予规定，其立法用意很明确：规定了直接适用规则，则无需再规定反法律规避制度。但是笔者支持第一种观点。这是因为法律规避涉及的强制性和禁止性法律规范一般是指传统民法中的私法规范。而直接适用的法必须直接适用的是涉及国家社会经济重大利益的、集公法与私法为一体的规范。［2］

四、法律规避的手段：改变连接点抑或改变具体事实

关于法律规避的手段是什么？目前存在两种不同的观点：一种观点认为，行为人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的。［5］例如，肖永平教授认为：“由于有些连接点是能够随当事人的意思而变更的，如国籍、住所、所在地，等等。”［6］另一种观点认为行为人通过故意制造或改变冲突规范连结点的具体事实以规避法律。例如，张仲伯教授认为：“法律规避是指涉外民事关系的当事人为了实现利己的动机，故意制造一种新的或虚假连结点的某一具体事实，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而适用了对其有利的另一种法律的行为。”［7］

那么行为人究竟使用了什么手段规避法律呢？是故意制造或改变连结点，还是故意制造或改变具体事实呢？笔者认为此两种观点都有缺漏。

首先，假设这样的前提是正确的，即不同国家就某一种国际民商事法律关系适用何国法律规定了相同的冲突规范（假定：离婚适用行为人国籍国法），那么行为人如果想规避本国法律，他的手段是什么？是改变连接点还是改变具体事实呢？当然是改变具体事实，因为各国的连接点都一样，无法改变。有学者认为鲍富莱蒙王子之妻将其法国国籍改为德国国籍，即改变了连接点。这种说法对吗？显然是错误的。因为这个案子引用的冲突规范的连接点是国籍这一抽象概念，而法国国籍或者德国国籍不是连接点而是具体事实，鲍富莱蒙王子之妻是将其具有的法国国籍的事实变为德国国籍的事实。那么是否就意味着第二种观点完美无缺呢？同样也不是。第二种观点没有搞清楚连接点与具体事实的关系。从其表述上看（连结因素的具体事实或连结点的某一具体事实），给人的理解是连接点是由具体事实构成。实际上，连接点与具体事实的关系是一种间接关系，不是包含的关系。因为在具体案件中的具体事实是由连接点指向的事实，因此行为人改变的是连接点指向的具体事实，而非改变连接点的具体事实。

其次，假设这样的前提也是正确的，即不同国家就某一种国际民商事法律关系适用何国法律规定了不同的冲突规范，那么行为人如果想规避本国法律，他的手段是什么？是改变连接点还是改变具体事实呢？当然是改变连接点，因为各国的连接点都不一样，只有改变连接点才能实现规避法律的目的。试举一例，张男与李女婚后居住A国，双方均具有A国国籍。后双方感情破裂，张男欲与李女离婚，A国国际私法冲突规范规定：离婚适用当事人本国法，且A国婚姻法禁止本国公民离婚。但是B国国际私法冲突规范规定：离婚适用当事人住所地法，且B国婚姻法准许离婚。张男于是在B国购买了房产，有了住所，后在B国起诉离婚，解除了与李女的婚姻关系。那么在本案中，张男是通过改变连接点还是改变连接点指向的具体事实达到离婚的目的呢？毫无疑问，张男是通过改变连接点，即将“国籍”，变为“住所地”达到离婚的目的，而不是也不可能通过改变连接点指向的具体事实达到离婚的目的。

综上所述，在国际社会，各国就同一种民商事法律关系规定的冲突规范，有相同的也有不同的。因此，在国际民商事交往中，行为人可以根据不同的情况采取改变连接点或者改变连接点指向的具体事实的方式达到规避本国法律的目的。

五、法律规避的效力：有效与无效之辩

法律规避的效力问题是法律规避理论中学者关注最多、争议最多的问题，是法律规避理论中的核心问题。它是指在国际民商事交往中，行为人以依法通过改变连接点或改变连接点指向的具体事实的方式避免适用对其不利的本国法而形成的民事法律关系是否具有法律效力。对此，主要有四种观点：

第一，规避内国法与外国法均有效。这是早期英美法系国家支持的观点。他们认为：不让内国法为当事人所规避，他们可以通过其他方法，如对冲突规范作某种解释，以排除外国法的适用，完全可以达到同一目的，因此没有运用法律规避制度的需要。［7］

第二，规避内国法无效，对规避外国法的效力不作规定。目前，绝大多数国家都明确否定规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。如《南斯拉夫冲突法》第5条规定：“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了逃避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”但是规避外国法是否有效则未作规定。

第三，规避内国法无效，规避外国法要具体分析区别对待。持此观点学者认为，对于当事人规避法律的情况应当具体分析，如果他规避的是外国法的正当、合理的规定，就不应当承认这种规避行为的效力，如果规避的是外国法的不正当、不合理的规定，则应当承认这种规避行为的效力。

第四，规避内国法、外国法一概无效。近来，欧洲大陆学者大都支持此观点，他们认为，法律规避是一种欺诈行为，根据“欺诈使一切归于无效”这一法律格言，在发生法律规避的情况下，应排除当事人所希望援用的法律的适用，而应适用本应适用的法律。如《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第1208条又规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”这两条表明，被规避的法律无论是内国法还是外国法都是无效的。［7］

以上关于法律规避效力问题的观点可谓异彩纷呈，各有千秋，但是总的来说，都有诸多缺憾。首先，第二和第三种观点将导致一国区别对待内国法与外国法，强调维护内国法的权威，无视、歧视甚至践踏外国法权威，没有给予外国法应有的“国民待遇”，必然遭到外国国家的抵制，甚至会遭到外国国家的同等对待，违背法律全球化发展的潮流，不利国际民商事法律关系的健康发展。其次，第一和第四种观点过于绝对化。法律被认为是迄今为止人类治国理政的最好手段，被人类高度称赞。然而法律如同自然人一样，优点虽多，但缺点也不少。因此，如何最大限度地发挥法律的优点，消弭法律的缺陷，除了立法者具有先进的立法理念外，还需要掌握高超的立法技巧。笔者以为，就法律规避而言，绝对化的立法模式不但有碍法律优点的发挥，而且会强化法律的缺陷。因为规避法律的原因无外乎有两类：一是一国法制缺陷。例如恶法粉墨登场，迫使人们规避法律；二是行为人为了私利，公然违背社会公德和良知而恶意规避法律，例如逃避良法的责任和义务等等。因此，如果采用一刀切的立法模式，那么制定出的法律不是站在恶法的一边而成为践踏人权的帮凶，就是站在恶人的一边助纣为虐。因此，笔者认为原则上应当认可法律规避的效力，只有在极特殊情况下才否认其效力。

首先，法律规避无效论者一般以“欺诈使一切归于无效”这句格言作为其立论基础。笔者以为，这种理由不但苍白无力而且还漏洞百出。第一，为什么说法律规避是一种欺诈行为呢？以鲍富莱蒙离婚案为例，鲍妻欺诈了谁呢？实际上，她没有欺诈任何人，她只想离婚，结束痛苦的婚姻。第二，就算她欺诈了谁，难道欺诈真的都无效吗？在刑事领域，欺诈一律无效没有争论，但是在民事领域呢？目前好像没有哪个国家法律规定欺诈行为一律无效。

其次，法律规避本质上是行为人的一种趋利避害的行为，这是人性使然，而且行为人是通过合法程序来维护其正义需求。在重视程序正义的今天，我们没有理由谴责合法程序下的正义需求。因此，只有行为人为了践踏人类社会公认的人权和为了践踏人类社会公认的良知与道德而规避法律的，才能否定其效力。

六、我国关于法律规避的立法和司法实践

我国立法没有对法律规避问题作出明确的规定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》仅就法律规避问题作出概括性规定（第194条）：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”2011年生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有规定反法律规避制度，而规定了强制适用规则。

我国司法实践关涉法律规避的案例很少，而仅有的几个案件在审判过程中暴露出的问题却很多。试以2001年最高法院审结的中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷（上诉）案为例来说明我国司法界对法律规避理论认识达到的水平。该案情如下：1991年9月17日，长城公司根据浙江兴业银行香港分行起草的担保书格式，向其出具一份担保书（为华长公司提供担保），并同意：“……（六）本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。”1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。

北京高级法院审理认为：担保合同无效，适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服，向最高法院提起上诉。最高法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案不发生适用香港法律的效力，应适用内地有关法律规定予以处理。①http://www.110.com/panli/panli_43343.html.

笔者认为，在本案中，最高法院适用我国反法律规避制度排除香港法律适用的做法是错解的。因为法律规避至少具备两个条件：一是行为人有规避法律的主观故意；二是行为人所规避的法律，是国际民商事法律关系唯一可适用的法律，且适用这一法律会对当事人产生不利的法律后果。然而，纵观该案的判决书，没有发现任何证据能够证明这两点。实际上，本案担保书（六）的约定是当事人的选法行为，只是一不小心撞上了不能选法的特殊情形，而非规避法律。

［1］ 黄进.国际私法［M］.北京：法律出版社，2005.

［2］ 金彭年.以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度［J］.法学家，2OO6（3）:133.

［3］ 徐冬根.国际私法趋势论［M］.北京大学出版社，2005.

［4］ 黄进.国际私法上的法律规避［J］.百科知识，1995（10）：16.

［5］ 韩德培.国际私法［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［6］ 肖永平.法理学视野下的冲突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

［7］ 张仲伯.国际私法［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.