行政契约理论在反垄断承诺制度中的展开

许延东

(西南政法大学，重庆201120)

行政契约理论在反垄断承诺制度中的展开

许延东

(西南政法大学，重庆201120)

我国《反垄断法》第45条规定的经营者承诺制度的实质是行政和解。鉴于目前经营者承诺制度立法及理论的不成熟，有必要借鉴行政契约理念及行政和解理论展开对反垄断执法承诺制度的重新诠释，使反垄断和解制度获得理念和原理的支撑，并回应反垄断执法和解制度的正当性危机，弥补执法程序规则阙失之不足，规范反垄断执法中公权力的行使，从而厘清其制度逻辑，彰显其制度禀赋，重塑其制度价值。

反垄断法执法和解;经营者承诺;行政契约;行政和解

在自由资本主义时期，垄断被视为所有社会弊病的根源，因此早期的反垄断法态度相当坚决。20世纪70年代，经济学理论开始对哈佛学派的结构——行为——绩效(SCP)理论框架提出质疑，学界开始认为，垄断的结构不是规制的理由，垄断的判断标准应是“合理主义”而不是“结构主义”。由此，反垄断执法从严厉走向了温和。在这种背景下，协商和解方式的普遍使用成为了现代反垄断法的新趋势。

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)也对这种趋势做出了回应，但我国立法采用的是“经营者承诺”的表达。经营者承诺制度的实质就是一种契约，更进一步说是行政契约中的一种行政执法和解。笔者认为“和解”更能反映这一制度的内核，因为反垄断法执法机制所关注的不仅是被调查的经营者做出的承诺，更是作为和解另一方的反垄断执法机构所承担的义务及其行使公权力行为的规范。本文拟借用行政法概念解决经济法问题，通过借鉴行政契约理念及行政和解理论展开对反垄断执法承诺制度的重新诠释，从而建立我国反垄断执法和解制度应有之理论体系，使其切实发挥维护市场秩序的作用，不再是摆设的“花瓶”。

一、反垄断法第45条的规范分析

我国《反垄断法》第45条规定了“经营者承诺”制度。从立法的规定可以看出，经营者承诺实际上属于经营者与执法者所达成的和解协议，即反垄断执法机构在调查涉嫌垄断的经营者时，被调查的经营者做出采取具体措施消除该行为的后果或停止从事该行为的承诺，经反垄断执法机构允许后中止调查，且对承诺的履行进行监督，若经营者违反该承诺，则反垄断执法机构恢复调查的一种制度。就其本质而言，经营者承诺应属执法和解的范畴。但是为何弃用世界更通行的、与现有公法秩序更协调的“和解”或“执法和解”概念，我们不得而知。如此立法模式使得经营者承诺制度缺少了行政契约理念和行政和解的理论支撑。笔者认为反垄断执法和解或反垄断和解的提法更科学，未来在我国《行政程序法》颁布或关于行政和解、行政契约的法律、法规出台的前提下，反垄断执法和解实践可直接适用该法律、法规，以弥补当前反垄断程序立法过于原则的不足。

我国《反垄断法》对经营者承诺制度的支持态度是值得肯定的。就目前的立法和执行状况来看，也存在诸多缺陷和不足，主要体现在承诺制度规定本身较笼统和原则，操作性不强。其规定既没有从积极方面或消极方面对承诺制度的具体适用对象予以明确，也缺乏对相关当事人权利保护及救济的规定，更谈不上利益相关第三方或公众参与机制的设置。该条文只是传达了反垄断执法机构可以采用承诺制度这种非正式程序的意图，却无法给执法机构具体的操作指导和被调查的经营者足够的预期，使得该制度在实际操作过程中困难重重。

为了弥补这一缺陷，使反垄断执法和解制度更具可操作性，国家工商行政管理总局颁布了《国家工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》(以下简称《规定》)，一定程度上细化了反垄断法规定的“经营者承诺”制度。但缺乏理论基础和相关机制支撑的局面还没有改观，尤其是对公共利益和利害关系人利益保护的机制，对和解协议履行与监督和违约的救济制度，对违反承诺的经营者以及执法机构的监督和惩罚机制等。因此，突破经济法与行政法的樊篱，以问题为导向对反垄断和解制度深入研究显得尤其重要。

二、制度逻辑之建构:回应正当性问题

引入行政契约理论可以回应正当性诘问，厘清反垄断和解的制度逻辑，并顺带解决其适用范围的疑惑。正如前文所述，经营者承诺制度的本质是行政执法和解，故该制度只有建立在行政契约理论之上，才能有坚实的理论基础。

(一)反垄断执法和解的正当性问题

行政法对行政契约的正当性讨论由来已久，古典行政法理论对行政契约理论持否定者不在少数。一种代表性的观点认为，“行政作用之首要原则为依法行政，与契约概念中之契约自由难予并存，贯彻依法行政则行政机关便无缔结契约之自由可言，故在行政法领域内倡导契约理论并无实益。”［1］264但是随着政府从单纯的“守夜人”到“福利国”的角色转变，行政法传统的传送带(transmission belt)理论已不足以应对积极干预市场运作的需求，在行政机关被赋予广泛行政裁量权、给付行政兴起的背景下，再要求执法者严格而刻板地在特定条件执行立法指令已不合时宜。学界对行政契约的态度也发生了转变，当前从根本上否定行政和解、行政契约的学者已经非常鲜见。当然，理论对于行政契约的正当性探讨仍非常激烈，主要的障碍仍在于“行政权不可处分”(或“依法行政”)与协商、妥协为内容的契约式和解的对立。据台湾学者吴庚教授的整理，国外学界已有不下六种学说为探寻依法行政下的行政法契约自由之容许性作论证［1］265－267。我国学者对此问题也讨论颇多，其中当下的通说是“行政自由裁量论”。该理论认为，法律仅仅为行政主体的活动划定了大体范围，而没有指明行政主体采取行动的每一个细节。因此，依法行政并不是意味着行政主体机械、刻板地应用法律，行政主体在执法中享有很大的裁量权，执法过程中需要融入自己的价值判断和事实认知，所有这一切已不是什么秘密，而是一个客观事实，更是现代社会的客观需要［2］。既然行政自由裁量权不可避免，与其让行政主体基于单方的判断和强制力行使权力，倒不如鼓励行政主体在通过协商对话获得合意的基础之上行使权力，如此也更有利于自由裁量权的理性化，有助于“以权利制约权力”［3］。

行政法对于行政契约正当性的讨论对反垄断法而言并非没有意义，因为正当性危机在反垄断法执法和解制度中同样存在，只有化解了此问题，才有建构反垄断执法和解制度的合法性。

(二)反垄断和解适用范围的限缩

反垄断和解正当性问题的回答实际上已经解决了另一问题，即反垄断执法和解的条件不适用于“本身违法原则”的垄断行为，因为本身违法的垄断行为已由法律明确为违法行为，无执法者裁量的空间。

我国《反垄断法》规制的垄断行为主要为:垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。理论上，三种垄断行为都有适用垄断和解的可能。但考虑到经营者集中采用事先申报的规制模式，附条件批准经营者集中制度可起到与和解制度类似的作用，因此对经营者集中而言，没有适用反垄断执法和解的必要。垄断协议中的核心卡特尔对竞争有最严重的危害，一般适用“本身违法原则”，故不存在妥协让步的空间。因此只有对核心卡特尔以外的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为才适用这一制度。工商行政总局颁布的《规定》虽未明确提出承诺制度的适用范围，但从该规定第2条第1款和第30条可知，由国家工商总局执行的承诺制度只适用于不涉及价格垄断的垄断协议和滥用市场支配地位行为。这条规定总体上是合理的，但是若今后出台更高立法层次的适用承诺制度规定时，应将承诺制度的适用范围予以明确。

三、制度禀赋:弥补执法程序规则阙失之不足

纵观各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向程序制度建构转变的倾向，反垄断的核心不再是立法问题，而是执法问题［4］。而反垄断执法又倚重于行政程序，那是因为行政程序作为行政决定的规范流程，能够为行政和解的各方主体提供博弈的理想空间，促进意见疏通，调和彼此利益;能够消除地位不对等引致的隔阂，使处于弱势地位的一方也能够表达意见，实现合意的契合;能够通过课以行政主体程序上的义务和赋予相对一方程序上的权利，使行政主体主导性权利的行使合乎理性，从而保证由此做出的行政选择是最有效益的。然而，作为一种非正式程序，反垄断执法和解程序性规定的阙失使得反垄断和解有逃脱公法控制之虞。对此，世界各国或地区采用了一些行之有效的措施:一是发挥一般性程序规则的监督作用，一是通过制定法律法规或由执法机构制定行政规章［5］。而无论以上哪种解决方案，都是通过将反垄断执法纳入行政程序的视域予以探讨，通过行政契约理论的制度禀赋弥补执法程序规则的阙失。

在反垄断执法过程中，反垄断法本身的不确定性、执法资源的匮乏和正式执法的冗长及繁琐程序造就的低效率状态等诸多因素，使得反垄断传统执法陷入了困境，反垄断承诺就成了化解各种反垄断执法困境的利器。然而反垄断和解制度固然有其独特优势，执法和解制度的适用还面临着不少制度性难题，有学者将其归纳为“和解悖论”，包括可能产生的道德风险、执法者身份定位之乱、双重标准及公平问题、分配不公引致利益格局失衡、定约及执行障碍和程序掩盖程序性权利［6］。笔者认为，我国《反垄断法》设计的经营者承诺制度存在的问题主要是:适用条件、平衡权利(力)义务机制、第三人和社会公共利益保护制度与救济程序规定的阙失，而引入行政契约理论则可提供若干解决问题的思路。

(一)和解契约的适用条件

如何化解“和解悖论”，笔者认为关键在于避免我国反垄断和解制度的滥用。从域外立法来看，由于对依法行政原则拘束和对行政主体贩卖公权力的担忧由来已久，一些国家和地区的行政程序法对和解契约的适用均做了严格的限定，这种做法在一定程度上能消除反垄断和解的某些副作用。德国行政法学者毛雷尔对和解合同及其适用条件的观点是“和解合同是通过相互让步来消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态。其条件是:(1)存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态;(2)这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明;(3)通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识”［7］。我国反垄断法没有直接规定其适用的前提条件，从《反垄断法》第45条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》可以看出，立法者并未硬性规定“经依职权调查仍不能确定”，“不明确状态不能排除或需耗费巨大始能排除”，也未规定和解协议的签订必须能“有效达成行政目的”。对和解契约的适用条件规定的缺失，无疑会给执法机构权力寻租留下更多空间。因此，借鉴行政程序法中行政主体缔结行政和解契约的限制条件来防止反垄断执法和解的滥用，也是今后反垄断立法者和学界需要思考和解决的问题。

(二)权利(力)与义务的平衡

尽管承诺制度是一种契约行为，其前提是缔结契约双方主体的平等地位，行政和解中的双方却很难有真正的平等，因为反垄断执法机构与被调查的经营者是一种执法者与被执法者、管理者与被管理者的地位，这种不对等的地位很可能延续到缔结和解契约的过程。但考虑到现代企业对国民经济和社会事务影响力的急剧上升，尤其是富可敌国的跨国公司中执法者与经营者不对等的关系逐渐得到修正，使得被调查的经营者不一定会顾忌执法者的身份。但经营者始终是处于谈判的劣势，地位的不平等使得作为和解一方的经营者很难有自由的意志，如契约只是在执法者的逼迫或威胁之下订立，和解契约将成为执法者假借契约之名推行单方意志的工具。因此有必要重新配置双方的权利(力)义务，以保证双方实质的平等。具体而言，法律应赋予经营者更多的程序权利和救济途径，课以执法者更多的程序性义务。将作为控权机制的和解程序引入反垄断和解，有利于执法者与被执法者权利(力)与义务达到或接近平衡的状态，通过赋予被执法者较多的程序权利，使行政相对人转变为在程序中能与行政主体相抗衡的主体。

(三)第三人及社会公共利益的保护

在和解程序中，执法者较容易受到大企业的挟制从而无暇顾及公共利益，因此，对第三人及社会公共利益的保护机制尤为必要。在设置承诺制度的国家或地区大都配以公开制度，让相关主体知悉协议的具体内容后，可以进行评论并提出合理意见，可以以公益保护为由进行抗辩［8］。我国现行法律对此并无规定，美国联邦贸易委员会的做法可供借鉴:美国联邦贸易委员会接到同意协定的提案时可以拒绝或接受，如果委员会初步接受该项协定，则应该置于公共记录三十天，供外界评论，之后，委员会仍可以因公众的有效抗辩而撤回接受此项协定［9］。尽管公众的意见对美国联邦贸易委员会无直接约束力，但在一定程度上可以起到制约执法者恣意的作用。如何细化程序中对第三人及社会公共利益的保护机制，行政法同样可以提供解决问题的候选方案。

(四)将行政契约理论引入反垄断执法承诺制度，如何与现行行政和解救济程序进行协调也是亟需解决的问题

即便在法制较为成熟的我国台湾地区也曾因行政契约缺乏法律救济，而导致现在契约不发达［10］。在我国，因为行政契约与民事合同在理论上区分标准的不明确而导致实务中当事人缺乏应有的法律救济途径，经常出现与行政主体缔结契约的相对人遇有争执时处于求教无门的境地。正如政府合同研究的先驱人物特滨(Turpin)所担心的那样，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲的危险［11］。司法救济渠道不畅势必影响到行政和解制度的有效发挥，因此有必要改进既有的单向型构造的行政诉讼制度，将行政契约明确纳入行政诉讼的救济范围。

此外，为了保障承诺制度的灵活性和便捷性不至失控，避免在执法和解中的行政专横、强制签订契约、任意撕毁契约、滥用权力等行为，有必要以信赖利益保护、比例原则等行政法基本原则要求反垄断执法者，并在承诺制度中实行较严格的要式主义，不侵犯商业秘密前提下的信息公开和上级执法机关对下级执法机关行政契约审查制等具体制度，以规范反垄断执法权的行使。

四、制度价值:规范公权力的行使

对反垄断执法者而言，和解仍是公权力的行使，因此需在法律划定的范围内行使职权。而私法理念的渗透又使得反垄断执法具有“软化”的特征，在一定程度上使得执法机构逃脱了传统执法严格的程序控制，助长了“公法遁入私法”的趋势。德国联邦卡特尔局就因为非正式程序的广泛使用被批评从管制者变成“合伙人”，美国的批评者更严厉地指责官商合作沦为“黑箱作业”而无法顾及公众利益［12］。为了避免反垄断执法中的黑箱操作、官商勾结等诟病，明晰其规范公权力行使的制度价值十分必要。

在更宏观的层面上，打破经济法与行政法的樊篱，汲取行政契约理论养分为经济法所用具有转变研究范式的意义。长期以来，经济法学者专注于建立一种能够自圆其说并与民商法学、行政法学分庭抗礼的理论体系，以追求经济法和经济法学的独立地位，视角局限于从市场与政府双重失灵和国家干预的必要性这一经济学基本假设演绎经济法理论，忽视了“经济公法”作为公法学科的共性特征。作为经济法的一部分，反垄断法虽被尊称为“经济生活的大宪章”，但是学者对其研究却缺乏“控权”的视角。笔者认为，处于转型时期我国的现实是国家干预色彩过于浓重，现有的反垄断执法实践和研究取向同样存在着过于强调“干预”、“调控”而“控权”不足的隐忧。经济法现阶段的主要任务不应是为政府干预经济摇旗呐喊，而应从维护社会个体合法权益、实现社会公平与正义的角度去思考如何规范政府公权力的行使。因此，重新阐释反垄断经营者承诺制度，重塑反垄断执法理念，回归“控权本位”的价值维度，具有重大的理论和实践意义。

五、结语

垄断行为本身的复杂性和反垄断执法资源的有限性决定了反垄断执法调查取证和事实发现的难度，反垄断法的不确定性又使得反垄断行为的判断增添了更多的模糊之处。因此，传统的反垄断执法理念面临着不能作为或无以作为的尴尬及权力滥用的危险。行政执法权作为“必要的恶”，既要恪守依法行政的理念，又要通过协商淡化行政权力的命令与服从色彩、通过合意弱化行政执法的对抗与冲突色调、通过和谐消除行政关系的怀疑与不信任意识，使得反垄断执法机构与被执法者能够进行沟通、交流与协商，在互相信任与合作的基础上，以相对快速、低廉和简洁的方式解决执法纠纷。在此意义上，可看到行政法与经济法的交融。如何面对经济法与行政法调整的交错处，解决执法权与限权的紧张关系，以期探求执法者运用和解机制干预经济运行的适当方式，是本文着力想解决而又未解决的命题。

［1］吴庚．行政法之理论与实用［M］．北京:中国人民大学出版社，2005．

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［3］王锡锌．规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究［J］．法商研究，2003(5): 67－76．

［4］焦海涛．论现代反垄断法的程序依赖性［J］．现代法学，2008(1):51－63．

［5］刘桂清．反垄断执法中的和解制度研究［J］．当代法学，2009(2):47－51．

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［8］郗伟明．经济全球化下的中国反垄断执法专题研究［M］．北京:法律出版社，2010:116．

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Research on Anti-M onopoly Comm itment M echanism by Introducing Adm inistrative Contract Theory

XU Yandong
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

According to article 45 of Anti-monopoly Law of People's Republic of China，the“undertaking commitment”is a dispute resolution mechanism which legally binds the undertaking concerned to the commitment it has offered．As thismechanism may end the Bureau's investigation，it is essentially a certain kind of administrative reconciliation．Since“undertaking commitment”still has deficiencies in both legislation practice and theory construction in China，it is necessary to look back for the basic theory of administrative contract and administrative reconciliation．These basic principles and ideas can provide support for antimonopoly reconciliationmechanism，challenge the doubts of legitimacy，make up for the deficiency in procedure and regulate the execution of public power in order to help us clarify its logic，find out its advantages and rebuild its value．

reconciliation of execution in anti-monopoly law;undertaking commitment;administrative contract;administrative reconciliation

D912．294

A

1674－0297(2012)04－0030－04

(责任编辑:张璠)

2012－01－31

2010年度中国法学会部级法学研究课题“技术标准化的反垄断法规制研究”(编号:CLS－D1067)成果。

许延东(1987－)，男，福建厦门人，西南政法大学2010级硕士研究生，主要从事经济法学研究。