论我国商业设立登记中的强制登记主义及其改善

安剑泉

(河南大学 法学院，河南开封 475000)

论我国商业设立登记中的强制登记主义及其改善

安剑泉

(河南大学 法学院，河南开封 475000)

我国的商主体设立普遍采取强制登记主义，即登记是所有商主体的设立要件，非经设立登记，不得成为商主体、从事商事营业。这种严厉的事前监管模式是我国行政权主导的体现。为满足社会发展对更具活力的市场的要求，我国应在商事登记领域逐步改变普遍的事前强制登记并以此为商主体设立要件的做法，采取更加和缓的管理态度和模式。笔者认为在强制登记制与任意登记制之间尚存在一条中间道路，即强制备案制度。我国应对不具备法人资格的商主体采商事备案制度，并对此类商主体以强制备案制度代替强制登记制，从而使商事交易的安全和效率两种价值达到更合理的配比。

商事登记;设立登记;强制登记制;强制备案制

一、商业登记的创设效力及其在我国的立法现状

商业登记，也称商事登记，一般是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为［1］。但我国学界对商业登记的定义并不统一，从本质上讲，有的认为它是一种法律行为，有的认为它是一种法律制度，有的认为它是一种法律事实，众说纷纭、不一而足。

就商业登记的效力和目的来讲，如关于商业登记效力的范围、分类，虽也有不同理解，但在商业登记具有创设效力上，大家基本上是有共识的，即普遍认为，商业登记在具有对抗力和公信力等一般效力之外，尚具有创设商主体的效力。即使在商主体界定标准因商主体主义和商行为主义而存在分歧的前提下，人们仍普遍认为商业登记在一定程度上存在创设效力，因为即使在采商行为标准来认定商主体的情况下，人们也普遍认为应对商法人的设立采登记法上的强制主义，而一般不允许仅凭商行为的实施而获得商法人资格，即必须经过设立登记程序，并凭借该设立程序赋予商法人以法人资格。所谓强制登记主义，一般指对登记赋予创设效力的做法，也可称为登记生效主义、登记创设主义，与之对应的概念一般为任意登记主义、登记对抗主义和登记公示主义。在后者的情况下，一般认为登记仅具有宣示商主体存在、公示商主体信息和对抗第三人的作用，是否登记是可选择的、是任意性的，不登记不妨碍商主体的存在，但它不得以商人身份对抗善意第三人。

我国现行的商业登记制度普遍采取了强制登记主义，即无论是哪个层次上的商主体，大到股份有限公司，小到个人独资企业、个体工商户，均以商业登记为其主体资格存在的前提条件，非经登记不得成为商主体，否则就构成“非法经营”，将受到法律的制裁甚至被取缔。

我国《公司法》第6条规定:“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第7条规定:“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”《公司登记管理条例》第3条规定:“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”《合伙企业法》第11条规定:“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”《合伙企业登记管理办法》第3条规定:“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。”第17条规定:“合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。”我国《个人独资企业登记管理办法》第2条规定:“个人独资企业的设立、变更、注销，应当依照《个人独资企业法》和本办法办理企业登记。”第3条规定:“个人独资企业经登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。”

二、强制登记主义的比较法考察

强制登记主义与任意登记主义之间的关系的对立，也并非绝对的。在资本主义早期，出于营业自由的保护，多采任意登记主义。但随着商业效率和规模的一步步提高，出于对效率和交易秩序的较高要求及商法外观主义的要求，强制登记主义被越来越多地采纳。此时任意登记主义并没有因此而消失，仍然大量存在，但为了达到信息公示的功能目的，采任意登记主义的国家往往对原先的任意登记主义制度进行了改良，用赋予登记以对抗力的方式去督促、鼓励商主体进行登记，但此时登记并非商主体成立的要件，而仅仅是出于公示商主体信息的考虑［2］。

《法国商法典》第1条规定:“实施商行为并以其作为经常职业者是商人。”由此可明显地看出，法国对商人的界定采商行为主义，但也有例外，如法国《商事公司法》第5条规定:“商事公司在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。”德国《有限责任公司法》第11条、《股份公司法》第3条规定:“在登记入商业登记簿之前，不存在所谓有限责任公司和股份公司，如果在登记之前以公司名义进行商业活动，则由行为人承担责任。”德国现行立法改变了过去划分商人类型的做法，使商人概念得到简化和统一。现在，进行营业的人即是商人，除非其依种类或规模无需以商人方式进行营业。这就是说无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记虽是一项义务但不是取得商人资格的前提条件，由此，登记程序大大得到简化。新《商法典》还规定，小规模经营者皆可通过自愿登记取得商人资格，在取得商人资格后，可以通过申请注销登记而放弃商人资格，这等于商业登记为小规模经营者打开了进出商法典的两扇门［3］。《日本商法典》第57条规定:“公司因本公司所在地的设立登记而成立。”我国台湾地区《商业登记法》第3条规定:“商业机器分支机构，除摊贩，家庭农、林、渔、牧业者，家庭手工业者，合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者外，非经主管机关登记，不得开业。”

从以上各种立法例可以看出，大部分国家和地区仅将强制登记主义适用于商主体即公司法人的设立上，而对其他类型的商主体则较为宽松，仅采登记对抗主义甚至是免于登记。

三、超越“强制”与“任意”的第三条道路——强制备案制

我国在商事登记领域采取商主体登记和商行为登记的“统一主义”模式，但此模式为理论界和实务界诟病已久，应当放弃“统一主义”的登记模式，而转采“分离主义”的登记立法模式。下文的讨论均建立在分离主义的基础之上，并严格限定在商主体登记的范围之内，而并不涉及对商行为的监督和管理。在商行为的监管方面，公权力的强力介入是无可厚非的;但对于商主体设立领域的登记，由于其功能应逐渐由行政管理向信息公示转变，与此相应的公权力介入的强度也应当有所缓和，这也是本文讨论的基础和出发点。

(一)强制备案制的概念

所谓强制备案制，是指不将登记作为某些商主体设立的前置程序，而允许其先行自由开业，但在开业之后，要求其在一定时限内将商主体信息向登记机关进行提交和申报，并由登记机关将企业信息记录于商业登记簿的法律制度。强制备案制应当作为与强制登记制与任意登记制相并列的第三种制度。强制登记制要求登记前置，从而将登记作为企业成立的前置条件，一般仅适合于商法人。而任意登记制则依靠赋予登记以对抗效力来鼓励和督促商主体进行登记，管得过松，有可能危害到登记的信息公示功能的实现，一般仅适用于属于商个人的小规模经营。而对于商合伙和规模较大的商个人经营主体，笔者主张用强制备案制对其进行规制。

对于强制登记制的适用，有的学者认为就我国的国情而言，经济转轨还没有顺利过渡，暂时还应采取强制登记，以便于监管［4］。也有学者明确主张缩小强制登记主义的适用范围，并提出应当以“是否连续经营”作为是否采取强制登记制的标准，即连续经营的，采强制登记主义，非连续经营的，采任意登记主义［2］。笔者赞同对强制登记主义的适用范围进行缩小的论点，但认为以“是否连续经营”为标准来确定强制登记主义的范围的主张，也许还有待商榷。采此标准会将合伙企业、个人独资企业和个体工商户等连续经营的商主体仍纳入强制登记的范围，范围仍显过大。笔者认为应当以取得法人资格为标准来划定强制登记主义的范围，即商法人——公司制企业采强制登记制，其他的非法人企业均应采强制备案制甚至是任意登记制。

因为商事登记的功能主要体现在国家对商业的监管和对商主体信息的公示两个方面，所以商事登记制度具有复合性的功能。经济监管当然是商事登记的功能，但这远非一种理想或最终的功能，其具有历史时限性和暂时性，它并非对商事登记目的与功能具有超越性的定位和说明。在现代社会，信息公示并透过公示实现确保交易安全是商事登记最为根本的目的和最为核心的功能。如果说在特许和核准主义阶段，商事登记制度异化为国家实施严格市场准入控制和市场监管的工具和手段的话，则在无需前置审批、登记并与设立许可彻底脱钩的准则主义阶段，达到信息公示的目的则无疑应该成为其最为核心的目标［2］。随着企业设立准则主义被越来越普遍地采纳，商事登记的功能越来越注重对信息的公示，出现了由经济监管向信息公示的转移［5］。商业登记中国家监控功能和信息公示功能的实现之间并不是一种此消彼长的负相关关系，事实上，国家监管实现的越充分，信息的公示一般也会越充分。但反过来说，信息的公示未必一定要伴随着强大的国家监管。在商业登记功能正在逐步由国家监管向信息公示转移的过程中，我们要做的正是在保证信息公示功能实现的基础上，逐步削弱国家公权力对市场的过分监管。所以，我们也就需要一种不但能削弱国家监管、保障行商自由，而且能较好地实现信息公示目的的商业登记制度。而强制备案制度，正是这样一种制度。

(二)强制备案制的性质

登记行为是一种法律行为。所谓法律行为，一般以产生、变更或消灭法律关系为目的并按照行为人意思表示的内容产生相应的效果。设立登记作为商事登记的一种，其法律行为的性质尤其明显。设立登记一般要产生新的商主体，并基于此确立商主体对内对外的法律关系，从而产生众多新的法律关系。与此相比，备案行为有明显的不同。备案行为宜被界定为一种事实行为。所谓事实行为，一般不以意思表示为构成要素，有时虽也会造成法律关系的产生、变更和消灭，但这时的产生、变更和消灭并不是对行为人意思表示的实现，而是基于法律的直接规定。商主体的备案申报行为，并不以产生、变更或消灭某种法律关系为目标，而仅仅是备案申请人将与其有关的、法律规定的要求其提交的有关信息单纯地报送备案机关，备案申请人并不借此达到产生、变更或消灭法律关系的目的，其产生的法律效果，必须有法律的明确规定。其最主要的结果在于将相关信息公之于众，并由此产生相应的公信力和对抗力。所以，备案行为是一种事实行为，这与登记行为有着本质的不同。

登记与备案性质的差别导致其作用有巨大的差异。强制备案制与前置的强制登记制的最大的区别并不在于其时间的先后上，而在于相对于强制登记制而言，备案制中登记机关所享有的权力被实质性地缩减了。我国在企业设立领域已广泛采用形式审查制或折中审查制，明确规定应当由登记申请人对材料的真实性负责。而采备案制将会使这种形式审查的标准得到真正的贯彻。

有的学者就我国企业设立前置许可数量巨大的缺陷而提出将一些前置审批后置［6］。从进行事后监管的角度看，虽然强制备案制与后置审批有相似之处，即都将相关的审查程序后置，但两者有本质的不同。后置审批作为与前置许可相对应的概念，所指的是商行为监管的范畴，而强制备案制是针对商主体资格的取得和设立而言的，二者，在“分离主义”的主张之下是应当严格分离的。所以强制备案制与所谓的后置审批并不相干。

(三)强制备案制的制度意义

1．强制备案制能更好地实现企业对营业权的享有。追求幸福是人不可剥夺的应然权利。虽然追求幸福的方式可以多种多样，但就经济生活而言，获取更多的物质生活资料、不断增进财富以提高自己的消费水平和改善自己的生存环境，是作为理性人实现幸福所必然选择的一种方式。其中就包括了人利用自己的财产通过营业活动以实现财产的增值，不断增进财富，也即营业权。所以，营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利［7］。受重义轻利、重农抑商等多种传统因素的制约，我国现行立法未规定营业权制度，仅规定了适用于公有企业的经营权制度。而现行的行政监管体制，也严重限制了商人的营业自由［8］。我国企业登记设立中对各种企业不分大小普遍适用强制登记制就是我国营业权缺失的表现之一。在我国，企业不分大小，一律须经过工商部门进行登记方可营业，虽然随着形式审查制的逐步采用，工商部门的实际权力在逐渐地缩小，但即使如此，我国的行政权仍显过于庞大，并有可能对企业的营业自由构成实质性的影响。况且我国行政许可法明确规定了企业等组织的设立是允许设立行政许可的，这就为商业市场领域政府权力寻租留下了隐患。有针对性地缩小强制登记制的适用范围，无疑是对商人营业权的有力肯定，使得欲从事商事营业的主体可以自由地开业并进行营业，仅需在事后对自身的相关信息向工商部门进行备案性质的申报，这样不但可以大大缩减商主体进入市场的成本支出，而且也极大地削减了行政管理部门对私权领域的介入，从而首先从市场准入领域最大程度地肯定了营业权的享有，并为我国进一步确立企业营业权制度甚至是营业权入宪做好了准备工作。

2．适用强制备案制，不影响登记制度信息公示功能的实现。信息公示，从其最终目的层面上来讲，在于使其产生对抗效力，从而使第三人“明知”，以排除第三人的善意。强制备案制并非不登记，而是“事后登记”。在强制备案制中，备案商主体在开业之后，对于商主体信息公示的效力就要分为两个阶段来分析。在相关信息经过备案之后，对它自然可以准用与前置登记相同的规则，如在采积极对抗主义的模式下，一经备案即推定第三人知情。而在商主体开业之后、备案之前，应准用商事登记对抗力中的消极主义原理，即推定第三人此时不知情，如商主体希望用商人身份对抗第三人，则需证明第三人对其商主体身份及相关信息的“明知”。

3．采用商主体法人资格为标准划定强制登记制与强制备案制的界限，能使商法对安全和效率的价值取舍更加合理。采后置备案制，可从以下两个方面保障市场安全价值的实现。首先，如上文分析，后置备案仍可较好地实现信息公示的目的，而实现了信息公示的目的，也就同时保证了交易安全。第二，之所以仅对非法人商主体采强制备案制，而不将该制度一并适用于法人商主体，一个重要原因在于，对于非法人商主体，其商主体责任和投资人责任并不分离，对该种商主体采用较为宽松的登记制度，并不会因为第三人“误信”了商主体本身的信用而危害交易安全，因为商主体责任的最终承担者仍是投资人，所以对非法人的商主体采后置备案，并不会对交易安全构成实质性危害，从而也是对商法安全价值的体现。另外，采后置备案对商事效率价值的体现无疑是明显的，由于投资人可不经登记直接开业而实行营业行为，从登记机关的角度来讲，减少了公权力滥用、政府寻租的机会，从商主体自身来讲，减少了设立成本，从而减少了商主体的运营成本，也提高了投资人的投资热情;同时，后置备案也提升了企业设立速度，为投资人迅速地抓住商机提供了更有利的制度条件。以上几点，均是商事效率价值的体现。

4．我国的商业监管体制向来重事前监管而轻事后的监督，而采强制备案制则有利于登记机关对商主体的监管后置，一改我国商业监管中“头重脚轻”的状况。在效率和安全两种商法价值的博弈中，我国往往过于偏重安全价值，而相对忽视了效率价值的实现，从而导致管得过严。偏重事前审查、轻视事后监管就是该种价值选择的体现。采取强制备案制，使得行政机关对有关企业的管理的监控后移，可进一步优化我国行政权力对市场的监管模式。

5．采取强制备案制有利于我国对小商小贩和流动摊贩的问题的规制。我国目前对小商贩和流动摊贩的规制处于较为尴尬的局面，一方面我国对经营行为采取普遍的严格管理，准入门槛较高，另一方面小商小贩一般规模小、数量大，很难采用现有的严格的准入制度对其进行管理，这就导致绝大部分小商小贩都处于“无照经营”的“非法”境地。但此种小商贩无论是在满足人们的日常生活需要还是在减少失业人口方面，都是有着巨大的正面意义的。正是因为如此，有学者提出应有条件地将部分小商贩的“无照经营”合法化［9］，从而解决小商贩与我国现有的过于严格的商事登记制度之间的张力。而笔者认为，此种解决方式有待商榷。将“无照经营”“合法化”是在不对我国现有制度进行必要改革的情况下进行的强行“妥协”，这种强行妥协必然严重影响我国现有登记制度框架的稳定性，甚至引起制度的“排异”，从而引起更多的争论和实践问题。对小商贩问题的解决应从制度的改良入手，从而将社会实践中的相关问题有效地包容在经过改良的制度中，这样才能保障社会实践和制度本身的良性运转。强制备案制的采用，极大地降低了市场准入成本，简化的登记程序，在有效激励投资者投资的积极性的同时，必然也同时激励了投资人进行合法“登记”的积极性。所以，对小商贩进行备案制管理，既改革了我国现有的过于严格的登记制，也使得小商贩有主动接受管理的动力和积极性，可以促使它们主动向登记机关进行信息申报，从而最终有利于小商贩管理的正规化。

(四)强制备案制与企业名称预先核准制的协调

在企业信息后置备案的情况下，对于企业名称笔者主张可以将其与其他企业信息适当分离，仍采企业名称预先核准。这主要由于其牵涉到企业名称之间的冲突的问题。但这与对所有企业信息的强制登记制仍有本质的不同，这是因为企业名称的预先预先核准不再构成企业成立的要件，而仅仅是该企业适用某一名称的前提条件。这种对企业名称的前置核准由于实质上仅仅是对已有商号名册的简单检索和比对，其检索和比对规则一般是简单而明确的，因此并不会对强制备案制构成实质性的拖累。

四、结语

我国应当以强制备案主义部分替代强制登记主义。鉴于我国的市场还不够成熟，我国现阶段不宜采任意登记主义，而应当以强制登记制和强制备案制为基础构建我国商业设立登记制度的二元体系。这样既能在合理的限度内给予企业以更多的营业自由，降低企业设立成本，同时也能兼顾企业信息的公示功能，从而保证市场交易安全。因而应改变我国商事立法现有的重安全轻效率的做法，明确而坚定地坚持效率优先、兼顾安全的立法取向。

［1］范健．商法［M］.北京:高等教育出版社，2007．

［2］冯果，柴瑞娟．我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法［J］．甘肃社会科学，2005，(4)．

［3］谢非．德国商业登记制度的改革与现状［J］．中国工商管理，2003，(3)．

［4］侯帆．商事登记的效力问题探究［J］．江苏商论，2005，(2)．

［5］王远明，唐英．公司登记效力探讨［J］．中国法学，2003，(2)．

［6］王晨，董波．我国商事登记程序立法的完善［J］．齐齐哈尔大学学报，2006，(6).

［7］肖海军．论营业权入宪——比较法视野下的营业权［J］．法律科学(西北政法学院学报)，2005，(2)．

［8］樊涛．我国营业权制度的评析与重构［J］．甘肃社会科学，2008，(4)．

［9］孙应门，夏海隆．试论无照经营合理保有量的问题——兼谈市场主体的商事登记［J］．中国工商管理研究，2008，(6)．

责任编辑:赵新彬

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1009－3192(2012)04－0081－04

2012－06－06

安剑泉，男，河南大学法学院民商法专业，2010级硕士研究生。