试论我国集体协商代表权制度的构建*

朱懂理

(上海工会管理职业学院 干部培训中心，上海 200437)

集体协商制度是市场经济国家调整劳动关系最基本的法律制度，也是工人参与企业民主管理和社会决策的主要途径。随着经济全球化的发展和产业结构调整的深化以及我国市场经济体制的进一步确立，集体协商制度对协调我国劳动关系和维护劳动者权益发挥着重要的作用。然而，从1992年《中华人民共和国工会法》 (以下简称《工会法》)确立集体协商制度以来的20多年实践来看，集体协商也暴露出来了一系列的问题，其核心问题就是集体协商代表权问题。

一、我国集体协商代表权的现实困境

集体协商代表权，是指集体协商的主体具有代表从企业级别到国家级别的国有和非国有企业的雇员 (劳动者)或雇主 (用人单位)的权利。我国集体协商代表权的法律制度主要由《工会法》、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和《中华人民共和国劳动合同法》 (以下简称《劳动合同法》三部法律予以规范。根据这三部法律，集体协商的代表权，就劳动者一方来说，分别由工会或职工推举的代表享有;就企业一方来说，分别由企业或者企业的代表享有。但是，当前集体协商代表权的行使却暴露出诸多困境:

(一)企业层面集体协商中工会代表权问题

《劳动合同法》规定:“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立”。按照这个规定，工会代表职工，中国工会是唯一、法定的代表者。然而工会代表权在实践中却不乏争论。

其一，依法成立的工会的代表权问题。最为典型的事件是2010年5月爆发的南海本田事件，由于企业工会的代表性不被职工承认，南海本田职工绕开企业工会，选出30名协商代表与资方正式谈判。最终导致上级工会决定重建南海本田工会。可见，尽管法律做出了强制性的规定，然而，无法避免现实对工会代表权提出诘问。部分工会维权作用疲软的首要原因就是自上而下组建工会的模式模糊了企业工会的性质，另一方面的原因就是企业工会严重缺乏独立性。

其二，工会对非工会会员的代表权问题。《劳动合同法》规定，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。即按照法律规定，当集体合同生效时，其效力覆盖并不因其是否具备工会会员的身份而有所不同，这也就意味着即使职工未加入工会，同样可以享受集体合同带来的利益，同时，也必须履行集体合同所规定义务。权利之享受于非工会会员并无异议，然而于工会会员，必然造成工会吸引力的减损;另一方面，义务之履行于工会会员没有异议，但必然会带来非工会会员的质疑。因此，法定的工会对非工会会员的代表权在现实生活中也常常遭受质疑。

(二)区域性、行业性集体协商中用人单位的代表权问题

《劳动合同法》规定:“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同”。区域性、行业性集体合同的推进是当前集体合同推进中的重点内容。

然而，笔者在调研中发现，许多区域性、行业性工会的工会主席在谈及目前集体协商开展中的困难时，都不约而同地表示:“最大的困难是找不到谈判的对手”。工会为了推进集体协商，第一件事是先要把谈判对手培育起来。区域性、行业性集体协商中企业方主体的缺失已经成为推进区域性、行业性集体协商的最大障碍。

在雇主组织方面，中国企业联合会 (简称“中企联”)是国际劳工组织目前承认的唯一的中国雇主方代表组织。但其目前仅拥有54.5万家会员企业，在代表性和会员数量方面都比较薄弱。尤其是在一些城市和许多区县一级，中企联的分支机构还并未全面设置。考虑到中企联的代表性问题，中华全国总工会在相关文件中指出“企业代表组织则包括企业联合会、企业家协会，还包括工商联、行业商会等各种企业代表组织。”全国工商联成立于建国之初，代表非公有制经济，截至2010年底，全国工商联共有会员271万多个，其中企业会员116万多个。行业商会多由工商联组建。因此，事实上，不管是中企联、还是工商联或者行业商会，其代表性都有不足。当上述区域性、行业性的雇主组织缺失时，谁来代表企业的利益仍然是一个普遍的现实问题。

当前工会组织普遍的做法是先召集区域内、行业内的企业开会选出谈判的代表，而后与谈判代表进行谈判、签订集体合同，再将集体合同交由区域内、行业内的企业一一盖章。“这样的做法并无任何的法律依据，我们也一直困惑究竟这么做在法律效力上是否存在瑕疵”，曾经有一位工会主席向笔者表达了他的无奈。而且，众多的工会主席也表示，到每个企业盖章不但从工作效率上来讲相当不经济，而且这也已经完全背离了集体协商的本质。

(三)集体协商代表权纠纷的处理问题

上述问题的出现必然会引发相关主体对集体协商代表权的质疑与争论，一旦用人单位或者劳动者质疑集体协商代表的代表权，进而否定集体合同的效力，相关代表权的纠纷必然会发生，这是否可以诉诸法律程序?中企联、工商联、行业商会的会员有所交叉时，企业方代表权如何判定，相关纠纷发生时，又可否诉诸法律程序?

从我国目前法律规定看集体协商中发生争议的处理程序，主要见《集体合同规定》。集体协商中的争议分为两种，其中一种是《集体合同规定》第四十九条:“集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请;未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理”。另一种是《集体合同规定》第五十五条“因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。这种争议实质为权利争议。据此，上述规定只是就集体协商内容达不成一致意见以及履行集体合同内容时的纠纷处理机制，没有涉及到如何处理有关集体协商代表权的合法性问题。实践中有关代表权的异议目前是立法的空白。

实践证明，协商主体的代表权问题是集体协商的基础性问题，如果对于代表权存在质疑，那无疑将从根本上颠覆集体协商的法律效力。尽管我国程序法对此类争议的立法存在空白，以至于官方统计数据尚未有关代表权异议的仲裁或诉讼案件的记录，但是如南海本田之类的现实争议其实已有发生。当然，此类案件没有发生或很少发生也与我国集体合同普遍质量不高有关。一旦集体合同提高签订质量，对劳资双方的利益产生实质的影响，此类案件必然会发生。因此，我国急需建立、完善集体协商主体代表权确定程序，以期通过法律制度确认谁有权或有资格作为集体协商一方主体利益的代表。

二、完善我国集体协商代表权制度的建议

在集体协商的法律制度中，应该首先解决谁来谈、谁有资格谈的问题，然后才能谈出集体协商的效果。因此，集体协商代表权是集体谈判制度有效运作的前提。基于上述规定以及我国面临的现实困境，笔者认为我国应积极构建并完善有关集体协商代表权的法律制度。

(一)完善工会代表权制度

工会是由劳动者自愿结成的社会团体。完善工会代表权制度必须正本清源。由于劳动者在劳动关系中的弱势地位，劳动者必须结合起来，加强团结集中力量维护自身的利益。集体协商代表权与职工组织和参加工会的权利密切相关，只要法律确认职工有权参加和组织工会，就必须承认工会有权利或有资格作为会员和职工团体利益的代表，并成为劳动者权益的代表。通过工会的代表权，劳动者组织起来形成了一种新型的权利——集体权利。集体权利不是个体权利的简单相加。这种集体权利可以产生一种被称之为“替代性选择”(alternative)的行为方式。事实证明只有依赖集体的力量才能达到个体利益的最大化。因为集体权利的权利主体大多是社会团体而不是个体劳动者，个体劳动者要将选择权交给工会去行使。为了使集体权利的功效发挥到最大，在一项具体权利的行使上，享有权利的是社会团体，但其本身不是受益者，受益者往往是个体劳动者，他们又成为义务者，他们不能随意放弃自己的利益。如工会就企业最低工资与用工方达成协议，劳动者就不能再在这个工资标准以下接受用工方的其他标准的劳动报酬。这时享有选择权的只能是工会。若要改变工资标准，工会可以审时度势，与用工方重新谈判。“替代性选择”的出现，使国家法律对工会这个社会性团体的调整表现在两个方面:一是赋予工会以组织、管理、协调、解决劳动者利益纠纷的权力;另一方面是拥有可以代表广大劳动者与其他社会团体交涉，参与国家法律、政策的制定，发动社会活动的权利。

基于代表权的法理基础，笔者以为，工会代表权制度的完善可以从三个方面进行:

一是要建立明确的选举机制以解决代表权产生的合理性与合法性问题。在有工会的企业中，由于工会本身就是选举的产物，因此，代表权产生的基础本身不存在问题。现实生活中出现的对所成立的工会组织代表权有异议时，必须通过《工会法》的相关规定，先对工会进行改组，再由改组后的工会组织代表职工进行集体谈判。当然，目前《工会法》有关工会会员大会或者会员代表大会有关撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员的相关规定都过于原则，应当进一步明确“在何种情况下，工会会员可以行使这些权利以及如何行使这些权利”。［1］

二是要修正集体合同对人效力的规定，主要是集体合同对非工会会员或未参加选举集体协商代表的职工，非企业协会会员或未参加选举集体协商代表的企业的效力问题。对此可借鉴德国的相关规定。德国《集体合同法》规定，雇主和雇员总是集体合同签订协会的成员，那些不属于各协会的雇主和雇员不受集体合同约束，他们将被视为所谓局外人看待。集体合同效力随着加入工会或者雇主协会开始，但并不随着退出协会而终止，而是随着集体合同终止而终止。否则的话，人们可以简单的通过退出协会来逃避不利的集体合同。同时，为了保证公平竞争，德国也作出了集体合同效力扩张的规定，即通过联邦劳动和社会秩序部的普遍约束力宣布集体合同的规范效力也可延伸至不受集体合同约束者，以避免受协议约束的雇主处于不利的竞争地位。

因此，对于我国集体合同的对人效力的规定，同样可以包含两个方面:其一，集体合同原则上只约束集体合同签订协会的会员。因为当劳动者未加入工会之时或劳动者和用人单位未参加相应的选举之时，工会或协商代表对这部分主体的代表权就缺乏基础关系。劳动者应当有权选择是否参加工会，是否接受集体合同规定的权利和义务。其二，为保证公平竞争，集体合同的效力在一定情况下可以扩张。即当代表权不具备法律基础时，必须由专门的法律规定使集体合同效力具备法律基础。也就是说，此时集体合同的效力并不基于谈判代表的代表权，而是基于特别的法律规定。另外，工会与用人单位都应加强集体协商的能力，从而制定出更加合理恰当的集体合同以吸引职工加入工会组织，享受权利接受管束。

三是在没有工会的企业中，要通过立法的形式明确职工代表的产生机制。我国《集体合同规定》第二十条规定:“职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意”。这里仅规定了建立工会的企业职工一方协商代表的选派，对于没有建立工会的企业没有明确职工协商代表的产生机制。笔者认为可以借鉴美国劳动法对于雇员代表选举的限制、程序等规定。例如，国家劳资委员会有权对某单位的代表权问题发出适当通知后听取意见、举行听证会、规定在过去12个月以内已经举行过一次有效选举的任何谈判单位，不得下令举行新的选举。此外，还应当进一步具体明确民主推荐的规则、代表的比例、选举的程序和规则等等。其实，企业内职工是分不同利益群体的，如可分为，管理人员、技术人员、工人，他们有着不同的利益，从短期说，甚至是矛盾的利益，不同利益群体应当有不同的代表者。同时，体制内工会领导层往往与企业管理层相重合，管理层兼工会领导层。所以，集体协商职工代表的群体结构非常重要。2011年5月1日实施的《上海市职工代表大会条例》已经做出了积极的探索，可资借鉴。

(二)推进雇主代表权制度

在当前劳动关系社会化的背景下，我国应尽快制定有关雇主组织方面的法律法规，使雇主组织的成立和活动规范化、法制化。

目前，在我国区域性、行业性集体谈判中，关于企业方的代表如何产生尚无任何相关的法律规定。因此，我国立法应当尽快明确以下基础性问题:

一是厘清雇主组织的基本职能。目前我国雇主组织的活动更多地侧重于政治和社会影响方面，这与其对自身性质和职责的定位有关。例如，工商联将自身的主要职能作用界定为“充分发挥在非公有制经济人士思想政治工作中的引导作用;在非公有制经济人士参与国家政治生活和社会事务中的重要作用;在政府管理和服务非公有制经济中的助手作用;在行业协会商会改革发展中的促进作用”，最后才是“在构建和谐劳动关系中的积极作用”。如果是这样，这类雇主组织不可能成为真正的集体协商的谈判主体并发挥应有的作用。笔者认为，随着劳动关系的市场化、多元化、复杂化，作为集体劳动关系中的一方当事人，雇主组织应重新定位在协调劳动关系这一基本职能上来，并加以突出和强化。

二是强化雇主组织的独立性。经济基础决定上层建筑。目前很多雇主组织都不具备法人资格，这极大的影响了其功能的发挥。此外，很多雇主组织在经济上不是很独立。因此，立法上应明确雇主组织成为独立的社会团体法人的条件和程序，同时立法上要督促更多的雇主组织转化成为社会团体法人。

三是推进雇主组织的多元化。由于我国多种经济成分并存，雇主的所有制机构和组织状态日趋多元化，利益诉求也日趋多元化。因此，没有必要采取类似于工会的一元化体系，未来的立法应积极完善雇主组织的体系建设，力争兼顾和平衡好各方利益。

(三)构建代表权确认与异议制度

针对实践中各方主体对代表权的确认和异议问题，笔者以为应予以足够的重视。国际劳工组织《促进集体谈判建议书》第二部分中规定:“凡有必要并在适宜时，应当采取适合国情的措施，以便:(a)雇主和工人的代表组织被确认为有资格进行集体谈判;(b)在主管当局按确认程序确定哪些组织有权进行谈判的国家里，在做出决定时应以客观的并对这些组织的代表性事先予以确定的标准为依据，而这些标准须经与雇主和工人的代表组织磋商后确定。”

国外许多国家的法律制度中都有关于代表权确定程序的规定。如按照美国《瓦格纳法》的规定，美国建立了一个法定程序，确定恰当的谈判单位和被授权的雇员代表。美国建立的确定程序规定了任何由雇员或由代表其的工会在雇主拒绝承认后提出代表选举的申请，或由被提交代表主张的雇主提出代表选举的申请。然后由国家劳资关系委员会进行调查，举行选举，并作出决定。同时，美国《劳动法》规定，为了保证雇员能够充分自由地行使本法保障的权利，委员会可以在每一个案件中决定雇主单位、行业单位、工厂单位或其中的一部分，作为进行集体谈判的合适单位。法国“经社理事会”同样也规定了参与签订各项社会协议的社会伙伴应在什么条件下才能取得合法地位的问题，例如，表决这些社会协议时，是需要绝对多数还是相对多数?对各企业委员会和工人代表应采取什么样的选择方式?一个工会组织在职工中的得票率应达到何种程度才能参加劳资集体谈判?

我国可以参照国外关于代表权的规定，专门建立一个行政或司法机构以及明确相关的确认程序，这一专门机构和专门程序，既可以按照前述集体协商代表权产生的相关机制来评判代表权的归属，也可以决定集体合同效力的扩张。为此可以借鉴美国、加拿大等国的联邦和州 (省)的劳动法律规范中都有的关于工会代表承认的具体规定。同时在工资集体协商代表资格的确认过程中，这些国家的政府从行政指导上进行适度介入，在确保协商双方自愿平等的基础上，通过设立专门的指导机构 (如劳动关系委员会)和相关听证程序，以保障代表资格的认定。

［1］赵明华，赵炜，范璐璐.中国劳动者维权问题研究［M］.北京:社会科学文献出版社，2011.

［2］乔健.民营企业工会缺乏代表性的根本原因［J］.中国工人，2010，(12).

［3］董保华.劳动关系调整的社会化与国际化［M］.上海:上海交通大学出版社，2006.

［4］［德］W杜茨.劳动法 ［M］.北京:法律出版社，2005.

［5］熊聪俐.美国工资集体谈判制度及其立法借鉴 ［J］.襄樊学院学报，2011，(7).

［6］常凯.劳权论［M］.北京:中国劳动社会保障出版社，2003.

［7］［美］高尔曼.劳动法基本教程［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［8］［法］让－马里 彼尔诺.重组中的法国工会运动作者 ［J］.国外理论动态，2007，(5).

［9］劳动和社会保障部 (2004)令第22号.集体合同规定.