劳动合同试用期内的劳动者权利保护*

郭晨 尹俊

摘要：劳动合同，也称劳动契约、劳动协议，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊的阶段，对调整劳动关系中劳资双方的权利义务有着极其重要的意义。实践中用人单位侵犯试用期劳动者权益的情形普遍、复杂地存在着，各种此类纠纷层出不穷。因此，规范并加强劳动合同试用期劳动者权利的保护，不仅是法律的要求，也是维护劳动者人权的要求，更是和谐劳动关系、构建和谐社会的要求。本文首先阐述了劳动合同试用期劳动者权利保护的必要性，接下来对我国法律、法规关于试用期的规定进行了梳理和解读，分析了我国劳动合同试用期劳动者权利的法律保护的现状。在此基础上，文章提出了加强我国劳动合同试用期劳动者权利的法律保护的建议，希望完善现行法律法规，树起保护试用期劳动者权利的多重法律屏障，给予其更加周全、完备的法律保护。

关键词：劳动合同；试用期；劳动者权利；法律保护

中图分类号：D922.52

一、试用期与劳动合同

试用是用人单位为了确认劳动者是否符合用人单位公布的录用条件，在一定的期限内对劳动者进行全面考察的行为。[1]根据 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动部发［1995］309号），试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

综观世界各国劳动立法，订立劳动合同规定试用期是普遍的、通行的做法，虽具体规范手段不尽相同，但尊重试用劳动制度是一致的。这是因为，试用期制度从源头上讲与契约自由原则息息相关。试用期是劳动合同当事人实行双向选择的特殊阶段和过程，对双方都有益处。一方面，对用人单位来说，招聘劳动者时存在风险性和不确定性，劳动者的应聘材料和短暂的面试环节固然可以在一定程度上基本反映出其素质，但仅凭这种初步的审查很难做到全面、准确，不能得出该劳动者对该用人单位对劳动者的全部要求究竟符合与否的结论。在劳动合同中约定试用期，用人单位可以通过劳动者的实际表现对其身体素质、工作技能、政治素质、业务素质、思想品质、职业道德、岗位适应能力等进行充分的考核、检测与评估，看其是否与录用条件相一致，判断试用劳动者的适格性，有力地降低了用人单位招聘了不符合工作岗位需求的劳动者却不能解除合同的风险并减少了相应损失，较好地保证了为不同岗位找到适合的劳动者。同时，这个过程是有成本的，一般情况下试用期属于低薪酬性质，这样以这种低人才发现成本的方式赢得了胜任工作岗位的优秀劳动者的加入，在人员招聘和录用环节当中起到了一种甄选的作用。对劳动者来说，在劳动合同中约定试用期，一方面劳动者可以通过对用人单位的观察和工作体验，熟悉工作环境，了解职业发展前景，检查自己对所从事工作的适应度、与工作岗位的契合度，实际地判断工作是否与自己的爱好、特长、需求和期望相合，并做出是否有兴趣乐意长期从事此项工作的二次选择，决定去留。另一方面，劳动者可以对用人单位的工作条件、劳动内容、报酬待遇等方面的状况进行考察，看其是否符合实际情况以及劳动合同的规定，是否存在欺诈的嫌疑。一旦认为不合适，也不会因解除合同而付出高昂的代价。因此，试用期是立法者权衡双方利益、对双方的权利义务关系予以规制而设置的合理制度，在一个良性的劳动力市场中，用人单位和劳动者通过在试用期内相互考察、适应，对彼此有更直接、更深入的了解，试用期为双方根据实际情况考虑是否继续履行劳动合同提供了时间上的缓冲和支撑，很好地促进了人力资源的优化选择，并且使得在此基础上继续履行劳动合同更加流畅、有保障，进而有利于劳动关系的相对稳定。其中，如何通过法律的规制使试用期制度能够在保护劳动者权利的层面上最大程度地发挥其现实的作用，是我们需要着重考虑的。

二、试用期规定的法律解读

劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系，就应该享有作为劳动者的一切权利。试用期间的雇佣和一般的雇佣，不同在于雇主保有较宽的解雇权而已，试用期间劳工的其他劳动条件，与一般劳工之间不应有所差别[2]，试用期的劳动者享有完整的劳动权利。实践中，用人单位为了追逐经济利益时常会以各种名目侵犯甚至剥夺试用期的劳动者本应享有的各项权利，其中尤以报酬权和享受社会保险的权利最为严重。

（一）报酬权

劳动报酬问题是个别劳动关系中最重要的问题，[3]同时也是用人单位最经常用来做文章之处。《劳动合同法》颁布以前，《劳动法》对试用期的工资待遇没有做出明确规定，这为用人单位过分压低劳动者的试用期的工资侵犯劳动者权利留下了空间，实践中用人单位利用试用期的“模糊规定”使试用期变成了“白干期”、“剥削期”的情况大量存在。一般的劳动合同中，用人单位付出工资作为对价换取的主要是劳动者提供的劳动，而试用的主要目的于实验，对雇主而言，其劳力价值自比正式任用之劳工为低，况且，由于熟练度之影响，试用劳工之工作效率通常较低。[4]因此一般来说，试用期间的工资与试用期届满后的工资标准相比较低，但这并不意味着在试用期间的职工地位低于试用期届满后的职工，既然劳动者在试用期内同样按照劳动合同进行了正常的工作时间内的劳动，其劳动报酬就不得明显低于相同岗位的非试用期劳动者的劳动报酬，故需在立法上对试用期间劳动者基本的获得报酬的权利予以保障。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”如果说此条规定的内容还存在一些歧义，那么《中华人民共和国劳动合同法实施条例》则给出了更加明确的说明。其第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这样就为试用期间劳动报酬规定了几个可量化的限定性标准，其中不得低于用人单位所在地的最低工资标准是最基本、最底线的条件。《劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。试用期间待遇具有约定自愿性，双方当事人可以在劳动合同中对试用期内劳动者一方的待遇做出特别约定。然而这种协商确定不是自由、任意的，而必须依法约定，不得违反法律关于法定劳动标准（例如最低工资）的规定。因为法定劳动标准乃属强制性法律的范畴，不能由当事人以任何方式予以改变。[5]而无论是本单位相同岗位最低档工资的80%，还是劳动合同约定工资的80%，如果都低于当地最低工资标准，则按此标准执行。法律赋予了最低工资标准的强行性规范的效力否定作用，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十六条规定：“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”[6]至于“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”两个限定性标准的规定为任意性规范，当事人可以选择适用，法律在规定了用人单位强制性义务的前提下赋予其选择权。实践中，用人单位和劳动者对试用期间的工资作约定时，至少应保证所约定工资高于其中一个标准，如果两个标准都高于最低工资标准，则当事人双方既可以约定高于“本单位相同岗位最低档工资的80%”，也可以约定高于“劳动合同约定工资的80%”，这尊重当事人意思自治的原则。如果用人单位和劳动者对试用期间的工资没有明确约定，那么用人单位与劳动者可以重新协商试用期的工资，不能由用人单位单方决定适用标准及数额；协商不成的，若劳动合同对工资报酬有明确约定的，则该约定应当适用于试用期，遵照同工同酬原则，用人单位向劳动者支付劳动合同约定工资；若劳动合同对工资报酬约定不明确，则应根据《劳动合同法》第十八条相关规定确定劳动报酬后，用人单位再向劳动者支付劳动合同约定工资。

我们来看一个案例。甲公司需招聘一名平面设计工作人员，对小高进行面试后决定录用他，但是甲公司规定试用期工资为每月600元，转正后保底工资为每月2000元。小高觉得试用期工资太低，希望公司能高一点，但甲公司不同意。小高为了能就职，只得同意并签订了合同。在2个月试用期快到期的时候，甲公司通知小高不符合录用条件，予以解雇。小高不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉，要求撤销甲公司不予录用的决定并要求甲公司按国家规定的标准补发试用期工资。本案中，经计算试用期的工资应当不能少于1600元的标准，甲公司的行为显然违反了劳动合同法的规定。[7]

（二)社会保险

社会保险是劳动者的一项重要权利。《劳动合同法》颁布之前，许多用人单位在试用期内，利用一些劳动者法律知识缺乏的短板，要么是不为劳动者办理社会保险手续，要么是拖延至试用期满再为其补缴社会保险费，严重侵犯了劳动者的社会保险权。“试用期”因此也成了一些单位不缴或少缴社保费、低成本轮换使用劳动力的“法宝”，成了一些用人单位获得“廉价短工”的秘密武器，变成了所谓的“逃保期”。[8]《劳动合同法》第十七条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款，并将“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”作为劳动者可以解除劳动合同的情形之一，明确了试用期劳动者的权利，只要建立劳动关系用人单位和劳动者就必须依法参加社会保险，用人单位就应当按照法定的缴费比例为劳动者缴纳各种社会保险费，包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险，并为劳动者办理住房公积金。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费之情形的，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

三、对完善我国劳动合同试用期劳动者权利的法律保护的建议

（一）在“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定之后增加但书

为了尽量避免用人单位滥用试用期条款、反复约定试用期侵犯劳动者权益，《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。但我认为这样的规定不尽合理，这种“一刀切”的做法未免过于简单、僵化，不能完全适应实务中的要求，更重要的是并不一定能够实现给劳动者以最大程度保护的初衷。如果劳动者离职后再次被此单位招用但变换为新的岗位，而事实上离职后重回原单位的现象现实中也越来越多，其间隔时间短则几个月，长则达好几年，或者用人单位生产项目变更，劳动者有了新的岗位要求，这些情况下再次约定试用期是必要的，不仅仅对于用人单位根据新的岗位要求考察和选择劳动者是必要的，其实对于劳动者而言也是十分必要的。再次回来工作劳动者可能已经学习和掌握了其他新的技能，或者用人单位本身已发生很大变化，再次约定试用期可以为员工了解、适应新工作岗位并进而做出去留的决定提供了考虑的余地。同时如果用人单位可能考虑对劳动者能否胜任新工作岗位存有疑虑且避免与现行立法相违背而选择拒绝录用离职职工或解除劳动合同，这样反而限制甚至剥夺了劳动者潜在的就业机会，从另一个角度上讲并没有能够周全地保护劳动者的权益。

原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为这一规定是比较合理的，《劳动合同法》可以考虑延续这一规定，第十九条第二款之后加上但书部分，即“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定试用期”。至于这样规定是否会助长用人单位利用某些情形下不限于一次的机会侵害劳动者的嚣张气焰，我认为不会，这种担心是多余的。原因是在《劳动合同法》这部意义非凡的法律颁布之后，我国试用期制度体系已经基本建立起来并比较健全，在整体的试用期制度体系的大框架下，各项具体制度相互作用、相互补充，织起了一张全方位、多层次地保护劳动者权利的保护网。因而有试用期解除合同等配套制度的配合，可以有效地填补本来可能存在的漏洞，共同比较好地保障劳动者的权利。比如说，如果用人单位在再一次的试用期期间以考核不合格为由提出解除劳动合同，劳动者可以根据法律对用人单位试用期内解除劳动合同的限定对用人单位的行为进行审查及要求用人单位予以说明。若认为用人单位的行为存在使用廉价劳动力的嫌疑、侵犯了自身合法权益，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。所以我认为，经过法律背后利益关系的衡量，也不宜采取过于绝对的做法，正所谓“把洗澡水和婴儿一起倒掉”也是可惜的。

（二）对违反约定试用期后果的规定进行修改

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

这对用人单位违法约定试用期劳动者的法律救济做出了详细的规定，避免了“空头支票”的做法，对劳动者权利予以了实在的、可视的法律保护。但经仔细推敲，我们可以发现违法约定试用期后果规定有细微的缺陷——没有规定试用期工资约定不合法与用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。这也就是说，如果试用期约定的工资低于甚至远远低于法定的标准，以满月工资为标准向劳动者支付赔偿金未免继续损害劳动者的合法权益，不能使劳动者受到侵犯的利益得到合情合理的补偿，这样很容易为用人单位利用法律漏洞留下空间。因此违法约定的试用期已经履行的赔付标准，即用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金是存在问题的。

参考文献：

[1] 孙智峰.劳动合同法风险防范与纠纷应对[M].法律出版社，2009：84.

[2] 林振贤.新版劳基法的理论与实务[M].捷太出版社，中华民国九十二年九月十五日：160.

[3] 常凯.劳动关系学[M].中国劳动社会保障出版社，2005：161.

[4] 刘志鹏.劳动法理论与判决研究[M].元照出版公司，2002：73.

[5] 郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律，2002，（2）：89.

[6] 刘强东.试用期制度研究——兼评〈劳动合同法〉第19、20、21条[J].法制与社会，2008，（12）：50.

[7] 王义，时福茂，王学志.劳动合同法：劳动者的保护神[M].法律出版社，2008：156.

[8] 黄蕾.试用期内劳动者的权益保护研究[J].民主与法制，2009，（8）：76.

（编辑：何乐）