美国外资并购国家安全审查制度创新及影响

季仙华

摘要：良好法制环境是外资并购的关键因素。美国通过建立国家安全审查制度来平衡引进外资发展经济与保障国家安全关系这一问题，并最终催生了美国外资并购国家安全审查制度。美国国会 2007年通过的美国外国投资与国家安全法扩大了外国投资国家安全审查范围，进一步改进了外国投资领域的国家安全审查制度。为有效维护国家利益，我国也应借鉴美国一些有益的经验和做法，建立和完善外资并购领域国家安全审查制度，保持吸引外资发展本国经济，努力限制外资威胁国家安全之间的平衡，保障我国的国家安全。

关键词：外国投资；兼并收购；国家安全；审查制度

中图分类号：D996.4

美国是世界上对外资准入限制政策极少的国家之一。为了防止外资影响美国国家安全，平衡引进外资发展经济与保障国家安全的关系，美国通过建立国家安全审查制度来解决这一问题，并最终催生出了美国外资并购国家安全审查制度。美国对外资影响其国家安全的关注开始于20世纪70年代，外国投资者开始大幅度增加在美国的投资。在2007年美国通过的美国外国投资与国家安全法，进一步改进了外资并购领域的国家安全审查制度。

一、外国投资与国家安全法案FINSA的出台背景

对外国投资流入的国际收支效应的认识可以追溯到重商主义时期的文献。重商主义的主要代表托马斯孟（1664）认为，贸易顺差不但能真正的获得财富的增长，国际收支顺差也是一国财富增长的源泉，但是，资本的流入不会产生真正的国际收支顺差，也不会带来真正的财富增长。托马斯孟还认为：一个人专为图利而进来的货币将是另一个人所必须送出去的，因此流入的资本必将获利后而流出，在很长一段时间内，外国投资被认为是不利于该国际收支平衡的。

目前，学术界对于外国直接投资（也称FDI）对于国际收支的影响有不同的观点，一些学者们的观点，认为外资将从发展中国家榨取剩余（Baran，1973），因为利润和资金流出所占外汇收入很大的市场份额，发展中国家主要依赖于传统出口部门及外汇流入（宋泓、柴瑜，1999）。另一种观点，认为尽管外国直接投资流入会导致利润流出，而外国直接投资也有“进口替代”的作用，流入的资本生产国本来需要进口的产品，从总体来看外国直接投资将有利于本国实现国际收支平衡（May and Arena，1970）。外国直接投资的产出全部当作潜在的进口品，高估了外国直接投资对国际收支平衡的影响作用。随着进口替代发展战略宣告失败，外国直接投资的进口替代作用也逐渐被忘记。随着出口导向发展战略的成功，外国直接投资表现出了出口促进的作用，因此，也被认为是发展中国家的出口催化剂。在随后的大部分经验也表明外国直接投资热衷于出口的生产而不是热衷于东道国市场的生产（Lipscy，2002）。

从以往的观点经验判断，没有人提供出一个分析外国直接投资的国际收支效应的理论框架。Kalecki和Sachs（1966）曾用几何级数证明，外国直接投资导致的净的国际收支为零，并且利润流出将超过新流入的外国直接投资。他们虽然只是重复了重商主义的观点，只考虑到外国直接投资的利润汇出和利润再投资，而忽视了外国直接投资的投资损失和外国直接投资对贸易的影响，但仍具有一定的开创性（姚枝仲、何帆，2004）。

美国一直以来是自由贸易的受益者，很多年都不存在对外国公司并购进行国家安全审查的机构。CFIUS只是启动了针对约2000单交易的审查，通过对CFIUS的审查，一部分收购被撤销，另一部分则做出重大修改。在美国，一些重大的外国投资并购案引发了各方关注。因此，CFIUS对外资的审查范围开始扩大，审查尺度越来越严格。以往，美国国家安全审查的重点主要表现在国防工业基地和技术转让上，而港口、通讯等基础设施领域和石油能源产业更是成为外国投资并购的热点行业。如：CFIUS对2005年7月中国海洋石油公司收购优尼科石油公司的审查，和2006年2月对迪拜港口国际公司收购英国航运公司的美国港口运营权的审查，这两宗收购案都是CFIUS改革趋势的典型反映，也是FINSA出台的直接导火索。美国国会及主流媒体对后一宗交易表示极力反对，反对理由有：两个“9·11”的劫机者来都来自阿联酋，支持“9·11”恐怖袭击事件的资金在阿联酋政府不知情的情况下，居然顺利经过了该国的银行系统转账。因此，最终导致了新的外国投资与国家安全法案FINSA的相继出台。自2006年2月迪拜港口收购案曝光后，《埃克森－佛罗里奥修正案》的修订，更引起了美国国会的重视。“9·11”之后，对国有公司收购美国重要基础设施项目的收购，也被要求接受程序更严、时间更长的“国家安全”审查。

二、美国外资并购国家安全审查制度的新发展

相对于1988年确立的外资审查制度，2007年的新法案在诸多方面做出了更为严格的规定。

（一）外国投资委员会成员增加及高层参与和国会监督作用加强

美国2007年的新法案的出台将确立的美国外资审查制度做出了更为严格的规定。2007法案除保留由财政部长担任的主席职位之外，还规定，必须从委员会成员的部门中为外资审查案指定一个机构，全面主持开展具体工作。同时增加了能源部、劳工部和国家情报局等三个部门。能源部和劳工部的增加，意味着美国能源战略资产的外资并购案将会受到更加重视，美国并购企业将导致的美国国内就业问题也会纳入外资审查的范围内（李冰，2007）。

此外，2007年法案中还规定了一些政府高官在审查之中的职权范围。尽管2007年法坚持在案件审理终结之前，法案规定国会有保密的义务。然而，2007年法案中着重增加了国会的监督作用。

FINSA制定以前，国会对CFIUS的了解较少，对于CFIUS的控制很不严格，常导致国会不明案件实情就进行扩大性干涉。比如在中海油收购优尼科一案中，美国方面很多专家均认为，该收购并不影响美国的石油安全，却引起了多名国会议员强烈反对。在迪拜港口国际公司收购英国航运公司P&O的六个美国港口的运营权中，CFIUS一致同意批准，布什总统也认为此项交易是符合美国国家利益的，但国会仍出于对CFIUS信心不足而大力干涉。在这种情况下，CFIUS不得不开始大大提高对外国投资的审查范围，仅2006年，就对113个投资案分别进行了审查，比上一年增加了74%。而FINSA就规定，FINSA将CFIUS的很多规定以法律形式固定下来。FINSA增加了高层签署的条款和向国会报告及接受国会监督的条款。FINSA规定，CFIUS应在所有审查和调查程序结束后，向国会提供书面报告。

（二）规定明确审查程序、严格审查并购过程

建立重新审查制度。美国2007年法案规定对于那些已经办理完结的案件，如果发现申报人在并购审查过程中有伪证、欺骗、误导性信息、隐藏事实等现象，或者签署的协议一方有意违反该协议、也没有采取任何补救措施的案件，外资委员会和总统有权对该案件再次进行并购审查。通过明确审查标准、制度、程序和监督，更加有利于加强国家安全审查，也有利于缓减该国政治化风险（李冰，2007）。

外资并购审查有不同的期限，一般并购案是30天，如果没有其他情况一般都会议即可获得批准；如果有问题并购交易方未能与外国投资委员会达成协议或涉及外国政府控制的并购案，因此，必须再进行40天的深度审查。等待深度审查结束后，外资委员会和总统还有权在半月内有权进行进一步的审查。审查期限的延长，使外得国公司将在很长时间处于美国国内的政治压力之下，因此，并购是否能取得成功变得更加不可深知。此外，美国外国投资委员会规定必须向国会报告每起并购案的审查结果及每年度的审查情况。

完善的立法程序。从美国利益的角度考虑，将FINSA建立一部明智的平衡立法，随着完善的法律出台，再次FINSA体现了美国人的务实精神，体现的很多立法方法也值得我国在外资并购上借鉴。在外资并购交易中，并购的企业必须处理的法律事务将会更加复杂，审查期限也将更长，这将会耽搁外国企业并购的交易时机，增加企业并购的交易成本，因此，迫使其放弃并购计划的可能性也将大幅度增加。

（三）审查范围扩大、审查中考虑的因素增加

从美国 《埃克森—弗罗里奥修正案》新法案来看，修正案对外国投资的审查范围主要集中于对美国国防安全的直接影响；新法案重点考虑美国的国家安全，审查的范围逐步扩大。法案规定了总统和外资委员会在审理并购具体案件中应当考虑的因素，这些因素表现在以下几个方面：1.国防需求所需的国内生产；2.是否对美国利益构成地区军事威胁；3.国内产业是否满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料、通讯及其它供给和服务；4.是否满足国防需求能力所带来的影响；5.向支持恐怖主义、从事导弹技术、设备和生物武器、扩散国家出口军事物资、化学或技术产生的潜在影响；6.美国主要的基础设施，以及能源资产造成的国家安全方面的影响；7.美国主要的技术造成潜在的在国家安全方面的影响；交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易？并购企业是否是国企？8.并购对能源和重要资源及原材料供给上的长期影响；9.其它总统或外资委员会认为审查和调查程序有关的因素，国有企业母国有没有在防止核扩散、反恐与技术转移方面的不良记录。

然而，新法案对国家安全未作明确规定，导致外资委员会和总统有充分的自由审批权，而这审批权也可能由此因为政治目的原因而滥用这项权力。我国在中海油并购优尼科案中，部分政客也要求美国总统根据 1988年法对该并购案进行国家安全方面的审查，这也是说明了我国中国海洋石油放弃并购的原因之一（邵沙平、王小承，2008）。

审查中考虑的因素增加并重视案件的政治因素。并购审查加强了对外国企业是否能够为他国政府控制的审查，国有外资企业在美国的并购受到了十分严格的限制。并购交易有没有涉及与美国国家安全有关的核心技术、工业设施、核心基础设施及能源等核心资产，这些也将成为审查的主要内容。9·11事件之后，美国全球反恐政策进一步加大，外国企业东道国与美国在反恐上保持了合作态度、以级是否在该国一定时间地区范围内对美国具有潜在军事威胁等等，这些无疑也成了必须审查的主要内容。如迪拜国有公司收购英国航运公司的美国港口的运营权中，英国航运公司本身也是国有，一般来说从运营权上，一个国家的重要基础设施从一个外国企业过渡到另一个外国企业并不会增加国家安全风险，同样，国会认为虽然同为国有企业，但国有企业的国籍不同也会导致国家安全隐患也大不相同（胡如蓝，2009）。

美国在外交政策上与英国在外交政策上在某种程度上保持了高度一致性，而迪拜则是位于敏感的中东地区的阿联酋。FINSA首先明确了审查这类交易考虑因素，比如对国家进行技术转移的风险构成的威胁、交易有没有涉及外国政府所有的资产交易对重要基础设施和重要技术的影响。其次，FINSA更加明确了审查外国国有企业的收购案的考虑的因素，它要求考虑该外国政府与美国之间的外交一致性。再次，在反恐政策上，防止核扩散以及出口限制方面的政策保持高度一致性。并且美国新法案还规定，总统和外国投资委员会有权认为并购需要予以考虑的其他因素纳入审查范围，这充分体现、增强了总统和委员会在外资审查中的权限。法律界人士认为新法案颁布后，会有越来越多的跨国并购交易案将会受到政府的严格审查，政府的审查的过程也将更加官僚化，政府与国会将对外国投资委员会施加更大的政治压力，使得并购的政治风险也随之大大增加（Christopher F Corr，2007）。

三、构建我国外资并购国家安全审查制度影响与借鉴

良好的法制环境是外资并购的关键因素。美国外资并购国家安全审查制度在实践中不断发展，积极推进吸引外资的开放战略，通过完善标准、制度、程序和监督规范了外商投资行为，这些措施保障了美国国家安全（张铁山、詹政、冯宗宪，2007）。我国相关部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，确定国家安全审查的原则规定，而对重点行业的范围、重点行业企业的并购会影响国家经济安全并没有一个明确的标准，这个规定只是属于部门规章，立法层次不高，法律效率不强。正在实施的《外商投资产业指导目录》，也没有明确规定指出哪些产业应当重点实行国家安全审查。目前，从我国出台的政策法规来看，外资并购审查程序的立法只是明确了方向，然而，外资并购审查具体由什么部门负责实施国家安全审查、审查需要遵照什么样的标准等等这些问题都没有明确规定，致使我国对外资审查的预期性很差。

构建完善的立法程序，公开透明地规范和引导外资。我国外资并购加强国家安全审查立法规定不仅不会破坏外资投资的环境，反而更有利于改善外商投资环境。我国颁布的《反垄断法》虽然提出了对外资并购我国境内企业进行国家安全审查，但相对美国的外资审查制度来说，目前，我国的外资审查机制还很不完善，极低的法律效力层次，没有明确的审查的范围、审查标准和程序，对维护国家安全的有许多不足之处。我国也应该借鉴美国审查外资并购的一些立法经验，保持吸引外资发展本国经济，努力限制外资威胁国家安全之间的平衡，保障我国的国家安全（王小琼、何焰，2008）。

设立外国投资国家安全审查委员会，专门负责国家外资并购安全审查工作。委员会由国家安全部、国防部、国家发展与改革委员会、商务部、外交部、国防科学技术与工业委员会、国家环境保护总局、国土资源部、银行业监督管理委员会、保险业监督管理委员会等单位组成，委员会主席为主管外资工作的政府部门负责人。外国投资国家安全审查委员会下设办公室作为其日常办事机构。我们可以借鉴美国外国投资委员会的审查管理经验和模式，建立高级联席审查机制，包括：有关行业的行业协会、部委监督委员会等，从国家安全和行业利益角度进行我国的国家安全审查。

明确国家安全审查的对象和审查的因素。外国投资国家安全审查委员会审查机构进行国家安全审查时还应当充分考虑该外国投资数额、市场份额、股权比例等方面以及对我国劳动力就业的影响。国家安全审查的对象是指对特定的外国投资，这些投资反映的应是涉及我国关系重要资产的行业、关系国民经济命脉的关键敏感行业、核心技术的行业，包括但不限于军工、能源、交通、通讯、金融、文化等产业。国家安全审查机构不但要考虑一定数量的保护的企业名单，还要考虑可能影响我国政治、军事、经济、国家独立、国家统一等安全领域的外国投资进行全面的审查。

审查国家安全的确定程序。我国可以借鉴美国的做法，要求涉及国家安全的并购的中外各方主动地向我国的外国投资委员会进行申报，如果没有申报，委员会的各组成部门也可以主动要求委员会对并购进行审查。对外资并购的国家安全审查分为申报/通报、初审、调查和总理决定等部分。审查后如认为有必要，则进行进一步的调查。调查结束后，委员会向总理提出报告和建议。对于美国在国家安全审查中的一些具体规章，包括政府部门与交易各方签署缓和协议制度、审查阶段的审查模式、向国家立法部门进行年报制度（宋金一，2009）等，同时，我们也应当进一步加强研究，不断总结和分析成功经验，根据我国的实际需要进行合理借鉴，发展经济的同时，也能够有效维护国家的安全。

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[24]蓝洋.香港和记黄埔放弃收购环球电讯. http://www.ccw.com.cn/news2/commu/htm2003/2003051512AD9.htm.

[25] 数据来源:美国财政部网站， http://www.treas.gov/offices/international-affairs/exon-florio/参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007， section 2.

[26] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 3.

[27] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 5.

[28] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 2.

[29] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 6.

[30] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section2.

[31] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section7.

[32] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section2.

[33] 参见: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section4.

[34] 根据中华人民共和国商务部发布《2007中国外商投资报告》.

（编辑：何乐）