清末检察权权力性质初探

杜旅军

摘 要：就检察权权力性质的理论学说来讲，学界一般有“行政权说”、“司法权说”、“行政司法双重属性说”以及“法律监督说”等多种学术观点。论者认为，检察权的内在属性内在的包含行政性、司法性和监督性三重属性，内在视觉无法区分和确定检察权权力属性的归属。检察权的权力属性只能从该国宪政层面对检察权权力配制的宏观维度来认知和把握，而这在以清末检察权权力性质的个案分析中得以证成。

关键词：清末；检察权；权力性质；探析

中图分类号：DF0文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）08-0213-03

一、检察权权力配置中所表征的权力性质

在清末检察权的权力配置中，权力的内在属性实际上包括行政性、司法性和监督性三重因素。就权力的行政属性而言，“检察一体化”和“上命下从”在《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》等正式生效的法规中得到遵循。就检察权的实际运行来讲，离不开地方督抚、提法司的配合和制约。根据《提法司办事画一章程》的规定，提法司专设总务、刑民、典狱三科，统一司法行政管理事务，在司法区域划分、人员补署、升降、经费拨付、成绩考核、备案审查等方面享有较大的职权。在具体检察权的行使过程中，部分情事，如对下级检察厅检察长的召见、司法区域内的巡视，还需要向其申报或得到提法司的许可。并且，各级检察厅检察长还享有司法事务分配、人员配置、职务转移、职务代理等多项职权。这均使权力具有行政性因素。在清末改制初期，在审判检察权的权力行使边界中，并没有实行完全彻底的二元划分，立法上赋予了在紧急情形下因检察厅的请求，可以由推事代行检察事务。在初级检察厅，立法上还赋予了法部和各省提法司在初级检察厅所在地之警察官、城镇总懂、乡董办理检察事务。检察权兼理制的出现，在旧式司法转轨之际，对于尽可能的整合社会调控资源，发挥新旧司法人员的齐力共建作用，不无助益。但由非经过专业化的行政人员等兼理检察权，这既降低了检察权的司法性特质，造成执法水平的差跌，也暗示和显明了检察权在权力构建与施行的整体理念上的混淆与差错，更使得在检察权的初期运行阶段行政兼理检察权通过立法上的确认和实际中的行践，在国人和统治层的观念和思维惯式得以体认和打上难灭的迹印。而正是以此为立法滥觞，近代行政对检察权的兼理才被看成是历史进程中的应然之义。

就权力的司法属性而论，以京师先行颁行的《大理院审判编制法》为立法先导、历经《各地审判厅试办章程》、《法院编制法》以及地方性检察法规的制定，初步建立起了民刑分列、含包诉状收受、指挥司法警察、预审请求、提起、实行公诉、监督判决执行、民事公益保护等多项职权。就诉讼阶段论而言，检察权的行使成为审判的前置程序，特别是检察权的起诉处分权的行使，具有明显的司法裁决性，也对裁判案件事实上起到先前处分和案件分流的作用。当然，检察权性质的司法性还需待从审判检察的机构设置、人员职权等级、职务保障、人员配调、以及任职资格、知识结构等方面进行考察。

清末在改旧式司法机构设置法部和大理院时，最高裁判机关大理院和附设于各级审判厅的检察机构的司法地位是存在较大差异的。全国审判机构大理院的对应机构是法部而不是与其职权行使密切相关的总检察厅。这一方面在于法部和大理院在改制前的对应机构为刑部和大理寺，需要机构对应和权责相当，也在于朝廷在改制时在国家层面的权力构设中只是将包括总检察厅在内的各级检察机构看成审判机构权力行使的附设机构，未将审判权和检察权置于同一个权力层级。当然，检察机构在中央层次设置虽然与审判机构比较略显低下，在地方层级确是处于同一权力配制等次，这不但体现在官员的任职资格、薪俸等情形的相近，也体现在人员的任职升转等方面的相似。在光绪元年九月颁行的《京师审判检察各员缺任用升补章程》和法部在同年十月奏《酌拟各级审判检察厅人员升补轮次片》中，高等检察厅检察长、地方检察厅检察长可在同品级的推事和检察官中采取选优请补的方式酌补，也可以依据资历先后按顺序补升。对于推事和检察官的递补，原则上在各自的序列内升迁。在审判检察员额的补任过程中，法部职缺中的员外郎、主事、小京官均可由一定层级的检察官和推事升任。

当然，如果说各级审判检察机构的依限筹设所急需的推检人才为其职务行转带来了时机，那么推检统一纳入法官任用资格考试和由法部统一分发任用，更可看成对推检知识结构的同一性和司法性的建构和强增的推动之举。对此，我们敢断言在清末司法改制中虽然国家权力层面审判检察权力存在权力层级错落现象的发生，但是权力的实际运生和职权行使过程中，两种权力的司法性因素在排除各自的职权行使方式的差异下，在权力的行使主体的任职资格和权力主体的司法性因素的含量方面并没有较大的差异。正是在朝廷努力建构新裁判机构的历程中，才使得相伴而生的检察权的权力性质中的司法性因素得以生成、增长以至外显。就权力的法律监督性来讲，清末检察权的职权配设赋予了其强大的监督职权。在检察权的权力体系中，检察官不但享有对审判机构作出裁判的独立上诉权，以纠正其错误，还享有对裁判的执行权，以监督裁判落到实处。另外，审判机构司法事物的表册上报不但需要检察机构审核后才能上报，对其审判成绩以及纠正之法，高等检察厅检察长有权在推事总会上演述。就检察权的法律监督性来讲，具有传承传统文化价值取向、民众心理认同、法律正义彰显等多重使命和诉求。在近代检察权的建构过程中，其法律监督性更多是以一种诉讼权力的行使来存在和使行的。时人通常以案件是否得到公正判决、检察机关是否切实履行法律赋予的监督职责、司法是否黑暗或清明来评价其职权的正当履行与否。

实际上，检察权的上述职权的行使和要求，可能遮蔽和疏忽了社会、民众对检察制度在精神层面的更高企望和需求。就此而论，检察权无论是传统性因素还是法制性因素的作用均希企检察权能在职权行使过程中切实担当好、履行好法律监督性的功能。事实上，检察权的权力法律监督性的无力、软弱乃至弃废在社会动荡不安、民生苦难难耐、官吏贪贿成行、正义良知失衡的多重困境下，往往易于汇集成一股巨大的要求改进、甚至取消检察制度的变革力量，这在近代检察权的制度演进过程中不失明证。就检察权权力配制所体现出的权力三性来讲，本人认为就任何宪制背景下的检察权力构建来讲，检察权均内在的包含行政性、司法性和法律监督性三重属性，三性只有强弱大小之分而无有无之别。看来，通过检察权内在的权力属性很难论定出其权力性质，这不得不将追寻的目光投向权力在宪政体制下的整体安排下来考究。

二、官方言论和法律文本权力性质的析分

清末君主立宪的推行，在国家层面进行权力新构以期实现三权分立成为朝廷急思筹行的首务和宪政内在分权制衡精神的应然要求。在旧新权力交替与重组的过程中，行政、司法先期分立求得司法独立既成为朝廷贯彻三权分立宪制要求的先行之举，也为司法权摆脱传统行政权的束缚而获得独立进而引发新的裁判制度的变革带来了事机。在清庭宪政的施行过程中，朝野上下均认为宪制施行下立法权、行政权、司法权三权分立势在必行，在中国的内治现实和情势的准允下来考虑三权的构建与施行次序，应该有先后之分主次之别。针对传统行政司法权限不分的治理“积弊”的憎恶和唾弃和批判，加之对教育尚未初甫、民智懵懂难开的隐忧以及骤然开设议院致民权侵张、权力缩减的惧恐，朝廷再三权衡，“揆时度势”，认为“司法独立，最为切实可行。”正是这一司法独立“切实可行”之论举，使得司法分立成为关乎时局安危的大要，并最终导致了朝廷司法改制的急行，带来了法权的重建与新构。正是在此背景下，检察制度伴随着新型裁判制度的新设，萌生了新的权力系统。事实上，在大理院上奏的《审判权限厘订办法折》中，裁判当局就认为中国传统行政司法不分，向来合二为一，本次官职改革司法改制，由大理院“专司审判，与法部截然分离”，自应将权限区划分明。在该上书的事关审判权限的奏折中，虽然没有就法部和大理院的权限进行明确的划分，但至少表明了两大机构实行的职权的权力性质的差异性。在光绪三十三年四月法部上奏的《酌拟司法权限折》中着重阐述了法部的职责权限。

法部认为自己的职权包括两大部分，一为司法权，即对秋朝审等案件的复核权，一为司法行政权，具体包括“管理民事、刑事牢狱，并一切司法上之行政事务，监督大理院、直省执法司、高等审判厅、地方审判厅、乡局及各厅局附设之司制直局调查、检察事务。”并认为附设于大理院的总检察厅理应直接隶属于本部。法部的上述主张，既有当时通行国家法例中司法行政权权力属性的含包，也有为保持传统司法性权力权属的抗争。在接下来的部院权限之争中，大理院也坦承司法权限为最难分析之事理，并认为广义上的司法可以分为司法行政权和司法审判权。其中，司法行政权由法部行使，而司法审判权由大理院行使。在光绪元年宪政编查馆奏《核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》中，不但重申“司法与行政分立，为实行宪政之权舆”的权力分行措举，为统一司法行政事权，还对从前法部和大理院权限不清之处进行了重新划分，即“属于全国司法之行政事务，如任用法官、划分区域，以及一切行政上调查执行各项，暨应钦遵筹备事宜清单筹办者，统由法部总理主持，毋庸会通大理院办理。其属于最高审判暨统一解释法令者，即由大理院钦遵国家法律办理，所有该院现审死罪案件，毋庸咨送法部复核。”正是法院编制法的此次权限划分，不但在司法组织法上彻底区划和解决了法部和大理院的权限之争，也鼎定了检察权的权力属性。在《法院编制法》关涉检察厅的法律地位的释义中，就认为“检察厅为司法行政机关”[1]，进而检察权为司法行政权。事实上，在清末国家层面司法权的建构过程中，司法权的概念在学界、士绅以及官方的言论和正式法律文本上是存在分歧和差异的。就宪政三权分立中行政、司法两权分立的权力逻辑来看，大理院和法部的权力属性不可能存在交叉和混同的可能。

但传统司法的近代改制，基于传统司法性权力的承继、存废和移转的艰难，加之新生权力形态接纳和体认在短时间内很难达到趋同性和一致性，使得司法行政权和司法权在用语上存在认识上的差误。在改制初期，统治层在颁发改制官方公告时就宣称法部职掌司法，大理院司职审判，使得专属于审判机构大理院的司法权语蔫不详，为部院权限之争埋下隐患。在接踵而来的部院权限之争中，大理院固守自己专属的司法裁判权，却对法部的死刑案件复核权提出异议，并开始对专属于法部的用人行政权展开争夺。在接下来的权限调停以及法院编制法的权力厘订中，司法行政权和司法权的界限才开始得以清划。在朝廷官吏对“司法”一词的认知来讲，御史徐定超认为“司法官职关系宪政始基”，并认为“法部者，司法之纲领也。大理院者，审判之极地也。”就徐御史的言论而论，不但可见法部和大理院在宪政进程中地位举足轻重，也体现和表明了法部统筹推行司法全局所突显其司法行政性职能的重要。事实上也表明在各级审判机构筹建初期，“司法”用语专属于裁判机构未获得明确的认可。

邮传部主事陈宗蕃在《司法独立之始易预防流弊以重宪政呈》中，就认为“言司法独立，仅于审判之机关，推事、检察之组织，稍事更张，而于司法之精神则未也”，而将检察机构纳入广义上的司法机构来对待。在修订法律大臣沈家本《奏酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》中，沈氏认为，“法部与臣院（指大理院）同为司法之机关，法部所在系司法中之行政，臣院所掌系司法中之审判，界限分明”[2]，体现了改制大臣对法部职掌司法行政权权力属性的权威认可。在《法院编制法讲义》的学术性探讨中，论者同样认为司法权有“广狭两义”之分。“狭义言之，则关于审判（广义之审判即含决定命令等在内者）之国权之动作也。以广义言之，则司法行政权含于其内。”[3]由此可见，无论是正式或非正式、官方或非官方的言论，最终都统一于法部和大理院司法行政权和司法权的权力划分。在清末随后颁行的宪法性的《钦定宪法大纲》中第十条，依据君主立宪制下三权分立的权力制衡精神要求，赋予君主总揽司法大权，并强调司法之权“操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法”，从而使朝廷以正式官方文件的形式确定了司法权的最终归属。

在朝廷其他的一些司法性文件如《法官考试任用暂行章程》和《法官分发章程》中，法官也并非专指审判官，而是作为“法律之官”的泛称意义上来使用。就此而论，由于清末检察制度以仿行日本检制而建立，在制度的引入过程中，日本检察制度专家松冈义正等人讲授日本检制理论，传播检察制度的原理学说，认为“检事局乃于司法为适当之共力之官厅也”，“司法事项乃裁判事项及司法行政事项也。”也许正是对检察机构司法行政职能的认可，加之各级检察机构附设于具有司法行政权限的法部和省级提法司，才使得清末检察权的权力性质定性为司法行政权。

余论

但不可否认的是，清末检察权权力性质的论定是从国家宪政体制下权力构建的整体配设下得到的结论，而非从权力自身的权力属性中得来。事实上，清末宪政国家层面的权力分化并没有实现彻底的三权分立，在司法改制缓步推行的过程中，全国性的检察机构并没有全部建立起来。国家在旧新司法的转轨过程中，事实上在不同的权力层级存在传统司法行政不分和近代行政司法分立两种纠纷解决机制，使得检察权在案件受理和权力行使过程中体现出其独特特色，也突破了研究检察权的权力属性的传统参照系和探讨框架。对此权力性质的定位，也许只可看成是一种勇断。

参考文献：

[1]王士森，等.法院编制法释义[M].上海：上海商务印书馆，宣统二年十一月：63.

[2]沈云龙.清末筹备立宪档案史料(下)[M].台湾:文海出版社，民国七十年四月:827.

[3]王士森，等.法院编制法释义[M].上海：上海商务印书馆，宣统二年十一月：3.

Discussion about the power property of the prosecutorial power in late Qing

DU Lv-jun

（Administrative law college,South-west politics and law university,Chongqing 400031,China）

Abstract:Power theory of the nature of prosecutorial power, scholars generally have "Executive says", "judicial power, said", "Chief Justice double attribute says" and "legal authority says", a variety of academic perspectives. Commentators, procuratorial inner contains inherent properties of administrative, judicial and supervisory triple property, inner vision cannot distinguish and determine the powers belonging of property of prosecutorial power. Procuratorial power property of power only from the country's constitutional powers of prosecutorial power in the preparation macro dimensions of perception and grasping, which in the late Qing to the public prosecutor's powers to permit in the case study of the nature of the right.

Key words:late Qing; prosecutorial power; power property; discussion and analysis

[责任编辑 杜 娟]