共犯的连续犯

2012-04-13 03:48:02袁建伟
河北公安警察职业学院学报 2012年4期
关键词:教唆犯帮助者共犯

袁建伟

(湖北经济学院,湖北 武汉 430205)

共犯的连续犯

袁建伟

(湖北经济学院,湖北 武汉 430205)

连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意,连续多次实施同种犯罪行为的犯罪形态。在共犯的连续犯场合,共犯成立连续犯在形式上并非一定以多次实施共犯行为为必须,一次共犯行为足以加功于实行犯连续多次实施的同种犯罪行为,原因在于特定情形下共犯行为的重合性以及共犯行为因果作用的溢出性。这也是共犯的连续犯显著不同于单独犯的连续犯的地方。此外,连续犯作为处断的一罪,是酌定的从重处罚情节;在共犯的连续犯场合下,从犯是法定的从轻处罚情节,在裁量从犯的连续犯的刑罚时,尤其是共犯连续实施的多次犯罪行为在共同犯罪过程中的作用不一致时,应综合考量这两种量刑情节。

共犯;连续犯;重合性;量刑情节

我国刑法理论关于罪数形态的研究一般是以单独犯为前提的,学界对共犯的罪数形态关注很少,在共犯的连续犯方面也是如此。这种局面无论是与我国刑法理论的发展还是司法实践的需求都是极不相称的。实际上,共犯的罪数形态的判断与单独犯的罪数形态的判断在很多具体问题上存在差别,共犯的连续犯的评价也存在其特有的疑难问题。本文正是基于这一视野对共犯的连续犯进行深入的探讨,以期充实我国的刑法理论,推动司法实践的发展。

一、连续犯的概念与特征

关于连续犯的概念,大陆法系国家以及我国刑法学界下的定义主要有两类。第一类定义没有提到连续犯的主观要件。譬如,德国学者库仑教授认为:“连续犯指的是同一行为人实施了数个行为,虽然每一个都实现了同一性质的不法,但因为这些行为之间紧密的内部与外在联系而被视为一个犯罪行为。”[1]我国台湾地区学者林山田教授认为:“连续犯系将自然的观察均属独立的一系列个别行为,在刑法评价上当作一个行为,而形成法的行为单数,用以避开使用实质竞合的并合处罚。换言之,即在刑法实务上,将具有特定条件的一连串的犯罪行为,视为行为单数。”[2]第二类定义强调连续犯的主观要件。譬如,日本学者川端博教授认为:“所谓连续犯,指场所上、时间上不接近,相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施,这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况。”[3]张明楷教授认为:“连续犯是指基于同一的或者概括的犯意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。”[4]

从各国关于连续犯的立法以及理论来看,承认连续犯的主要因素在于行为人人格上的一致性,因此,在连续犯的定义中应当揭示其主观特征。基于此种考虑,第二类定义是可取的,我国学者也多坚持这种立场。事实上采取第一类定义的学者也并没有否认连续犯的主观特征,他们在论述连续犯成立条件时也都提到了连续犯的主观要件。因此,笔者以为,所谓连续犯是指基于同一的或概括的犯意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。

基于上述理解,构成连续犯应当具备以下几个方面的要素。第一,行为人主观方面出于同一的或概括的故意实施犯罪行为。“在这里,同一的犯罪故意,是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意;概括的犯罪故意,是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。这两种心理状态没有本质区别。”[4]第二,在客观方面,成立连续犯要求数个行为具有连续性,行为的连续性是同一犯意的外在反映。一般来说,数次行为应当是独立构成犯罪的情形,而且,客观上连续的数行为都是在主观的同一的犯罪故意支配下实施的,具有外部的类似关系和时间上密接的关联性。在具体应用上应当注重行为的客观表现,这些都需要时间、场所等客观因素来进行限定。其中,时间因素虽然不是独立的决定要素,相对来说比较关键,行为的连续性主要是指数次行为之间须在时间上具有密接的关联性,即数行为是在较为接近的时间内所反复实施的,但数行为之间仍然有一定的时间差距。然而,虽然肯定数次行为中间应有间断,但间隔的时间过长,也难以成立连续犯。因为间隔时间太长,难以说明行为人主观上有同一故意。正如台湾学者所言,“若时间经过过久,缓急与紧邻之关系,必因之而中断,而行为间之连续性,亦必因之而破坏矣。”[5]第三,成立连续犯要求数行为必须触犯同一罪名。根据我国刑法的通说,同一罪名应以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准来认定,行为人的数行为均符合同一基本构成的,为触犯同一罪名。[6]

二、共犯的连续犯之特殊构成要件

(一)同一的故意的评价

成立共犯的连续犯要求行为人主观上必须具有同一的故意,组织犯、教唆犯、帮助犯以及共同实行犯都是如此。不过,基于共同犯罪的整体性,成立共犯的连续犯时,并不要求所有的共同犯罪人都具有同一的故意。具体来说,就是共犯与实行犯成立共同犯罪,但两者的故意内容可以存在很大的差别。在共犯与实行犯之间,既可以两者都出于同一故意,连续多次实施犯罪行为触犯同一罪名,在共同犯罪中的范围内成立连续犯,也可以是共犯出于同一故意,连续参与到多次不同的实行犯之中触犯同一罪名,共犯成立连续犯,而实行犯不成立连续犯。譬如,在教唆犯的场合,教唆犯的连续犯存在两种情形:1.教唆者与被教唆者都出于同一故意,多次实施犯罪行为触犯同一罪名。此时,两者都成立连续犯。2.教唆者出于同一故意,连续教唆多人实施犯罪行为,触犯同一罪名。此时,教唆犯成立连续犯,而具体的实行犯不成立连续犯,只是普通的犯罪。①

(二)连续行为的界定

在单独犯的场合成立连续犯,要求行为人必须在客观上连续实施了数次行为。我国刑法学界一般认为,成立共犯的连续犯也要求必须具备连续的数个共犯行为。譬如,陈兴良教授认为:“构成教唆犯的连续犯必须具备以下几个条件:一是连续实施了数个教唆行为。二是连续实施的数个教唆行为之间必须具有连续性……”[7](P385)笔者以为,毫无疑问,在教唆犯连续实施数个教唆行为的情形下,成立教唆犯的连续犯是没有问题的。但是,如果把连续的数次共犯行为作为成立共犯的连续犯的必要条件,就在一定程度上缩小了共犯的连续犯成立的范围,也忽视了共犯的连续犯与单独犯的连续犯的区别所在。与单独犯不同,共同犯罪客观上的连续行为是共犯行为与实行行为的有机统一,是共犯行为与实行行为共同实现的。而且,从注重行为客观效果的角度来看,关键是连续的数个实行行为,而不是数个连续的共犯行为本身。在单一教唆行为引起实行犯连续实施同种犯罪行为或者单一帮助行为为实行犯的数个连续犯罪行为提供便利条件的情形下,均可成立教唆犯的连续犯或者帮助犯的连续犯。

之所以如此,原因在于共犯参与犯罪的方式。无论是教唆犯、帮助犯,还是组织犯并不直接对法益带来具体的侵犯,而是通过实行犯的实行行为来发挥作用,这一点对共犯的罪数认定产生很大的影响。一方面,共犯行为的参与性与因果作用非常容易溢出,有时远远大于实行行为的范围。实践中,教唆者单独的一次教唆行为使被教唆者产生犯意并多次实施犯罪,或者帮助者提供的条件被犯罪人多次利用实施犯罪,都会产生共犯行为的溢出效应(可称之为共犯行为的“广度”问题——笔者注)。另一方面,在同一特定的机会之下,尤其是在表面看来一个共犯行为针对不同的对象发挥作用的时候,此时存在多个实行犯,如何界定共犯行为的个数进而确定共犯的犯罪构成的个数就是确定共犯罪数的关键因素(可称之为共犯行为的“重合性”问题——笔者注)。我国的司法实践对此关注甚少,国外的司法实践很早就注意了这个问题。譬如,在1974年,日本最高裁判所大法庭曾经审理过一个案件。在乙等人走私进口兴奋剂之时,甲将乙等人的现金换成银行保付支票并交给乙,以此行为提供帮助,乙等人分两次走私进口了兴奋剂,此时,原审(二审)判定乙等人构成两个走私进口兴奋剂罪的并合罪,同时也判定甲构成两个帮助罪的并合罪。对此判决,最高裁判所认为,就犯罪的成立而言,既然存在两个正犯行为,当然应成立两个帮助罪,然而,就其罪数而言,应该就帮助行为本身来认定,由于能认定是一个帮助行为,因此,应该认为是观念的竞合(而非并合罪)。针对这种认识,日本学者西田典之教授认为,既然应该根据作为自然性行为、社会性现象的单一性来判断是否属于“一个行为”,那么,共犯的罪数也应该以共犯行为为基准来判断,应该说最高裁判所的这一判决是正确的。但问题在于,最高裁判所的这一判决并非仅仅根据行为的重合,也根据行为作为社会性现象的广度上的“一个性”来判断“行为的一个性”(即是否属于一个行为),其射程范围究竟有多大呢?譬如,在同一机会下,就乙杀害X、丙杀害Y的行为,甲进行教唆或者共谋,此时,即便甲成立两个杀人教唆或共谋共同正犯,但将甲的行为作为一个行为而认定构成观念的竞合,这显然有欠妥当。因此,有别于单独犯,在共犯的场合,不应考虑行为的“广度”,而应仅考虑行为的“重合”。[8]笔者认为,在判断共犯的罪数时,西田典之教授提出共犯行为的“广度”与“重合”问题是非常有意义的。但是,在共犯的场合,不是不应当考虑“广度”问题,而是应同时考虑“广度”与“重合”问题。前者解决的是共犯的刑事责任范围问题,即共犯人要对哪些犯罪负责,后者解决的是共犯的刑事责任的具体内容问题,在罪数的场合,就是共犯的罪数形态问题。在这一过程中,共犯行为满足的犯罪构成的数量决定共犯的罪数,其中尤为关键的要素就是共犯行为的数量。“广度”问题的解决方法,要依靠共同犯罪的犯罪构成进行限定,因为一个人的行为是否构成犯罪,唯一的标准就是看这个行为是否符合特定犯罪的犯罪构成,尤其是在共犯行为具有溢出效应的情况下,共犯人因为缺乏主观上的犯罪意思,也就不符合特定犯罪的犯罪构成,所以对溢出的部分不负责任。“重合”问题解决的关键在于要从规范意义的角度来评价行为的个数,而非仅仅是自然意义的角度,要把行为表现和犯罪构成要件联系起来,表面上看来单独的一个行为表现在多个构成要件场合发挥作用,有可能是客观的构成要件要素重合所致。

三、共犯的连续犯之疑难问题

(一)教唆犯的连续犯之疑难问题

1.教唆连续的评价

所谓教唆连续,是指一次教唆他人连续犯罪的情形。[9]譬如,某甲以一个教唆行为教唆某乙连续实施了多次盗窃行为,在这种情况下,被教唆人某乙成立连续犯是不成问题的,关键是如何认定某甲的行为性质。对此,有论者认为,此时行为人某甲是连续犯的教唆犯。由于只有一个教唆行为,教唆犯不能成立连续犯。[7](P386)又由于教唆他人实施的是同种性质的数罪,教唆犯也不能成立想象竞合犯。对于这种情况下的教唆犯,可直接以一罪论处。笔者认为,这种认识值得商榷。根据连续犯的成立条件可知,连续犯客观上的表现在于连续的数次行为触犯同一罪名,教唆犯基于实现自己连续犯罪的意思教唆他人,经过教唆者和被教唆者的行为的有机结合,完全符合连续犯的主客观要件,这正是共同犯罪的罪数形态不同于单独犯罪的地方。论者强调教唆行为的个数,虽然有其正确的地方,但是对共同犯罪的理解存在一定的片面性。正如上文所述,此种情形下,应当从规范意义上理解甲的教唆行为,要注意甲的教唆行为的重合性以及实行犯实施犯罪行为的效果。而且,根据通说,教唆犯按照它所教唆的犯罪定罪处罚,实际上就包括了定罪和处罚两个方面,既然实行犯是作为连续犯对待,教唆犯也应当如此。因此,甲的行为也应当作为连续犯处理。

2.连续的教唆未遂问题

我国刑法规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯也应当予以处罚,只不过可以从轻或者减轻处罚,刑法理论把这种情形称之为“教唆未遂”。关于教唆未遂,一般认为包括以下几种情况:一是被教唆人拒绝了教唆犯的教唆;二是被教唆人当时接受了教唆,但随后又打消犯意,没有进行任何犯罪活动;三是被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆,但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪;四是教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意,即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。[10]涉及到教唆未遂的情形,实践中可能出现以下情形:第一,行为人连续多次教唆他人实施同种犯罪行为,均遭受了被教唆人的拒绝;第二,行为人连续多次教唆他人实施同种犯罪行为,被教唆人当时接受了教唆,但没有进行任何犯罪活动;第三,行为人连续多次教唆他人实施同种犯罪行为,被教唆人当时接受了教唆,但实施了其他犯罪;第四,教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有连续实施某种犯罪的故意,即被教唆人连续实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。此时,对于教唆犯能否作为连续犯之未遂形态处理,值得研究。笔者认为,对于连续的教唆未遂的评价,尽管从形式上看存在连续的教唆行为,但不能一概作为连续犯处理,要结合教唆犯的主观犯意与客观行为要素进行评价。如果行为人仅仅出于一个故意而连续教唆他人实施犯罪,这种情形即使存在多次教唆,也不构成教唆犯的连续犯。譬如,甲想雇丙杀死仇人乙,不断提高价码,但丙始终没有接受教唆。这种情形,尽管甲存在连续的教唆行为,其行为也不构成教唆犯的连续犯之未遂形态,仅成立教唆犯的一般犯罪形态。如果行为人出于同一的故意,而连续教唆他人实施同种犯罪,即使最终没有实现犯罪目的,也可能构成教唆犯的连续犯。譬如,甲与乙有仇,企图报复乙及其家人,连续雇佣多人但均遭拒绝。这种情形,甲的教唆行为则应当作为连续犯处理,并且属于犯罪未遂,原因在于其主观上同一的故意以及客观上连续的教唆行为,造成了多重危险性,体现了行为人特定的人格恶性。

(二)帮助犯的连续犯之疑难问题

关于帮助犯的连续犯,一般表现为行为人针对实行犯的连续犯罪行为分别提供便利条件。但在特定条件下,如果行为人的一次帮助行为被反复利用,也可能构成帮助犯的连续犯。譬如,甲想去农村盗窃耕牛,向乙借用卡车,后来甲使用该卡车连续盗窃了多家农户的耕牛。从形式上看,乙只是实施了一个帮助行为,即提供交通工具。那么在认定甲成立盗窃罪的连续犯的同时,如何看待乙的帮助行为。对此,有学者指出,帮助行为的本质在于促进正犯的实行行为,即强调行为的效果,因此不能从自然的角度来评价帮助行为的个数,而应从规范的意义上理解帮助行为。据此,在帮助行为被反复适用的场合,可以认定为是数个行为。但承认有数个帮助行为,并不一定成立数个帮助犯,这需要考虑帮助者的主观方面。具体到这一案例,在被帮助者实施的是同一种犯罪的场合,帮助者可以构成连续犯或同种数罪。因为从主观上看,他对被帮助者实施的犯罪是明知的,并且也追求被帮助者犯罪行为的危害后果。至于被帮助者如何实施犯罪并不是其故意的内容。[11]

笔者认为,这种认识是非常有见地的,从规范的意义上理解帮助行为在很多场合下可以准确地理解帮助行为在共同犯罪中的实际作用,因为帮助犯的本质在于促进实行犯的实行行为,为实行犯完成犯罪提供帮助,只要某一帮助行为创造的帮助状态持续存在的话,就可以认为帮助行为在发挥作用,上述案例中乙借卡车提供给甲使用的行为就是如此。不过,结合连续犯的成立条件,要成立帮助犯的连续犯,在注重帮助行为实际效果的同时,也要注重对帮助者主观上的认识,帮助者应当具有同一的故意。而且,在理解“同一的故意”的含义时,要注意故意内容的均衡,既要求帮助者明知被帮助者实施了特定犯罪行为,也不能过于苛刻,只需行为人明知他人犯罪的基本内容就可以了。②

四、共犯的连续犯之刑罚裁量

我国刑法理论与司法实践一般是把连续犯作为处断的一罪,从重处罚。同时,我国刑法又规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此,在帮助犯的连续犯的场合或者教唆型从犯的连续犯的场合,均存在逆向竞合的数个量刑情节,这种情形下,就要求司法工作人员综合裁量这两种逆向的量刑情节,采取轻重情节积分“等量抵消”的解决方案,即用从重处罚情节的量刑积分去抵消从轻处罚情节的量刑积分,根据最后剩下的或重或轻的情节积分,求得最佳的量刑幅度。③

此外,需要注意的一个问题是,由于连续犯的成立需要实施多次行为,如果共犯在数次共同犯罪中的地位有所差别,如何处理行为人的刑事责任也需要研究。譬如,司法实践中有这样一个案例:徐某、于某、马某等三人预谋在夜间对单身妇女实施抢劫。至案发时三人计作案三次,劫得财物价值数千元。其中,于某在前两次抢劫犯罪中是主犯,在第三次抢劫犯罪中是从犯,即于某在三次抢劫犯罪行为当中的作用不一致,其在整个犯罪过程中的作用如何评价,是作为共犯的连续犯的主犯还是从犯处理,值得探讨。笔者认为,对于共犯的连续犯,评价的思路是着重对全案进行整体性评判,将连续意图与连续行为进行统一考察,确立行为人在连续意图与连续行为中的地位与作用。其程序是,先评价行为人在连续犯罪意图中的支配作用,再剖析行为人在连续行为中的具体行为,然后进行统一的考量。具体到此案例,于某应当作为主犯来看待。

注释:

①在共同实行犯、帮助犯的场合,同样存在部分共犯成立连续犯,而其他人不构成连续犯的情形。

②正因为如此,陈兴良教授提出,作为帮助犯要成立犯罪中止,尤其是实行犯已经着手实行犯罪的情况下,帮助犯要想成立犯罪中止,必须及时制止实行犯的犯罪行为,并且有效的防止犯罪结果的发生。参见陈兴良著:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第377页。退而求其次,即使是成立共犯脱离,也需要行为人采取积极的努力来制止实行犯的犯罪行为,否则就要对实行犯之后连续的犯罪行为负责,因而就有可能构成连续犯。

③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第300页。此外,在酌定量刑情节与法定量刑情节的比较上,笔者认为,法定的量刑情节所代表的量刑积分要大于酌定量刑情节,因此,在帮助犯的连续犯与教唆型从犯的连续犯场合,如果没有其他量刑情节,行为人的处罚应当轻于一般的量刑幅度。

[1](德)施特拉腾韦特·库仑.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].杨萌译.北京:法律出版社,2006:432.

[2]林山田.刑法通论(增订10版)[M].北京:北京大学出版社,2012:297.

[3]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002:780-781.

[4]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:376.

[5]洪福增.刑法之理论与实践[J].刑事法杂志,1983,(5).

[6]吴振兴.罪数形态论(修订版)[M].北京:中国检察出版社,2006:274.

[7]陈兴良.共同犯罪论(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2006.

[8](日)西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武译.北京:中国人民公安大学出版社,2007:350.

[9]梁恒昌.刑法总论[M].台北:台湾三民书局,1984:152.

[10]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007:195.

[11]刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003:188.

D914.1

A

1672-6405(2012)04-0040-04

袁建伟(1979-),男,安徽人,法学博士,湖北经济学院法学院讲师。

2012-11-09

王凤玲]

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