“见危不助”犯罪化的理性审视——以刑法谦抑性为视角

2012-04-13 03:48:02张飞飞
河北公安警察职业学院学报 2012年4期
关键词:救助刑法成本

张飞飞

(西南政法大学,重庆 401120)

“见危不助”犯罪化的理性审视
——以刑法谦抑性为视角

张飞飞

(西南政法大学,重庆 401120)

用强制性的规定换来人们对刑法的遵守,以期社会上违背道德的事件更少发生是无效的,也违背了亲社会行为发生的客观规律。刑法规范是调整人们的行为最后适用的规范,其他规范未适用或不完备时刑法不能介入,将“见危不助”行为入罪违背了“可替代”性原理,还会带来巨大的司法成本。经过刑法谦抑性审视后,“见危不助”行为不应被犯罪化。培养人们对法律的信仰,提升人们的道德修养,完善鼓励见义勇为的措施才是我们努力的方向。

见危不助;入罪;刑法;谦抑性

2011年10月发生在广东省佛山的“小悦悦事件”,引发了对“见危不助”现象谴责的舆论风潮,关于“见危不助”入罪的社会呼声越来越高。事实上,在中国社会转型的震荡期,“见危不助”的社会事件时有发生,“见危不助”入罪的呼声一直存在。早在2001年的第九届全国人大四次会议上,32名人大代表就提出了在刑法中增设“见危不助罪”的议案。十多年来,司法界、学术界也在从不同视角、不同层面,不断进行“见危不助”能否入罪的讨论。讨论中,不少学者以欧陆20多个国家早已将此入罪等为据,主张入罪观点;也有不少学者提出了多种多样论据,主张相反观点。笔者认为,“见危不助”应否入罪,必须在经过刑法的谦抑性审视后才能下结论。

刑法的谦抑性是指刑法应依据宽宥的理念和具体的规则控制处罚范围与处罚程度,其具有指导刑事立法和刑事司法的功能。将某些行为入罪化处理关乎的是刑法的处罚范围问题,刑法的适用必须具有无可避免的理由,才能将行为纳入刑法的调整范围,具有以下三种情况之一者,刑法的适用具有可避免性:可替代;无效果;太昂贵,[1]则对行为不应入罪。

一、“见危不助”入罪之“可替代”分析

刑法规范是调整人们的行为最后适用的规范,其他规范未适用或不完备时,刑法不能介入,其他规范调整人们的行为无效时,刑法因其介入而得到直接的适用,具有立法合理的先证性。然而,刑事立法者将某一行为入罪的根据是什么?社会危害性理论不具有说服力,因为许多被非刑法规范调整的行为都具有社会危害性,达到一定程度的社会危害性的行为非入罪化规制未必无效。因此一个明智的立法者在面临是否需要将某一种类的行为作犯罪化处理时,首先会考虑是否还存在其他可行的调整方法。问题是,我们缺乏一种关于刑法调整措施与其他措施调整效果优劣比较的系统分析理论,无法比较就无从选择。而社会连带理论从另一个角度为我们选择非刑法手段提供了理论支撑。

社会连带理论认为,社会连带关系是人类社会的一个基本事实和社会存在的条件并构成一切社会规范的基础。人类社会有两种连带关系:第一种连带关系建立在人类共同的需求之上,认为个人作为与同类共同生活的社会实体有求生存和趋利避害的共同本性和需求,这种本性的实现和需求的满足必须通过集体生活下的相互援助才能够得以维持。第二种连带关系建立在人类不同的需求基础上,认为人既有相同的需求也有不同的需求和不同的能力,可以通过社会分工和交换来满足不同的需求。法国社会学家Emile Durkheim将法律和社会连带理论联系起来进行了论述,他将上述两种连带关系概括为同求的连带关系和分工的连带关系,与此对应有两种类型的法律,即压制性法(刑事法),对应同求的连带关系;恢复性法(宪法、民商法、行政法)对应分工的连带关系。两种类型法律的关系随着社会连带关系的变化而变化。在社会整体规模小,社会分工不发达的社会里,同求关系占支配地位,社会成员的同质性高,个体意识和个人独立性欠缺,在这种情形下,压制性法发挥着维持社会这种集体团结的作用。但这种团结与个人人格的发展是相悖的,因为其提倡的不是个人的自由与权利,而是维护集体秩序的义务。[2]社会随着社会分工的发展而发展,同质性不再是维持社会秩序的基础和社会的特征,分工日益专门化,个人的差异性得到加强和肯定,彼此功能性的依赖成为社会发展的力量,与此种社会关系类型相对应,恢复性法因其倡导个人自由与权利发挥了主要作用。社会的发展趋势是由同质向差异、由集体协作向个人分工转变,则法律的发展趋势是由对应同求连带关系的压制性法向对应分工连带关系的恢复性法转变,这是法律发展的规律。具体到“见危不助”的社会现象或行为,我们选择何种法律规制呢?如果一律将其犯罪化,则违背了社会类型的变化要求不同的与之相对应的法律对其调整的规律。笔者非抵制或一概排除刑法的调整,因为人们制定行为规范的原则是决不从事有损于同求或分工的社会关系,而是要促成这两种形式的关系的和谐发展,刑法和民法、行政法等其他法律都发挥着重要的作用。本文意指:在“压制性法”的优势地位让位于“恢复性法”的社会里,我们应该求之于“恢复性法”反作用于决定其的社会连带类型,去适应社会的发展,促进社会联结的建构,增进社会分工下的人们的协作,不应该的是在其他法律或非法律手段未充分发挥作用或被利用前积极地启用刑法。对“见危不助”现象的调整或行为的规制优先选用刑法是不明智的。

刑法对“见危不助”的介入是不明智的,我们只能从“恢复性法”或其他手段中做文章。“恢复性法”对“见危不助”的规制能从鼓励和制裁两方面入手,其他手段在民主与法治的社会里只能发挥鼓励的作用,保障措施的健全也是鼓励的题中之意。目前,我国的法律中已经有关于规制“见危不助”的反面规定——鼓励“见义勇为”。《中华人民共和国宪法》首先起了提纲挈领的作用,其第二十四条第一款规定:“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约,加强社会主义精神文明的建设。” 《中华人民共和国民法通则》第九十三条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”第一百零九条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”行政法理论中的负担平等的行政补偿原则提倡对行政相对人为维护公共利益所承受的额外负担进行补偿。①另外,还有许多地方性法规、地方政府制定的规范性文件,也旨在鼓励“见义勇为”的行为。非规范手段体现为中华见义勇为基金会的成立,一定程度上为见义勇为者提供了物质保障。这些都在一定程度上减少了“英雄流血又流泪”的情形,鼓励了“见义勇为”。

以上非刑法手段都是从反面入手,通过鼓励和保障“见义勇为”来规制“见危不助”的,其效用虽不足,却证明了完善空间的广大,尚有从正面入手制裁“见危不助”的规制手段未用,可见在“恢复性法”未充分发挥作用和利用之前,积极启用刑法确实为时过早。

二、“见危不助”入罪之“无效果”分析

立法所预期的效果是通过公民的守法换来良好的社会秩序,人们对法律的遵守源于对法律的信仰,法律必须被信仰,否则它将形同虚设,刑法亦如此。公民对刑法的信仰和遵守来自于对刑法正当性的确信,刑法正当性的根据经过了报应论→预防论(威慑论)→折中论(报应论加预防论)这样一个过程,其后,Jakobs提出规范预防论,主张通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖,从而预防犯罪。我国学者将其概括为忠诚的理论,认为,在更为终极、形而上的意义上来说,合理的刑法正当性根据既不在于满足报应,也不仅在于实现功利,在更为根本与重要意义上说,在于“确立忠诚”[3]。确立对刑法的忠诚即是对刑法规范及其效果和存续力的信任。

忠诚理论体现了刑法理念的改善、公民对刑法情感的提升,具有很大的合理性。确立对法律的忠诚用强制性的规定是不可行的,这与法律文化因素有关。中国的传统法律文化和西方是不同的,西方社会对法律忠诚的传统从苏格拉底之死便埋下了种子,苏格拉底之死并非受慷慨就义的英雄情结的影响,而是出于对法律的忠诚和信仰,这种传统延续至今,所以辛普森的主审法官才说“我们都看到了辛普森沾满鲜血的手,但法律却看不到”。在中国,受传统阴阳哲学的影响,讲求和谐统一,即凡事应该调和,社会才能和谐稳定,所以产生了“太平百姓,完赋税,无争诉,便是天堂世界”以及“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”的无讼思想,邓析之死更是这种思想的极端表现。这种思想进一步发展,导致了法律的虚无而“礼”的盛行,人们判断是非善恶的标准是“礼”,所以“礼”是中国的传统信仰。中国历史上虽不乏忠贞执法、以身殉法的典范,如东汉的范滂、烈女赵娥。可是他们的殉法绝不是出于对法律的忠诚,而是出于“今既犯之,亦不可逃”和“万死不辞”的名节信仰。所以中国传统的法律文化是以“礼”为内容的文化,法和刑都是为礼服务的。在这种传统法律文化惯性的影响下,现代民众并未将法律视为文明社会的必须品,所以设想用强制性的规定来换取人们对法律的信仰是不现实的。如果强制性的规定了“见危不助罪”带来的只是刑事法制,而绝非刑事法治化。

“一个合理的和令人满意的法律制度之所以会得到社会大多数成员的遵守,乃是因为它服务于他们的利益,为他们所尊重,或至少不会在他们的心中激起敌视或仇恨的情感。”[4]在规定见危不助罪的国家其适用条件很苛刻,处罚程度也很低②,且在国外一般有前科消灭制度。在我国,尽管国家政策和法律一再强调罪犯的社会化,但现实状况是罪犯的社会化程度非常有限,社会制度和人们往往对罪犯采取仇视和区别对待的态度,人们守法往往是出于对刑法处罚及其后果的担心和畏惧。更深层次意义上讲,法律的施行即是人类的生活,融入了人的情感,包涵了人们的终极关切,是规则体系和意义体系统一的施行。人们从内心的感受获得的那份虔诚和敬畏是这样一个过程——从利益的感受到价值的认同再到法律信念的产生。试看,中国现在的法律施行是一个什么样的状况,当刑法的基本理念,刑法的基本原则还得不到完全贯彻的时候,规定“见危不助罪”还能给予助长不正之风机会的时候,人们对刑法产生的只是与忠诚相左的痛恨。我国的社会现实和法律适用情况无法使人们确立对刑法的忠诚,将“见危不助”行为入罪直接导致的后果是人们采取各种措施去规避法律,使自己不成为潜在的救助主体,比如避免到容易发生需要紧急救助的场所等等。可能中国人为此可以一改喜欢扎堆看热闹的劣根性,遇事躲着走、不凑热闹,以免牵扯太多麻烦,但笔者看不出有多少法律忠诚感有所增强的迹象。[5]

另外,在从亲社会行为发生的心理机制来看,规定“见危不助罪”来促使人们去实施亲社会行为也是无效的,这种做法违背了亲社会行为发生的心理规律。纽约大学的助理教授John Daley和哥伦比亚大学的讲师Bibb Latane针对美国1964年发生的“Kitty案件”③提出了“责任扩散理论”,认为在紧急的需要救助的情景当中,救济责任会随着围观者人数的增多而扩散,假设救济责任为100%,如果有一个人在场,则此人有100%的救济责任,如果有一百个人在场,则每人的救助责任只有1%,责任随着旁观者人数的增多而进一步扩散。[6]John Daley和Bibb Latane在自己设计的实验方案中证明了此理论的正确性,并把这种由责任扩散导致的众多围观者见危不助的现象称为“旁观者效应”。责任扩散理论一定程度上缓解了人们对众多围观人见危不助的愤恨的情感。后来两位心理学家进一步解释了为什么会有“旁观者效应”的发生,认为围观者面对危机事件,要经过复杂的社会认知过程才决定是否提供帮助:第一,围观者必须注意到正在发生的事件,其注意力不被其他事情所吸引,不至于“视而不见”;第二,围观者将发生的事件解释为突发事件,即紧急事件当事人需要真正的紧急的帮助;第三,围观者认识到自己应当承担起帮助责任,认为提供帮助是自己的责任;第四,围观者进行多方位的权衡,主要是救助能力和潜在危险的权衡,以防“引火烧身”;第五,采取何种方法提供帮助。[7]这五个过程是人们亲社会行为发生的心理认知过程,其中任何一个过程出现“问题”,则亲社会行为无从发生。我们不禁感慨为什么作出善意的举动会“走”这么长的路?心理规律即如此,这正好解释了为什么小悦悦案件中先后路过的18人当中无一人伸出援助之手,而在小悦悦事件被媒体曝光后,人们纷纷到医院“见危相助”的原因了。

三、“见危不助”入罪之“太昂贵”分析

“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时,更应当注重立法后司法执行的费用和收益。这是因为立法自身所花费的一般并不很高,更大的花费是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、是否便宜,费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大,这就是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。”[8]效益原则是法律经济学的基本原则,法律经济学运用经济学的基本理念和原则分析立法现象,从成本——效益的角度寻求和实现法律效益的最大化,分析和阐明法律的必要性、收益性、合理的调控范围。[9]立法作为一种活动,其投入成本有直接成本和间接成本之分。直接成本是立法活动直接耗费的成本,具体包括收集立法信息、立法资料以及形成立法草案的支出等。[10]这些成本是有形的可以量化的成本。“见危不助”入罪的直接成本与其它罪之直接成本大略相同,皆属于苏力先生所言的“一般并不很高”的行列。差异在于间接成本,间接成本包括执法成本和社会成本,是法律的实施成本,其中既包括有形的、可以量化的成本,也包括无形的、不可货币化衡量的成本。由此产生了成本分析中的两种方法——成本效益分析法和成本有效性分析法。成本有效性分析法重点评估立法产生的司法上和社会上的结果和影响,不要求对立法成本进行货币衡量。鉴于二者运用领域的实践划分④,本文试图运用成本有效性分析法分析“见危不助”入罪在司法上的“昂贵性”。

(一)“见危不助罪”之主体认定难

实践中的“见危不助”大部分发生在公共场所,假设将“见危不助”入罪,则刑法预设了众多潜在的救助主体,那么如何界定责任人的范围?公共场合具有人员密集、流动性大的特点,是否把所有见到相关事实人都定为犯罪人?“法不责众”是中国历来的立法和司法传统,中国刑法中对于聚众犯罪也只是惩罚首要分子和积极参加者,即犯罪主体法定性是立法规定聚众犯罪的一个原则。多数人“见危不助”的场合可以理解为一种聚众性犯罪,其虽有聚众犯罪的犯罪行为(不作为),但其缺乏组织性和积极参与性,刑法将其犯罪主体法定化的唯一办法是将全部“见危不助”人规定为罪犯。立法如此规定,司法亦得如此认定。

司法中认定“见危不助罪”犯罪主体遇到的首要问题是“适格”的认定。主体要素中,法定年龄与责任能力是每种犯罪所共同认定的,法律规定明晰,认定难度不大,在所不论。“见危不助罪”适格主体的特殊性在于救助能力。实践中“见危不助”的情景类型太多,每种不同的类型要求有不同的救助能力,而不同人的救助能力差异也是很大的,救助能力虽然是客观的,但其没有明显的表现形式。因此,对于救助能力的判断便宜的做法是采取客观标准,即按照一般人的标准来判断。“具有普通人所具备的知识和能力者,能够实施法律所要求的行为的可能性,在行为论范畴里属于具有重要意义的社会意义的人的行为的不作为概念。”[11]可见客观说主张“见危不助”行为之主体必须是具有普通人所具备的知识和能力。但是,“见危不助罪”作为一种纯正不作为犯和作为犯大不一样,具备普通人的能力即可为经验意义上的作为犯之行为,“力气大者可用拳头杀人,力气小者可用毒药杀人”,法条也只是笼统地规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”对于具体怎样杀人,以及行为人具备何等的能力未做规定,此为司法上采取客观说来判断行为人的能力表明了立法偏向。而纯正的不作为犯,行为人积极的作为是抵消行为违法的侧面,“见危不助罪”中,行为人不犯罪要积极地实施“助”,“助”是对具体案件里的行为人具备“助”的心理时的能力的要求,此种能力因人而异,况且,能力在很多时候变现为一种技能,其发挥有时候会受到人的阅历、社会经验和判断能力的影响,在紧急情况下,人的反应能力和决断能力也成为左右救助能力的因素。另外,对当事人救助能力的判断还会受到“能力假象”的迷惑,例如,面对落水的儿童,除了下水救人别无他法,身强力壮的年轻人因其围观被当作“见危不助罪”的当然的主体,可是,因其不会游泳未必是适格的主体。可见,在认定“见危不助罪”适格主体时,对于救助能力的判断如果采取客观说则无法反映个案情况下具体情势所具有的特性及其对人的不同要求,也无视个体的差异;如果采取个别认定的标准则是相当困难的。

“见危不助罪”主体的认定面临的另一个问题是“剩余主体”问题。即在出现危难的场合,如果有人见义勇为,对于其他的未实施见义勇为者如何处理?其他未实施救助的人,可能是由于他人的救助行为而使自己置于多余的位置,对于此等人不应追究责任;也可能是自己出于很多动机而根本不意欲实施救助行为,此等人按照“见危不助罪”的立法意图应该追究责任。可是司法中区分二者是很困难或是不可能的。

(二)“见危不助罪”之主观方面认定难

“见危不助罪”作为一种纯正的不作为犯其主观方面的典型表现是故意,故意有两个因素构成:一是认识因素;二是意志因素。这两个因素必须是现实的、确定的。从国外的立法实践来看,“见危不助罪”共同的特征是:1.存在紧急的需要救助的事实;2.对预救助者本人无重大危险;3.无重大义务冲突。上述三个特征具有理论和实践的合理性,我国刑法要规定“见危不助罪”也必须具备这三个基本的特征。行为人若构成“见危不助罪”必须认识到上述三个基本特征,即行为人故意犯本罪的认识因素之最少量对象为上述概括的三个方面。司法在认定犯罪主观罪过时,首先需要确定行为人对上述客观存在的事实性要素是如何认识的,然后才能在此基础上认定行为人的意志要素是什么。行为人对上述三个要素认识是困难的,尤其在紧急情况下,人的反应能力、决断能力往往受情势的影响,通常会作出与平时不同的反应和抉择,更何况立法对很多内容的规定都十分模糊,比如什么样的救助事实是“紧急”的?什么样的危险是“重大”的?其他重大义务的范围是什么?对于这些内容,立法没有也不可能提供明确的规定。对行为人是否认识到上述三个要素的司法判断也是困难的,不作为犯不同于作为犯,“征表说”为作为犯根据外在的客观行为判断主观内容提供了理论根据,但在不予救助的情况下,准确判断行为人主观状态所可凭借的客观依据十分有限。因此,大陆法系有的国家根据“过失是故意的减轻形式,故意与过失存在大小关系或阶段关系,两者都是为责任提供根据的心理要素”的理论,认为在认定“见危不助罪”的主观方面时,可以将其设定为过失以减轻认定的难度。英美法系国家也有学者认为如果司法实践中由于认定主体的主观方面的外在根据少导致认定困难的,即可推定主体的主观方面为疏忽。但是,如果将过失也认定为此罪的主观方面,就等于法律给公民施加了更重的义务,公民的神经一直处在绷紧的状态去观察身边是否有紧急情况的发生而要提供救助,不然则因疏忽而可能被定罪,这与现代法治的原则是背道而驰的。

我国现阶段实行的各种刑事政策,旨在以有限的司法资源达到维护社会秩序效果的最优,降低司法成本是其题中之义。从国外的规定来看“见危不助罪”大多为轻罪且大部分被判处为罚金刑,但轻罪并不是消耗司法资源少的罪类,从上文的分析来看,司法机关的调查取证是很困难的,同时,将见危不助行为入罪除了会引起刑事诉讼外,由于救助者的不当救助行为还常常引发民事诉讼,并且将司法的注意力吸引到了不救助行为本身上,而对引发紧急的需要救助情境的非自然的因素不予以关注,这些都是将“见危不助”入罪的司法后果。

四、结语

经过“可替代”, “无效果”, “太昂贵”三个方面的分析后,刑法的适用具有可避免性,将“见危不助”行为入罪,违背了刑法的谦抑性原则。案例中小悦悦的悲惨遭遇令我们痛惜和愤恨,但情感不同于理性,设立了“见危不助罪”对积极的“见危相助”者是一种束缚,对潜在的救助者是一种负担,对恶意的求救者是一种纵容,如此,将造成人们情感的冷漠和正义感的下降。因此,我们不可能不顾立法产生的消极后果而为了迎合人们的情感去立法。理性审视之后,培养人们对法律的信仰,提升人们的道德修养,完善鼓励见义勇为的措施,才是我们努力的方向。

注释:

①该原则认为,公民有协助行政机关管理行政事务的权利,公民因此而受到的损害是为维护公共利益的额外付出,与未实施协助行为的公民相比承受了不平等的公共负担,国家作为公共利益的维护者,应该对实施协助行为的公民予以适当补偿。

②如《德国刑法典》第323条c规定:意外事故、公共危险或困境发生时需要急救,根据行为人当时的情况急救有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行急救的,处1年以下自由刑或罚金。引致《德国刑法典》徐久生、庄敬华译,中国法制出版社,2000年版,第218页。《法国刑法典》第223-6、223-7条规定:任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对本人或第三人并无危险时,而故意放弃此种行为的处5年监禁并科75000欧元罚金。任何人对于处于危险中的他人能够采取行动或能唤起救助行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意放弃给予救助的,处前款同样之刑罚;任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危机人们安全之灾难的措施,且该措施对其本人或第三人均无危险而仍不行为者,处2年监禁并科30000欧元罚金。引自 《法国新刑法典》,罗结珍译,中国法制出版社,2003年版,第73页。

③“Kitty案件”是在美国纽约昆士镇的克尤公园发生的一起杀人案件,Kitty Genovese是美国一个酒吧的经理,被温斯顿·莫斯雷杀害,杀害过程共持续了半个多小时(莫斯雷刺中了她,离开,几分钟后又折回来再次刺她,又离开,最后又回过头来再刺她)。期间Kitty大声呼救,公园公寓里的38个人在窗口目睹杀人过程,却没有一人伸出援助之手。

④成本效益分析法于20世纪30年代被广泛运用于实践,其要求用统一的货币单位分别表示立法成本和立法效益,并在比较的基础上得出差值,据此来得出立法的必要性和可行性。后来的实践中发现立法中的许多要素或是无法用货币衡量、或是货币衡量成本高、或是缺乏准确性,在这样的背景下,成本有效性分析法作为弥补成本效益分析法的缺陷的方法而得到运用,两种分析法往往划分了各自的领域即成本效益分析法运用于经济性立法,成本有效性分析法运用于非经济性立法。

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D914.1

A

1672-6405(2012)04-0052-05

张飞飞(1988-),男,山东兖州人,西南政法大学法学院在读博士,主要研究方向为刑法学。

2012-10-25

2011年度西南政法大学研究生科研创新计划项目《当下社会伦理道德与法律责任关系之探讨——以“见死不救”是否承担法律责任为例说明》(2011XZYJS101)。

张钦]

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